臺灣高雄地方法院99年度再字第5號

臺灣高雄地方法院民事裁定　　　　　　　　 99年度再字第5號

再審原告

時尚瀝青混凝土有限公司

法定代理人

張啟文

訴訟代理人

秦德進律師

再審被告

乙○○

訴訟代理人

陳聰能律師

上列當事人間聲請依督促程序發支付命令事件，再審原告對於民國93年9 月10日本院93年度促字第49086 號支付命令。提起再審之訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、再審意旨略以：再審原告雖曾設於「高雄市○○區○○路13號1 樓」（下稱系爭地址），惟已於民國90年11月28日遷移至「高雄市前鎮區○○○路282 號2 樓」（下稱系爭住所）迄今。再審被告於93年9 月間，明知再審原告已遷移住所，卻以自訴外人林國柱受讓債權新台幣（下同）3500萬元為由，具狀聲請鈞院對再審原告核發93年度促字第49086 號支付命令（下稱系爭支付命令），由鈞院向系爭地址送達系爭支付命令，而由訴外人即時祥行有限公司（下稱時祥行公司）員工甲○○持非再審原告所有之「統一發票章」收受系爭支付命令，致再審原告因未接獲系爭支付命令，無法於法定期間內提出異議，故系爭支付命令之送達不合法，不生系爭支付命令確定之效力。又再審原告迄至98年10月底，接獲台灣台北地方法院於98年10月20日核發對第三人新亞建設開發股份有限公司之執行命令，始知有系爭支付命令之存在。為此，爰依民事訴訟法第496 條第1 項第6 款、第521 條第2項規定，對系爭支付命令提起再審之訴。並聲明：系爭支付命令應予廢棄。

二、按再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之；民事訴訟法第502 條第1 項定有明文。次按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；民事訴訟法第136 條第1 項前段亦有明文。又按再審之訴，必對於確定判決始得提起，若其判決並未確定，或雖經判決而不能發生判決之效力，則其提起再審，即不得謂為合法。最高法院18年抗字第2871號判例意旨參照。再按「支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力。此觀之民事訴訟法第521 條自明。該20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。又支付命令於核發後3 個月內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515 條第2 項規定，其命令失其效力，自不生聲明異議或聲請再審之問題」（最高法院91年度台簡上字第29號判決要旨參照）。

三、經查：

㈠再審被告於93年9 月10日，以林國柱於93年8 月23日將對再審原告債權中之3500萬元讓與再審被告為由，聲請本院對再審原告核發支付命令；且於支付命令聲請狀記載再審原告之住所為系爭地址，經本院於同日即93年9 月10日核發系爭支付命令，而於93年9 月21日送達系爭地址，由甲○○以受僱人身分，蓋用再審原告名義之「統一發票專用章」收受；又因再審原告未於20日不變期間聲明異議，本院於93年11月1日核發系爭支付命令於93年10月11日確定之支付命令確定證明書，此經依職權調閱系爭支付命令卷宗核閱無訛。

㈡次查，再審原告於90年11月28日，將其住所自系爭地址遷移至系爭住所迄今，有高雄市政府98年12月31日高市府經二公字第09800782300 號函暨所附再審原告歷次變更登記表1 份（見本院審卷第31至44頁）可按。是於系爭支付命令送達時，再審原告之住所應為系爭住所，而非系爭地址。又查，證人甲○○到庭證述：伊於93年9 月間，受僱時祥行公司，未曾受僱於再審原告，工作地點「高雄市○○區○○路13號」；當時只有時祥行公司在系爭地址營業，再審原告並未在該處營業了；又因之前時祥行公司與再審原告一起設立在該處，所以印章都放在一起，以利代收，所以伊才有再審原告的「統一發票專用章」；伊收受系爭支付命令後，係轉交給林國柱（見本院審卷第124 、125 頁）等語。依此，於系爭支付命令送達時，系爭地址並非再審原告之實際營業處所，且甲○○亦非再審被告之受僱人。

㈢準上而論，系爭支付命令既未向再審原告之住所送達，亦非送達再審原告之實際營業所，自不生合法送達之效力，則支付命令異議之20日不變期間無從起算，系爭支付命令不能確定，法院誤認未確定之裁判為確定，付與系爭支付命令確定證明書，並不生系爭支付命令已確定之效力。從而，再審原告以未合法送達而未確定之系爭支付命令，提起再審之訴，與再審之訴要件不合。

四、綜上所述，系爭支付命令既未確定，則再審原告對未確定之系爭支付命令提起再審，依首揭說明，再審之訴不合法，應予駁回。

五、依民事訴訟法第502 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。