臺灣高雄地方法院99年度訴字第1790號

• 裁判案由: 確認債權不存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 100 年 05 月 31 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　99年度訴字第1790號原　　　告　陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人　林彭郎
訴訟代理人　呂佳玲
唐榮宏
被　　　告　謝文吉
謝俊清
謝春長
共　　　同　孫志鴻律師
訴訟代理人
上列當事人間確認債權不存在等事件，經本院於民國100 年5 月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告謝文吉與被告謝俊清間就被告謝文吉所有坐落高雄市路○區○○段第一二五二地號土地及其上同段一三七建號與附屬增建一五七建號即門牌號碼高雄市路○區○○路三八三之一號房屋之所有權全部，於民國九十六年八月十三日所設定之第二順位普通抵押權，及以該抵押權所擔保被告謝俊清對被告謝春長之抵押債權均不存在。
被告謝俊清應給付被告謝文吉新臺幣貳佰肆拾玖萬貳仟叁佰伍拾肆元，及自民國九十九年一月七日起至返還日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領之。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，或請求之基礎事實同一者，不在此限」、「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更追加」、「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第255
條第1 項第1 款、第2 款、第2 項、第256 條分別定有明文。原告起訴原先位聲明為：㈠確認被告謝文吉與被告謝俊清間就坐落高雄縣路竹鄉○○段第1252地號土地（權利範圍全部，又高雄縣路竹鄉已改制為高雄市路竹區，為與卷內資料相符，仍以改制前名稱記載），及其上137 號建號與附屬增建157 建號之建物即門牌編號高雄縣路竹鄉○○路383 之1
號房屋（所有權全部，下稱系爭房地），於民國96年8 月13日所設定第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）及所擔保之抵押債權自始不存在。㈡被告謝俊清應返還原告新臺幣（下同）2,492,354 元。備位聲明為：㈠被告謝文吉與謝俊清間就系爭房地所設定系爭抵押權應予撤銷。㈡被告謝俊清應返還原告2,492,354 元。嗣原告於99年9 月24日、100 年3 月28日於本院審理中，將上開先位聲明㈠部分，更正為確認被告謝文吉與謝俊清間就系爭房地所設定之系爭抵押權及以該抵押權所擔保被告謝俊清對被告謝春長之抵押債權不存在，並將先、備位聲明㈡部分，更正為被告謝俊清應給付被告謝文吉2,492, 354元及自99年1 月7 日起至返還日止計算之法定遲延利息，並由原告代位受領之，揆諸前引規定，原告所為聲明之變更，或屬事實上及法律上陳述之補充，或基於請求之基礎事實同一及擴張應受判決項之聲明，而被告均無異議並為本案之言詞辯論，依法均應予准許。
二、按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，揆諸最高法院52年台上字第1240號判例參照。本件原告以其對被告謝文吉及訴外人禾駿開發貿易有限公司（下稱禾駿公司）取得執行名義後，已向本院聲請拍賣被告謝文吉所有為擔保禾駿公司借款債務之系爭房地，並經本院以97年司執字第67576 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理強制執行拍賣，嗣將系爭房地拍賣予訴外人于成武，而被告謝俊清因以抵押權人參與分配，經本院製作分配表時，將原告及被告謝俊清列為第一、二順位抵押權人，並因而分別優先受償分配款540 萬元、2,492,354 元等情，有卷附分配表可稽，並經本院調取上開執行卷核閱無訛。而因被告謝俊清對被告謝文吉提供系爭房地以擔保被告謝春長對被告謝俊清之抵押債權是否存在，涉及其能否優先分配及原告得分配請求之金額多寡，則原告以其在私法上之地位有受侵害之危險，乃提起本件確認之訴以排除此項危險，合於民事訴訟法第247 條之規定，應予准許，核先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：禾駿公司於95年6 月30日邀被告謝文吉擔任連帶保證人，由被告謝文吉提供其所有系爭房地設定第一順位抵押權540 萬元予原告，以作為該公司向原告借款之擔保。嗣禾駿公司於95年7 月7 日、96年6 月28日分別向原告借款
150 萬元、300 萬元、800 萬元（計1,250 萬元），詎該公司僅繳納本息至96年7 月1 日止，其後自96年8 月1 日起即未按期繳納，計欠本金12,271,892元及利息、違約金未償，經原告向鈞院對禾駿公司及連帶保證人即被告謝文吉等人聲請核發96年度促字第76613 號、97年度促字第13546 號支付命令確定，原告即持前開確定支付命令為執行名義，聲請強制執行拍賣系爭房地，被告謝俊清則以其係系爭房地第二順位抵押權人而聲請參與分配。嗣系爭房地由訴外人于成武（即被告謝文吉之女婿）買受，並經鈞院於98年12月7 日作成系爭執行事件分配表，原告因而受償540 萬元（惟尚不足債權額計8,516,592 元），被告謝俊清則受償2,492,354 元在案。後原告因應金融檢查，於99年6 月9 日聲請調閱系爭執行事件卷後，始悉被告謝俊清為被告謝文吉之女婿，又系爭房地於96年8 月13日所設定之第二順位抵押權，係用以擔保被告謝俊清與被告謝文吉之子即被告謝長春間之債務；惟被告謝俊清行使抵押權所提出之文件僅為被告謝春長簽發之本票，又被告謝俊清行使票據權利時，就其與被告謝長春間並無從認定有債權債務關係存在，且被告於本院僅提出興億城企業有限公司（下稱興億城公司）與禾駿公司之資金往來之匯款、支票資料，而公司與個人人格獨立，被告謝春長、謝俊清亦非禾駿公司、興億城公司之負責人，自不得以此作為被告謝春長、謝俊清間存有借款債權之證據，足見被告謝俊清與謝春長間之抵押債權，及被告謝文吉提供系爭房地擔保上開抵押債權而設定予被告謝俊清之抵押權，係屬通謀而不存在。縱令該抵押權契約並非通謀虛偽所為，亦因所擔保之抵押債權係不存在而失去從屬性。另若鈞院認系爭抵押權所擔保之被告謝春長、謝俊清間之消費借貸債權係有效存在，然被告謝文吉所為之無償行為亦確有害及原告債權，依最高法院裁判，系爭執行事件終結後仍有依民法第244 條規定聲請撤銷系爭抵押權之權利保護必要，又原告係於99年6 月9
日閱覽執行卷始悉詐害債權情事，並未逾越除斥期間，自得依民法第244 條第1 項規定撤銷系爭抵押權之設定行為，為此並爰依同法第242 條、第179 條、第182 條第2 項規定，先位聲明：㈠確認謝文吉與謝俊清間就系爭房地所為系爭抵押權設定及以該抵押權所擔保謝俊清對謝春長之抵押債權均不存在。㈡謝俊清應給付被告謝文吉2,492,354 元及自99年1 月7 日起至返還日止依週年利率5%計算之利息，並由原告代位受領之。備位聲明：㈠謝文吉與謝俊清間就系爭房地所為系爭抵押權設定行為應予撤銷。㈡謝俊清應給付被告謝文吉2,492,354 元及自99年1 月7 日起至返還日止依週年利率5%之利息，並由原告代位受領之。
二、被告則以：被告提出之匯款紀錄雖係存在於興億城公司與禾駿公司間，惟此係因禾駿公司實際負責人即被告謝春長向興億城公司之實際負責人即被告謝俊清借貸後，由被告謝俊清指示自興億城公司帳戶匯至禾駿公司帳戶所為，故借貸關係確係存於被告謝春長與被告謝俊清間，被告謝春長確有向被告謝俊清借支如附表一所示1 千餘萬元，並由被告謝文吉提供系爭房地設定系爭抵押權以作為上開借款債權之擔保，系爭抵押權設定係屬真實而無通謀虛偽意思表示之情。又禾駿公司於96年8 月間固欠原告12,271,892元未償，惟扣除連帶保證人即被告謝文吉提供之系爭抵押物所擔保之540 萬元後，僅餘6,871,892 元之無擔保債權未償，而此部分可由禾駿公司資產（資本總額2 千萬元）取償，被告並未有詐害原告債權之意圖及行為。再原告之抵押債權係禾駿公司向原告貸得之150 萬元、300 萬元之2 筆借款計450 萬元，其餘80 0萬元係禾駿公司申請之信用基金貸款，而原告之此部分債權已因系爭房地拍賣而分配受償540 萬元，另800 萬元貸款可自信保基金受償，縱若未獲償，亦應先向信保基金求償，則原告之債權已獲確保並未受侵害。另系爭抵押權係於96 年8月8 日設定，原告起訴撤銷詐害債權亦已逾除斥期間，原告之訴無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：
㈠被告謝春長與謝文吉係父子，被告謝文吉與被告謝俊清、訴外人于成武係翁婿。
㈡禾駿公司邀被告謝文吉擔任連帶保證人，並由被告謝文吉提出系爭房地設定第一順位抵押權540 萬元予原告供作借款擔保，嗣禾駿公司於95年7 月7 日向原告借款150 萬元，於96年6 月28日向原告借款300 萬元、800 萬元，合計借款1,250 萬元。詎禾駿公司自96年7 月2 日後即未遵期繳納本息，計積欠原告借款本金12,271,892元暨利息、違約金未還，經原告聲請核發96年度促字第76613 號、97年度促字第13546
號支付命令確定在案。
㈢原告持前開確定支付命令就系爭房地聲請強制執行，依當時之系爭房地登記謄本記載，系爭房地上除第一順位抵押權外，另被告謝文吉於96年8 月13日設定第二順位普通抵押權600 萬元，以擔保被告謝俊清對被告謝春長之債權，擔保期間自96年8 月8 日起至106 年8 月8 日止。
㈣被告謝俊清於98年7 月2 日就系爭執行事件具狀聲明參與分配，並提出被告謝春長於96年8 月8 日所簽發，面額600 萬元之本票為債權憑據。
㈤原告於系爭執行事件獲償540 萬元，尚不足8,516,592 元，被告謝俊清則以第二順位抵押權人之地位，受償2,492, 354元，此經本院於98年12月7 日作成分配表確定在案。又執行程序業已終結。
㈥被告謝俊清與謝文吉並無債權債務關係。被告謝文吉係無償為擔保被告謝春長之債權而提供擔保物設定第二順位抵押權予被告謝俊清。
㈦若原告於主張有理由，對原告請求之金額不爭執。
四、本件爭執事項：
㈠先位之訴：
⒈系爭抵押權所擔保之債權是否因通謀虛偽意思表示而無效？⒉系爭抵押權是否因欠缺從屬性而不存在？
⒊被告謝俊清於系爭執行事件獲償分配款，是否有法律上之原因？原告依民法第242 條規定代位被告謝文吉行使民法第179 條，請求被告謝俊清返還不當得利，有無理由？
㈡備位之訴：
⒈原告於系爭執行事件終結後，始依民法第244條第1項規定訴請撤銷系爭抵押權，是否已逾1 年之除斥期間？是否仍有受權利保護之必要？
⒉系爭抵押權設定是否有害及原告債權？上情是否為謝俊清所明知？
⒊原告依民法第242 條代位謝文吉對謝俊清行使不當得利返還請求權，有無理由？數額若干？
五、本院之判斷：
㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項前段定有明文。又所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言；而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院最高法院62年度臺上字第316 號、48年台上字第29號判例著有判例可資參照）。是揆諸前開規定及見解，原告先位之訴既主張被告謝俊清與謝春長間之系爭抵押債權及被告謝文吉、謝俊清間之系爭抵押權俱屬通謀虛偽意思表示，依法係屬無效等語，自應就此事實負舉證之責。
㈡查原告主張被告謝俊清行使抵押權所提出之文件僅為謝春長簽發之本票，惟其二人間並無交付資金證明，另被告提出興億城公司與禾駿公司之資金往來匯款資料及支票，不得作為該二人間存有借貸關係之證據，又被告提出之資金往來內容，與實際帳務資料不一致，且附表一之匯款總額亦與被告謝春長簽發之本票金額不符，均與常情有違，無法證明係二人間之借貸關係，故被告謝俊清與謝春長之抵押債權及被告謝文吉與被告謝俊清間應均屬通謀而不存在，縱使該抵押權契約並非通謀虛偽，惟亦因所擔保之抵押債權係不存在，系爭抵押權即因欠缺從屬性而不存在等語，並以被告提出之匯款單、帳戶交易明細、支票、抵押權登記資料、本票等件為證（見本院卷第74頁至80頁、第190 頁至第192 頁），惟為被告所否認，並以前開情詞置辯。然查被告上開答辯有下述不合理之處：
⒈被告雖辯稱被告謝文吉係以所有系爭房地設定第2 順位普通抵押權予被告謝俊清，以擔保被告謝俊清與被告謝春長間如附表一所示約1 千餘萬元之借款云云，惟附表一之匯款（借款）總額計1457萬元，核與該抵押權所登記之權利價值為「600 萬元」已有不符。再者，被告辯稱係因禾駿公司周轉困難，乃由實際負責人謝春長出面向被告謝俊清借貸，並由被告謝俊清指示由興億城公司之帳戶借款予被告謝春長而匯入禾駿公司帳戶內云云。惟被告謝俊清並未提出其資力是否力足借貸1 千餘萬元予被告謝春長之證據，其之抗辯已非無疑；縱使其確係興億城公司之實際負責人而得以指示以興億城公司帳戶匯款，惟其所匯入之帳戶為禾駿公司帳戶，並非被告謝春長之私人帳戶，亦難認係借貸予被告謝春長。另倘其借貸鉅額款項對象係被告謝春長，其竟未要求被告謝春長出立借據或即時（即第一次匯款之95年5 月間）提供擔保，甚且未與被告謝春長約定利息及訂立書面，亦與常情未符，並將致興億城公司日後難以製帳，且有使興億城公司之資本（依公司登記資本額僅500 萬元）遭淘空而涉及背信或侵占等違法行為之虞，此等顯與一般借貸常情及經驗法則有違，故被告辯稱其二人間存有借貸之事實已難採信。
⒉又被告固提出上開匯款單及帳戶往來明細以證興億城公司於如附表一編號1 至8 之時間，將各筆款項匯入禾駿公司帳戶內之事實，然衡諸當事人間以匯款方式交付款項之原因眾多，興億城公司究係基於借貸、贈與、契約關係或其他法律關係而交付予禾駿公司，既無法認定，又無證據證明被告謝春長確係禾駿公司之實際負責人而為該公司調借款項，且公司與個人間之法律人格均獨立存在，尚不能以此公司間之匯款作為私人借貸之證明，被告復無法提出其他資金借貸及交付借款之證明，自不能僅憑原告就證人謝麗雲證述被告謝俊清係興億城公司之實際負責人，公司業務由其處理等語無意見（見本院卷第180 頁、第181 頁），以及興億城公司有將編號1 至8 計1457萬元款項匯至禾駿公司等情，即推認被告謝春長與謝俊清間存在借貸合意及交付借款之情。故原告主張被告謝俊清與謝春長並無債權債務關係存在自非無據。
⒊再被告謝俊清自承迄今並未結算二人間之債務，其與被告謝春長間亦無立有任何借據或約定利息等情（見本院卷第205
頁）；又觀諸96年8 月間，被告謝俊清、謝春長間或禾駿公司與興億城公司間亦無任何匯款紀錄或結算帳務情形，本無從認定被告謝春長、謝俊清間有因借款債權或因結算債務而有設定抵押權以供擔保債權之必要。況被告既抗辯被告謝俊清、謝俊清間存有如附表一所示之1457萬元借款債權，被告謝俊清亦無可能僅要求被告謝文吉設立600 萬元之系爭抵押權以擔保債權之理。又由禾駿公司係於98年7 月2 日後無力對原告還款，而擔任禾駿公司連帶保證人之被告謝文吉旋即於98年8 月8 日提供系爭房地設立系爭抵押權以擔保被告謝俊清對被告謝春長之600 萬元借款，並於同日提供另筆房地設定抵押權予其女謝麗雲（即被告謝俊清之配偶），以擔保被告謝春長向謝麗雲借款，復由謝春長簽發面額600 萬元、200 萬元本票各1 紙予被告謝俊清、謝麗雲，有卷附抵押權設定書、本票可稽（見本院卷第184 頁至第199 頁）；然據證人謝麗雲到庭證述：其與被告謝春長、謝文吉無資金往來，其沒有聲請參與分配，都是被告謝俊清在處理等語（見本院卷第18 1頁），兩造對證人所述亦無意見，足見證人謝麗雲證述其與被告謝春長間並無借貸關係一節應屬事實，則被告謝文吉於98年8 月8 日同時為謝麗雲、被告謝俊清設定抵押權，以擔保其等對被告謝春長之借款債權等節即難認係屬真實。繼由被告謝文吉、謝俊清與謝麗雲均係一親等之親屬關係，其等之戶籍又均設於高雄市○○區○○街159 巷42號之同一處所，復據謝麗雲證述：抵押權設定事宜係由被告謝俊清處理等語，暨本院拍賣被告謝文吉之二筆不動產時，被告謝俊清與謝麗雲均於同日具狀聲請參與分配，被告謝文吉尚擔任謝麗雲之送達代收人等情觀之（見本院卷第193 頁），足見被告謝文吉、謝俊清間就系爭抵押物之設定、拍賣過程均互有連絡且知之甚詳，而被告復始終無法提出被告謝春長與被告謝俊清間存有借款債權之證據已如前述，堪認原告主張被告係為避免被告謝文吉之財產損失，乃虛構債權，而由被告謝文吉與被告謝俊清通謀虛偽設立抵押權等語應非子虛而堪採信。
⒋基上所述，綜觀被告辯稱被告謝俊清、謝春長之借款情節，既有上開不合常理及違常之處，暨由被告提出之匯款金額與還款支票金額、設定系爭抵押權之擔保金額均不一致，且錯誤百出，應係臨訟拼湊而來，自無從認定被告抗辯系爭抵押債權確屬真實存在。又被告謝俊清、謝文吉既明知上情，惟仍以被告謝俊清、謝春長有借款債權存在，故由被告謝文吉提供系爭房地以設立系爭抵押權作為擔保，堪認被告間就系爭抵押權之設定，係屬被告謝文吉與被告謝俊清間通謀虛偽意思表示所為而無效。且因系爭抵押債權並不存在，亦應認系爭抵押權欠缺從屬性而不存在。故原告主張系爭抵押權及抵押債權均不存在自屬有據。
㈢次按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」、「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任」「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」、「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」、「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。」，民法第87條第1 項前段、第113 條、第242 條、第179 條、第182 條第2 項分別定有明文。查被告謝文吉、謝俊清間就系爭房地所為之抵押權設定行為既為通謀虛偽意思表示，而被告謝春長、謝俊清間並未存在抵押債權業如前述，則原告主張求為確認被告間就系爭房地所為之抵押權設定係屬無效而不存在，且抵押債權亦不存在自屬有據。又系爭抵押權設定既屬無效而不存在，則被告謝俊清即不得就拍賣價款受分配，其受分配之上開金額即屬無法律上原因而受領，應將之返還予被告謝文吉，惟被告謝文吉並未依法請求被告謝俊清將系爭分配款予以返還，應認已怠於行使其權利，故原告為保全其債權，遂以本院系爭執行事件於98年12月7 日所製分配表中被告謝俊清之應分配額2,492,354 元，應由其代位被告謝文吉請求被告謝俊清返還上開分配款及法定遲延利息，並代位受領之，自屬有據，應予准許。
㈣又原告先位之訴既為有理由而應准許，備位之訴即因解除條件成就而毋庸裁判，故前開備位之訴之爭點亦無庸審酌，併予敘明。
六、綜上所述，原告主張系爭抵押債權與抵押權均不存在為有理由，則原告依民法第87條、第113 條、第242 條規定，先位請求確認被告謝文吉與被告謝俊清間就被告謝文吉所有系爭房地所設定之系爭抵押權，及以該抵押權所擔保被告謝俊清對被告謝春長之抵押債權均不存在，暨被告謝俊清所領之2,492,354 元及法定遲延利息，應由原告代位受領之，為有理由，應予准許，本院亦無庸再就備位之訴為論斷及裁判，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日民事第四庭 法 官 楊淑珍
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日書記官 許琇淳
附表一
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│編號│日 期│轉出帳號／匯款│轉入帳號／收款│ 借貸金額 │備註 │
│ │ │人／持票人 │人／發票人 │新臺幣（／元）│ │
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│01 │95/05/22│興億城公司 │禾駿開發公司 │350萬元 │匯款單 │
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│02 │95/06/12│興億城公司 │禾駿開發公司 │340萬元 │匯款單 │
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│03 │96/05/16│興億城公司 │禾駿開發公司 │220萬元 │匯款紀錄│
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│04 │96/05/21│興億城公司 │禾駿開發公司 │200萬元 │匯款紀錄│
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│05 │96/06/15│興億城公司 │禾駿開發公司 │157萬元 │匯款紀錄│
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│06 │96/06/27│興億城公司 │禾駿開發公司 │100萬元 │匯款紀錄│
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│07 │96/07/03│興億城公司 │禾駿開發公司 │10萬元 │匯款紀錄│
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│08 │96/07/05│興億城公司 │禾駿開發公司 │80萬元 │匯款紀錄│
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│09 │96/07/16│興億城公司 │禾駿開發公司 │80萬元 │支票 │
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│10 │96/08/25│興億城公司 │禾駿開發公司 │252萬元 │支票 │
├──┼────┼───────┼───────┼───────┼────┤
│11 │96/09/20│興億城公司 │禾駿開發公司 │252萬元 │支票 │
├──┼────┼───────┼───────┼───────┼────┤
│12 │96/10/15│興億城公司 │禾駿開發公司 │252萬元 │支票 │
├──┼────┼───────┼───────┼───────┼────┤
│13 │96/11/10│興億城公司 │禾駿開發公司 │252萬元 │支票 │
├──┼────┼───────┼───────┼───────┼────┤
│14 │96/12/05│興億城公司 │禾駿開發公司 │252萬元 │支票 │
└──┴────┴───────┴───────┴───────┴────┘