臺灣高雄地方法院99年度重訴字第216號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 101 年 06 月 22 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 99年度重訴字第216號原　　　告　勝利金屬有限公司
法定代理人　Christoph.
訴訟代理人　查名邦律師
複　代理人　張文嘉律師
康文彬律師
被　　　告　運錩鋼鐵股份有限公司
法定代理人　顏德和
訴訟代理人　何曜男律師
複　代理人　王建宏律師
張耀聰律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國101 年5 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面︰
一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3 項定有明文。又未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3 項規定，自有當事人能力，至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例參照）。經查，原告係依中華人民共和國香港特別行政區（下稱香港）之相關公司法令所成立，且未經我國認許其成立之外國法人，目前有經營實績等情，此為被告所不爭執（見本院卷㈡第299 頁），並有原告提出之公司註冊資料證明、香港曾和賢會計師行簽證報告等為證（見本院卷㈡第7 至33頁），則原告雖係未經我國認許其成立之外國法人，惟其係設有代表人或管理人之非法人團體，依上開說明，自有本件訴訟之當事人能力。
二、定性—本件為涉外民商事事件：
凡民商事事件涉及外國之人、地、事、物、船舶等涉外成分（Foreign Elements）者，為涉外民商事事件，內國法院應先就管轄原因事實確定有無國際民事裁判管轄，次就本案原因事實所爭執法律關係之性質予以決定後，選擇應適用之法律（即準據法），最高法院98年度台上字第2259號民事判決亦同此意旨。查依原告主張其向被告訂購鋼材，被告所交付貨物不具被告所保證之品質，基於物之瑕疵擔保、不當得利、解除契約回復原狀之法律關係，訴請被告賠償損害等情以觀，原告為外國法人，已如前述，經核本件為含有外國之人、事涉外成分之買賣契約等法律關係涉訟之爭議，應屬涉外民商事事件甚明，合先敘明。
三、國際民事裁判管轄權：
（一）按國際民事裁判管轄乃訴訟提起之程序要件，國際民事裁判管轄之有無，實為法院於言詞辯論期日前，應依職權調查之事項，是本件首應究明我國對於本件涉外民商事事件有無國際民事裁判管轄權。
（二）民國99年5 月26日修正前之涉外民事法律適用法第3 條與第4 條規定間接指示我國法院對各該條所調整事項（禁治產宣告及死亡宣告）具有國際民事裁判管轄外，並無其他有關國際民事裁判管轄之專條規定。然學者有認為應採取「逆推知說」，即由關於規範具體管轄之內國民事訴訟法規定，逆向推知抽象管轄之國際民事裁判管轄之原則，亦即，某涉外事件之內國具體管轄權在某國者，則視為該涉外事件係以該國已有抽象管轄之國際民事裁判管轄為前提，應反而推知該國對於該涉外事件即有國際民事裁判管轄。又學者或主張：無論內國民事訴訟或國際民事訴訟對於保障當事人間平等待遇、裁判之適正、公平、迅速、經濟及效率等功能，應無不同（即二重機能理論），乃以法理補充國際民事裁判管轄成文規定之欠缺，而類推適用內國民事訴訟法關於規範具體管轄之規定。學者尚有謂：應採取「利益衡量說」，即國際民事裁判管轄與內國管轄權性質上仍有差異，故應就具體個案性質、內容所涉及之國際民事訴訟利益（含當事人利益及公共利益）與特定國家（法域，Territorial Legal Unit）牽連性等綜合衡量，俾以處理國際民事裁判管轄確定之問題。另有學者認為：基於當事人之公平、裁判之正當及公正、程序之迅速及經濟等理念，並考量涉外事件之特殊性，就國際民事裁判管轄應為地理性之分配。職是之故，為追求裁判之適正、妥適、正當，程序之迅速、經濟，並賦予當事人實質上公平使用審判制度之機會等現代民事訴訟制度理念，作為我國法院就個案審理中判斷有無國際民事裁判管轄，應屬合理。準此以解，我國法院倘依前揭國際民事訴訟法理，就各該涉外事件斟酌個案法律關係審理中，除有違背當事人間之實質公平、裁判之適正、妥適、正當、程序之迅速、經濟等理念之特別情事者，應否定我國法院就各該涉外事件之國際民事裁判管轄外，我國法院應有各該涉外事件之國際民事裁判管轄。
（三）準此推論，本件被告之所在地在我國，且被告已為本案之言詞辯論，並不為國際民事裁判管轄之抗辯，益徵我國法院受理本件涉外民商事事件，殊無礙於當事人間之公平使用審判制度機會，裁判之適正、妥適、正當，程序之迅速、經濟等民事訴訟法理之特別情事存在，故我國法院自有本件之國際民事裁判管轄。
四、內國具體管轄權之確定：
按對於私法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由其主事務所或主營業所所在地之法院管轄，民事訴訟法第2 條第2 項定有明文。查被告為依我國公司法成立之私法人，其主事務所或主營業所所在地在高雄市，有被告公司基本資料查詢表附卷可稽（見本院卷㈠第103 頁），依上揭法條規定，本院自有管轄權，至為明灼。
五、準據法：
按民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法，香港澳門關係條例第38條前段定有明文。次按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律；當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者，以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地，99年5 月26日修正前之涉外民事法律適用法第6 條定有明文。因之，對於因法律行為發生債之關係者，其準據法之適用原則是採當事人意思自主原則，所謂當事人意思，兼指明示及默示之意思；於意思不明時依該條之第2 項、第3 項規定硬性適用標準，即依當事人之國籍、行為地、履行地等為適用順序。經查，原告主張本件買賣契約由原告傳真規格、數量及可接受之價格予被告訪價，再由被告就數量及單價傳真予原告而為要約，原告簽名回傳後為承諾，而認本件準據法應適用發要約通知地即中華民國法律（見本院卷㈡第86頁），此為被告所不爭執，並同意本件準據法適用中華民國法律（見本院卷㈡第112 、113 頁），故依上開涉外民事法律適用法第6 條規定，本件應適用中華民國法律甚明。
六、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1
項第3 款定有明文。查原告於民事支付命令聲請狀請求被告應給付美金（下同）1,544,984 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，經本院核發支付命令送達被告後，被告聲明異議視為起訴，原告於本院審理中，將上開請求金額擴張為400 萬元（見本院卷㈡第81頁），利息部分不變，係屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上揭規定，應予准許。
貳、實體方面︰
一、原告主張：訴外人義大利Inox Market Service 公司（下稱Inox公司）以製造高級廚具享名於國際，除設計新穎且具人性化外，主要在於所使用材料較歐盟頒定之環保標準更高，例如鋼材延展性，歐盟標準為45% ，Inox公司要求50% 以上，原告以買賣、進出口金屬為主要營業項目，並為Inox公司尋找優質鋼材代為採購之協力夥伴，於96年3 月間，Inox公司急需鋼材加工，故委託原告向訴外人唐榮鐵工廠股份有限公司（下稱唐榮公司）購買，唐榮公司要求向其分銷商即被告訂購，被告交付鋼材後，發現品質未達Inox公司要求，但因被告保證唐榮公司可製作出Inox公司所要求之品質，亦即，表面光滑無凹凸狀，且延展性達50% 以上，原告因此於97年2 月至6 月間陸續向被告訂購如附表所示之鋼材（歷次合同編號、鋼種、數量、給付價金、簽約日期、裝船日期、到達日期、Inox公司收受日期，詳如附表所示），Inox公司並指派品管部工程師Mauro Pasteris於97年5 月6 日至8 日與兩造一同至唐榮公司開會，Mauro Pasteris於會議中明確要求鋼材素質，並詳列鋼材之化學成分、延展性、硬度規格，會議後被告以電子郵件表示會以特別訂單迎合Inox公司需求，並願意測試及改善鋼材品質，以達Inox公司要求，嗣後如附表編號1 至6 所示之鋼材（下稱系爭鋼材）運抵義大利，Inox公司於97年9 月1 日收受檢驗後，發現系爭鋼材不僅延展性未達50% 以上，並有規律性凹痕及斑點等瑕疵，顯已達不堪使用之程度，兩造及唐榮公司因此於97年9 月23日均派代表至Inox公司，並於97年9 月25日召開檢驗會議，被告及唐榮公司均承認系爭鋼材因製造方式不良產生瑕疵，顯然缺少被告所保證之品質，原告自得依民法第360 條前段規定，請求不履行之損害賠償。又鑑於系爭鋼材缺少被告所保證之品質，原告要求被告必須保證如附表編號7 之合約（下稱系爭合約）所訂購之鋼材（下稱最後一批鋼材）符合Inox公司要求，並應提出書面品質保證，然被告不願意，則兩造就系爭合約之意思表示並不一致，該合約並未成立，被告所收受之訂金即屬無法律上之原因而受利益，致原告受損害，原告自得依民法第179 條規定，請求被告返還利益，縱認系爭合約已成立，然被告辯稱鋼材尚在測試中，顯然無法交付當初所保證品質之產品，構成給付不能，原告亦得依民法第226
條第1 項、第256 條規定，以99年8 月24日民事理由狀㈡為解除系爭合約之意思表示，並依民法第259 條第1 、2 款規定，請求被告回復原狀。茲因系爭鋼材延展性不足，且表面呈規則凹凸狀，不能用於生產高級廚具，Inox公司乃以廢鋼名義出售，賣得1,075,533.81元，並經Inox公司與原告解除買賣契約，雙方協議以400 萬元和解，原告已賠付Inox公司400 萬元，故請求被告給付原告400 萬元。並聲明：㈠被告應給付原告400 萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造簽訂之訂購鋼材合約，除有鋼種、規格、邊型、噸數、單價、金額、厚度公差、總價、包裝之約定外，並無延展性應達50% 及表面光滑之記載，足證被告並未特別保證品質，尚難以嗣後兩造及唐榮公司曾於97年9 月25日至Inox公司進行檢驗會議討論鋼材品質，即作為兩造之前訂約時曾約定延展性應達50% 以上，且原告自承先向唐榮公司洽購，因唐榮公司要求始向被告洽購，顯然並非被告主動向原告推銷，原告對於唐榮公司各項產品之規格、生產規範均有了解，並確認唐榮公司產品符合需求，始遵照唐榮公司指示向被告承購，依唐榮公司公告之TE200 系列鋼材之延展性（伸長率）均為≧40% ，原告明知此情，仍未於兩造合約中特別要求延展性達50% ，顯然兩造於訂約時並無此約定，則被告依唐榮公司生產規範所定之產品交付被告，顯無原告所指特別保證品質之瑕疵存在。又原告訂購之TE202-1 系列鋼材，乃唐榮公司研發並試製之新鋼種，鎳含量降為3.6%，乃為因應國際鎳價高漲下替代304 鋼種之產品，國際上對此鋼種並無統一規範，一般新鋼種從研發、試產到穩定出產之時程需相當時日，長則數年，此鋼種仍處研發、試產階段，尚未成熟，被告於訂約時不可能特別保證品質。又原告於97年10月14日以傳真函求償65萬元，嗣於同年12月11日以傳真函求償25萬元，其後向本院聲請假扣押時又主張求償30萬元，起訴求償金額高達1,544,984 元，嗣又擴張請求為400 萬元，顯見其主張之損害金額確有不實。再兩造於97年9 月25日檢驗會議時已發現系爭鋼材具有背面釘點之瑕疵，原告遲至98年8 月13日始具狀聲請本院核發支付命令，其瑕疵減價請求權顯已逾民法第365 條第1 項之6 個月除斥期間。又上開檢驗會議後，兩造為確保系爭合約履行不再發生先前瑕疵，於97年10月8 日共同前往唐榮公司，要求了解及修正唐榮公司生產鋼材之過程，並從其中隨機挑選5 捲，直接在分條裁剪線上做攤捲檢驗，確認未發現其品質有明顯異常或瑕疵而可以出貨，惟因當時發生金融風暴致鋼價重挫，原告當場表示Inox公司要求每噸需降價1,000 元才願意配合出貨，被告無法接受，依系爭合約約定，最後一批鋼材最後裝運日為97年9 月30日，被告於97年8 月26日已提供原告包裝明細，並請求配合裝運，惟原告於97年10月17日以電子郵件告知不提領，原告非但陷於受領遲延，並陷於給付遲延，經被告催告原告履行契約仍拒絕，被告自得依民法第254 條規定解除系爭合約，並依民法第231 條、第260 條規定，請求原告負損害賠償責任，被告將最後一批鋼材825 噸，加上如附表編號6
未交付之30.287噸鋼材，共計850 餘噸，低價轉售他人，損失1,403,661.98元，倘若原告主張有理由，則被告以上開金額主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第299 頁）：
（一）兩造於97年2 月至6 月間簽訂如附表所示之訂購鋼材合約，並有各該合約書及商業發票等為證（見本院卷㈠第229
至270 頁）。
（二）系爭鋼材係被告向唐榮公司購買後，再直接運往義大利交付Inox公司。
（三）Inox公司之代表Mauro Pasteris曾於97年5 月6 日至8 日與被告及唐榮公司開會討論鋼材品質問題，並有相關電子郵件為證（見本院卷㈠第94至97頁）。
（四）兩造、唐榮公司與Inox公司之代表於97年9 月23日在義大利Inox公司共同就系爭鋼材進行檢驗，並於97年9 月25日召開檢驗會議，被告及唐榮公司之代表於該會議中均承認系爭鋼材確有瑕疵，並有上開會議記錄為證（見本院卷㈠第83至89頁，本院卷㈡第59至65頁）。
（五）兩造及唐榮公司之代表確於97年10月8 日在唐榮公司召開協商會議。
（六）如附表編號7 之最後一批鋼材（合同編號SLM0009/08）數量為825 噸，訂金為271,507.5 元，並有系爭合約、中國工商銀行付款通知書等為證（見本院卷㈠第263 至267 頁）。
（七）原告就本件合約已給付被告共計4,552,779.36元（見本院卷㈡245 頁）。
（八）原告已因本件合約賠付Inox公司美金400 萬元，並有原告開立予Inox公司之發票、Inox公司函文為證為證（見本院卷㈡第34至56、161 頁）。
（九）被告將合同編號SLM006/08 及SLM009/08 之鋼材轉售如被告99年8 月11日答辯狀證2 （見本院卷㈠第177 頁）所示之客戶、數量及金額，並有相關合約及商業發票等為證（見本院卷第178 至216 頁）。
四、依兩造前開主張及陳述觀之，本件爭點即在於：㈠被告就本件7 份合約之鋼材，有無保證其品質達到延展性50% 及表面光滑？㈡如附表編號1 至6 之合約，被告是否應負民法第
360 條前段規定之損害賠償責任？㈢如附表編號7 之合約，是否已經成立？被告是否受有不當得利？若已成立，原告主張解約有無理由？㈣被告主張抵銷有無理由？若有，抵銷金額為若干？本院分述判斷意見如下：
（一）被告就本件7份合約之鋼材，有無保證其品質達到延展性
50% 及表面光滑？
原告主張就本件7 份合約之鋼材，被告有保證其品質達到延展性50% 及表面光滑，並提出96年3 月25日、97年5 月9 日被告寄給原告之電子郵件（見本院卷㈡第57、58頁，本院卷㈠第94至97頁）、97年2 月24日原告寄給被告之電子郵件（見本院卷㈡第206 至213 頁）、97年9 月25日檢驗會議記錄（見本院卷㈠第84至89頁，本院卷㈡第59至65頁），並舉證人周楚翹（見本院卷㈠第311 至316 頁）、Mauro Pasteris（見本院卷㈠第156 至158 頁，本院卷㈡第187 頁）之證詞為證，然此為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈就兩造所簽訂之書面合約觀之（見本院卷㈠第229 至270
頁），其上僅就鋼種、規格、邊型、噸數、單價、金額、厚度公差、總價、包裝為約定，並無有關被告保證鋼材延展性達50% 及表面光滑等記載，且本件7 份合約之簽訂日期分別為97年2 月1 日、97年3 月3 日、97年4 月7 日、97 年4月29日、97年5 月9 日、97年6 月4 日，而原告所提出之97年9 月25日檢驗會議記錄（見本院卷㈠第84至89頁，本院卷㈡第59至65頁），係兩造於簽約後所為之檢驗會議，尚難作為兩造簽約時之真意認定資料，又就會議記錄內容觀之，僅係記載唐榮公司會視延展性高於45% 為目標，同時會嘗試達到這個目標，被告或唐榮公司並未為任何承諾，況證人Mauro Pasteris即Inox公司之品管經理於本院審理時亦到庭證稱：「我們要求他們有這種承諾，唐榮公司的人說這樣好像有點強制性，因為現場被告與唐榮公司的代表均沒有決策權」等語（見本院卷㈡第190 頁），尚難以97年9 月25日檢驗會議記錄，遽而認定被告就延展性及表面光滑有特別保證品質。
⒉又原告所提出96年3 月25日、97年5 月9 日被告寄給原告之電子郵件及97年2 月24日原告寄給被告之電子郵件，被告雖不否認其形式上真正，然本件7 份合約所訂購之鋼種為「TE202-1 BA」、「TE202-1 2B」、「TE202 」、「TE202 BA」，有合約書在卷可佐（見本院卷㈠第229 至270
頁），其中所謂「BA」或「2B」只是表面為「亮面」或「霧面」之差別，業經證人蘇哲弘即被告國貿部副理於本院審理時證述明確（見本院卷㈡第148 頁），原告就此亦未否認，而原告所提出之96年3 月25日被告寄給原告之電子郵件（即附件10，見本院卷㈡第57、58頁），雖有關於延展性大於50% 之記載，然係就「TE202 2B」為說明，原告亦承認上開電子郵件係針對本件契約之前所訂購之「TE202 2B」為說明（見本院卷㈡第248 頁），而本件有關延展性未達50% 及表面有瑕疵之鋼種為「TE202-1 」系列，此由97年9 月25日檢驗會議記錄亦記載係針對「TE202-1 2B」為檢驗可得知（見本院卷㈠第83、87頁），並經證人蘇哲弘證稱：「當時抽驗13捲，是抽驗第2 張到第6 張合同的貨物，因為當時只討論到TE 202-1 2B 的這個部分，所以只有就TE202-1 2B鋼捲作抽驗」等情屬實（見本院卷㈡第150 頁），則尚難以被告針對之前訂購之「TE202 2B」為延展性說明之電子郵件，認定被告針對本件買賣契約之「TE202-1 」，亦有為延展性高於50% 之品質保證。再97年2 月24日原告寄給被告之電子郵件（即原證8 ，見本院卷㈡第206 至213 頁），雖有記載「Note the Name of
the D11 for Mill Sheets to Europe must write the
following-In accordance with E Also these two MillSheets Composite please give copy to Tang Eng for
their references. 」等語（見本院卷第206 頁），然該電子郵件主要係就鋼材之「Mill Sheet（出廠紀錄）」為說明，被告並未回覆同意保證等文字，且該電子郵件所附之出廠紀錄範例上（見本院卷㈡第212 頁），係指化學組成符合EN1.4372規範，關於延展性（Elongation）部分，則記載最小40% ，難認該電子郵件係原告於交易之初即要求鋼材延展性必須符合歐盟標準之依據。另97年5 月9 日被告寄給原告之電子郵件（見本院卷㈠第94至97頁），係於附表編號1 至4 之合約簽訂後所寄發，尚難作為兩造簽約時之真意認定資料，雖係於附表編號5 至7 之合約簽訂後所寄發，然該電子郵件附帶之會議記錄結論係記載「在這兩天之討論後，我們將會改善產品品質以達到客戶期待，唐榮明白客戶之要求及需要，同時他們願意測試及改善，以滿足客戶之需求，例如增加延展性並減少表面瑕疵」等語，足見被告及唐榮公司僅係表示了解客戶期待而願意測試及改善，並未特別保證品質，並經證人林俊吉即唐榮公司品保處處長於本院審理時到庭證稱：「被告要購買的鋼材是正在開發中的鋼種編號TE202-1 ，之前唐榮公司已經有量產鋼種編號TE202 ，已經在市場交易，兩者最大差異是TE202-1 耐腐蝕性較好，延展性部分TE202-1 依照美規ASTM A240 規範，是在伸長率40% 以上即可」、「（問：原告或被告有無向唐榮公司提到要求歐盟的標準？）沒有提到，但義大利Inox公司於97年5 月6 日有派義大利工程師Mauro Pasteris與唐榮公司討論，希望伸長率可以提高到45% 以上，我們沒有做任何承諾，我們只表示我們會去做測試」等語（見本院卷㈡第116 、117 頁），證人蘇哲弘亦證稱：「我們與原告是從2007年5 月作第一次交易，當時主要訂購的材料為TE202 產品，大約是在2008年2
月原告表示想要訂購TE202-1 ，TE202-1 是鉻含量較高至少17% 以上，TE202 未達17% ，鉻主要是抗腐蝕性，與延展性無關，原告當時並未要求延展性要提高到歐盟標準，因為TE202-1 是唐榮公司開發中產品」、「原告與義大利Inox公司在97年5 月6 日或7 日有來唐榮公司工廠作技術交流，除了提到機械性質（希望延展性可以提高至少到45% ），還有表面希望能降低表面瑕疵的不良率，我們跟唐榮公司都沒有承諾，唐榮公司也表示TE202-1 是開發中的鋼種，針對他們所提出的延展性及降低表面瑕疵不良率的需求，是需要時間來測試，義大利Inox公司工程師也建議可以先從TE 202的BA表面先來做測試，因為他們在2007年就已經跟我們採購該項產品，所以義大利Inox公司工程師建議先由TE 202的BA先測試，如果成功的話，再將相關經驗轉移到TE 202-1的2B作生產，唐榮公司也表示願意作這方面的測試，但無法做任何承諾」等語（見本院卷㈡第147 至149 頁），參以唐榮公司在網路公告之延展性，關於「TE202-1 」係記載「≧40% 」（見本院卷㈡第276 頁），堪認「TE 202-1」係唐榮公司研發之新鋼種，關於延展性部分已於網路上公告「≧40% 」，被告或唐榮公司自不可能貿然承諾就新研發之鋼種保證延展性高於50% 。
⒊另證人Mauro Pasteris於本院審理時到庭證稱：「（問：是否參與本件買賣之締約、協商？）我參與本案是因為技術原因，並未涉及商業內容，我是義大利Inox公司的品管經理，就任何合約處理有關規格之問題，在訂約之前，我協助確定合約中應定之規格」等語（見本院卷㈡第188 頁），可知證人Mauro Pasteris並未參與本件7 件合約之簽約經過，雖有於訂約前協助確定合約中應定之規格，然證人Mauro Pasteris亦證稱：「我提出這樣的規格是在2008年5 月7 日或8 日的一次會議中，是在臺灣唐榮公司開會，我跟三方都提出過，當時我被邀請來臺灣，並去查驗該材料，但是應該被查驗的材料並沒有準備好，我不知道為什麼，所以我們只有討論到這些規格」等語（見本院卷㈡第189 頁），可知證人Mauro Pasteris第一次對兩造及唐榮公司三方提出延展性大於50% 及表面光滑之要求，係在97年5 月間至唐榮公司時，難認兩造於訂約前即提出此要求，且被告嗣後於97年5 月9 日寄給原告之電子郵件（見本院卷㈠第94至97頁），被告及唐榮公司僅係表示了解而願意測試及改善，並未特別保證品質，已如前述，尚難以證人Mauro Pasteris之證詞，即認兩造於簽約前，被告已就延展性大於50%及表面光滑為特別保證品質。
⒋原告雖另舉證人周楚翹之證詞為證（見本院卷㈠第312 頁），然證人周楚翹為原告公司總經理，其所為證詞是否有偏頗原告之虞，已有疑義，倘若被告確實有特別保證品質，原告應會要求被告於合約中載明，被告亦會於原告所提出之前開書證中特別載明，則本件亦難以證人周楚翹之證詞，即認兩造於簽約前，被告已就延展性大於50% 及表面光滑為特別保證品質。
（二）如附表編號1 至6 之合約，被告是否應負民法第360 條前段規定之損害賠償責任？
⒈按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第360 條前段固有明文。又買受人得向出賣人請求不履行之損害賠償者，以買賣之物缺少出賣人所保證之品質為限，若出賣人就標的物之品質未有特別之保證時，縱有瑕疵，買受人亦僅得解除契約或請求減少價金，而不得請求損害賠償，此觀之民法第359 條、第360 條之規定自明（最高法院83年台上字第1205號判決意旨參照）。
⒉經查，原告未能舉證證明被告就本件7 份合約有特別保證品質，已如前述，則縱然系爭鋼材有部分剝片及背面釘點現象，原告亦僅得依民法第359 條規定，請求解除契約或減少價金，而不得以系爭鋼材之延展性未達50% 及表面不光滑，援引民法第360 條前段規定，請求被告損害賠償，是被告不負民法第360 條前段規定之損害賠償責任，應堪認定。
（三）如附表編號7 之合約，是否已經成立？被告是否受有不當得利？若已成立，原告主張解約有無理由？
⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345 條定有明文。又買賣契約為諾成契約，一經當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立（最高法院20年上字第2202號判例參照）。
⒉經查，被告就本件7 份合約之鋼材，並未保證其品質達到延展性50% ，業如前述，參以唐榮公司於網路公告「TE202-1 」之延展性為「≧40% 」（見本院卷㈡第276 頁），則原告在被告並未保證延展性大於50% 之情形下，仍與被告簽訂如附表編號7 之合約（見本院卷㈠第263 至265 頁），並就鋼種、規格、邊型、噸數、單價、金額、厚度公差、總價、包裝、裝運口岸、目的口岸、裝運期限、裝運方式、付款條件等項目為詳細約定，顯然原告已接受唐榮公司當時關於延展性之規範，進而願意簽訂如附表編號7
之合約，兩造已就標的物及其價金互相同意，買賣契約已經成立，則原告主張兩造間意思表示不一致，買賣契約未成立，進而依不當得利之法律關係，請求被告返還訂金271,507.5 元，洵屬無據。
⒊原告另主張被告無法交付當初所保證品質之產品，構成給付不能，而依民法第226 條第1 項、第256 條規定，以99年8 月24日民事理由狀㈡為解除契約之意思表示，並依民法第259 條第1 、2 款規定，請求被告返還訂金271,507.5 元云云，然查，被告並未特別保證品質，原告已接受唐榮公司當時關於延展性之規範，進而願意簽訂如附表編號7 之合約，已如前述，尚難以被告所提出之鋼材延展性未達50% ，即認被告構成給付不能，原告解除契約應屬不合法，自不得請求被告返還訂金271,507.5 元。
（四）被告主張抵銷有無理由？若有，抵銷金額為若干？
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第1 項定有明文。又債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（18年上字第1709號判例參照）。經查，原告主張之前開債權均不存在，業如前述，則被告對原告不負債務，本件即無抵銷可言，本爭點即無論述必要。
五、綜上所述，被告就本件7 份合約之鋼材，並無保證其品質達到延展性50% 及表面光滑，且如附表編號1 至6 之合約，被告不負民法第360 條前段規定之損害賠償責任，又如附表編號7 之合約已經成立，被告並非受有不當得利，被告亦不構成給付不能，原告解除契約不合法，從而，原告依民法第360 條前段、第179 條、第259 條第1 、2 款規定，請求被告給付400 萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 22 日民事第五庭法 官 秦慧君
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 25 日書記官 鄭筑尹
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│附表：原告主張本件歷次簽約之合同 │
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│編號│ 合同編號 │ 鋼種 │ 數量 │給付價金（本院卷│簽約日期│裝船日期│到達日期│Inox公司│
│ │ │ │ （噸） │㈠第291 頁、本院│ │ │ │收受日期│
│ │ │ │ │卷㈡第245 頁） │ │ │ │ │
├──┼─────┼─────┼────┼────────┼────┼────┼────┼────┤
│ 1 │SLM0001/08│TE202-1 BA│ 57.918│ 170,957.05 │97.02.01│97.05.04│97.05.17│97.09.01│
│ │ │TE202 │ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼─────┼────┼────────┼────┼────┼────┼────┤
│ 2 │SLM0002/08│TE202-1 2B│ 212.937│ 551,097.96 │97.03.03│97.05.20│97.06.21│97.09.01│
│ │ │TE202 BA │ │ │ │97.06.10│97.07.15│ │
│ │ │ │ │ │ │97.07.29│97.08.29│ │
├──┼─────┼─────┼────┼────────┼────┼────┼────┼────┤
│ 3 │SLM0003/08│TE202-1 2B│ 343.998│1,144,505.52 │97.04.07│97.07.29│97.08.29│97.09.01│
├──┼─────┼─────┼────┼────────┼────┼────┼────┼────┤
│ 4 │SLM0004/08│TE202-1 2B│ 486.613│1,763,907.97 │97.04.29│97.07.29│97.08.29│97.09.01│
│ │ │TE202 BA │ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼─────┼────┼────────┼────┼────┼────┼────┤
│ 5 │SLM0005/08│TE202-1 2B│ 237.172│ 650,803.36 │97.05.09│97.07.29│97.08.29│97.09.01│
├──┼─────┼─────┼────┼────────┼────┼────┼────┼────┤
│ 6 │SLM0006/08│TE202-1 2B│ 169.341│ 576,208.20 │97.05.09│97.07.29│97.08.29│97.09.01│
├──┼─────┼─────┼────┼────────┼────┼────┼────┼────┤
│ 7 │SLM0009/08│TE202-1 2B│ 825 │ 271,507.50 │97.06.04│尚未出貨│尚未出貨│尚未出貨│
│ │ │TE202-1 BA│ │ （訂金） │ │ │ │ │
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│總計│ │ │2332.979│4,552,779.36（正│ │ │ │ │
│ │ │ │ │確金額應為5,128,│ │ │ │ │
│ │ │ │ │987.56） │ │ │ │ │
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