高雄簡易庭107年度雄簡字第1661號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 高雄簡易庭
• 裁判日期: 107 年 10 月 26 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　 107年度雄簡字第1661號原　　　告　賴瑞芳
訴訟代理人　吳麗珠律師
被　　　告　林亞沄
訴訟代理人　邱睿鈞
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國107 年10月3日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應協同原告辦理清算兩造合夥經營之「生紅豆壽司實業行」合夥財產。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔三分之二，餘由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。又民事訴訟法第255 條第1 項第2 款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之，最高法院96年度台上字第471 號判決意旨參照。經查，原告原起訴請求：㈠先位聲明被告應給付原告新臺幣（下同）30萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡備位聲明：被告應將合夥算後之賸餘款，依原告之投資比例（15﹪）分配予原告。嗣於本院審理時變更備位聲明：㈠被告應與原告就「生紅豆壽司實業行」解散後之財產，進行清算。㈡被告應將合夥清算後之賸餘款，依原告之投資比例（20％）分配予原告（見本院卷第43頁），其原因事實皆係基於兩造間之合夥關係終止，依民法第694 條規定應予清算，堪認原告追加之訴與原訴之原因事實及證據，均有共同性及關連性，自應認原訴與變更之訴之基礎事實同一，原告變更訴之聲明，合於首揭規定，應予准許。
二、原告主張：兩造於103 年1 月10日合夥成立「生紅豆壽司實業行」，約定合夥資金為100 萬元，原告出資20萬元（另代訴外人徐振興支付之10萬元合夥資金），並約定被告綜理「生紅豆壽司實業行」一切帳務管理及經營，惟被告竟於同年10月未經全體合夥人同意，擅自將「生紅豆壽司實業行」終止營業，並轉售予他人，已侵害原告支付30萬元合夥財產權。又「生紅豆壽司實業行」尚未辦理清算，被告應協同辦理清算，並將合夥清算後之賸餘款，依原告之投資比例（合夥資金100 萬元，原告出資20萬元，占20％）分配予原告。先位聲明：依民法第184 條規定，請求被告應給付原告30萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。備位聲明依民法第694 條、第695 條、第698 條、第699 條之規定，請求：㈠被告應與原告就「生紅豆壽司實業行」解散後之財產，進行清算。㈡被告應將合夥清算後之賸餘款，依原告之投資比例（20％）分配予原告。
三、被告則以：原告當時確有出資20萬元，惟當時生紅豆壽司實業行因資金不足，大部分由被告獨立支付，經營到第2 、3
月資金耗盡，包含裝修、營業費用都是虧損，斯時有告訴原告資金不足情事，但原告都沒有將資金挹注進來，都是被告在支付。嗣後因虧損，被告於103年10月16日讓渡生紅豆壽
司實業行經營權予訴外人古文雄。既生紅豆壽司實業行自經營後都是虧損，原告亦應承擔等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回
四、本院得心證之理由：
㈠被告將「生紅豆壽司實業行」轉讓予他人是否構成侵權行為？
⒈按侵權行為之成立，應具備加害行為、侵害權利、行為不法、致生損害、相當因果關係、行為人具責任能力及行為人須有故意或過失等要件，若任一要件有所欠缺，即無侵權行為責任之可言，且原告亦應就上開要件負舉證責任。查：
⒉經查，被告於103 年10月16日將「生紅豆壽司實業行」經營權讓予訴外人古文雄之事實，為被告所不爭執，並有讓渡書可稽（見台灣高雄地方法院檢察署105 年調偵字第2444號卷第78頁），此部分之事實應堪認定。惟被告轉讓「生紅豆壽司實業行」經營權之舉，是否即可遽認被告主觀上是否有何取得不法利益或侵害原告利益之意圖，尚有可疑。惟依被告所提出之生紅豆壽司實業行於103 年之總分類帳、損益表及會計憑證（含合作廠商請款會計憑證、每日營業交班帳條），經台灣高雄地方法院檢察署檢察官抽驗會計憑證後與生紅豆壽司實業行總分類帳上所載金額相符，有106 年12月11日勘驗報告1 份在卷可參（見台灣高雄地方法院檢察署105 年調偵字第2444號卷第44-45 頁），可認生紅豆壽司實業行103 年4 月1 日至103 年10月31日損益表所載，生紅豆壽司實業行於上開期間營業損失為89萬55元，另參照生紅豆壽司實業行之餐飲廚房設備（總價31萬元）、室內裝修費用（總價146 萬3995元）等情，有久盛企業社103 年1 月18日契約書、樸誠室內裝修工程行104 年6 月18日收款對帳單各1 份附卷足憑，佐以證人沈美惠亦證述：生紅豆壽司實業行剛開業時每月虧損50-60 萬元，結束時依舊負債等語相符（見台灣高雄地方法院檢察署105 年調偵字第2444號卷第41頁），足認生紅豆壽司實業行前開費用及損失確多由被告承擔等情甚明，是被告抗辯：因經營不善，才協議讓別人經營等語，應非不實。
⒊是此，被告係因生紅豆壽司實業行經營虧損，且合夥股東不願再次出資情況下，而將生紅豆壽司實業行經營權轉租他人之行為，難認被告所為有何不法行為存在，依上開說明，被告自無侵權行為責任之可言，是原告主張被告應給付賠償出資額30萬元，並無理由，應予駁回。
㈡原告主張備位聲明部分：
⒈原告主張兩造於103 年1 月10日合夥成立「生紅豆壽司實業行」，約定合夥資金為100 萬元，原告出資20萬元（另代訴外人徐振興之10萬元合夥資金）等情，業據提出匯款申請書為證（本院卷第5 頁），亦為被告所不爭執，據此，原告為「生紅豆壽司實業行」合夥人乙節，已堪認定。
⒉按合夥因左列事項之一而解散：「一、合夥存續期限屆滿者。二、合夥人全體同意解散者。三、合夥之目的事業已完成或不能完成者；合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其
所選任之清算人為之，民法第692 條、第694 條定有明文。本件兩造不爭執兩造間合夥關係因被告將經營權轉讓予他人而已終止，亦即兩造已有終止合夥關係之合意，可認已構成合夥解散事由，惟兩造在「生紅豆壽司實業行」解散後，就合夥財產之支出、收入及計算未果，從而，原告依上開規定請求被告應協同辦理清算兩造間合夥經營之「生紅豆壽司實業行」合夥財產，即屬有據，應予准許。
⒊次按合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結。故對於合夥之財產在清算未完結前，不得由合夥人中之一人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本。最高法院18年上字第
2536號判例著有明文可參。原告備位聲明第二項主張被告應將合夥清算後之賸餘款，依原告之投資比例（20％）分配予原告部分。經查，兩造之合夥迄並未辦理清算乙節，已如前述，衡諸前揭最高法院判例意旨，兩造之合夥關係在未清算完結前，原告自不得請求被告返還其股本。從而，原告此部分主張，即屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不另贅論，附此說明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 26 日高雄簡易庭 法 官 張茹棻
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕中 華 民 國 107 年 10 月 26 日書記官 許麗珠