高雄簡易庭107年度雄簡字第48號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 107年度雄簡字第48號

原告

即反訴被告

維多利亞美容時尚館即陳弘敏

被告

即反訴原告

蘇湘茹

訴訟代理人

邱揚勝律師

　　　　　　王珮恂律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107 年8 月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分

一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連，或與本訴非得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項、第2 項分別定有明文，而上揭條文依同法第436 條第2 項規定亦適用於簡易訴訟程序。而民事訴訟法第260 條第1 項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號判決意旨參照）。查原告起訴主張被告未依兩造間簽訂之契約將離職之情事提前3 個月通知原告，致原告受有財產、商譽及營業損失，聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）450,000 元。反訴原告則主張反訴被告於反訴原告任職期間有違反勞動基準法（下稱勞基法）之情事，並為規避勞基法對勞工之保障，將僱傭契約變更為承攬契約，造成對反訴原告勞動條件不利益之變更，反訴原告遂於107 年1 月2 日終止兩造間之僱傭關係，並聲明請求反訴被告應給付反訴原告123,952 元及遲延利息。二者原因事實皆源於兩造間勞動關係之糾葛，二者原因事實及法律關係均相牽連，且兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者，且反訴訴訟標的非專屬其他法院管轄，反訴應行之訴訟程序與本訴相同，亦無意圖延滯訴訟而提起反訴之情形，依法自應准許其提起反訴，合先敘明。

二、次按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436 條第2 項、第255 條第1 項但書第3 款，定有明文。本件原告起訴時原聲明被告應給付原告400,000 元，嗣於本院審理中，擴張其聲明為被告應給付原告450,000 元（本院卷第293 、295 頁）；反訴原告於提起反訴時原聲明反訴被告應給付反訴原告126,191 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。嗣於107 年5 月16日民事答辯二暨反訴準備一狀中減縮聲明為反訴被告應給付反訴原告123,952 元，及自107 年1 月31日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（本院卷第242 頁），核與前揭規定相符，均應准許。

乙、實體部分

壹、本訴部分：

一、原告主張：原告係經營女性臉部及身體按摩服務之工作室，被告擔任美容師，負責向客戶銷售長期課程並提供全身按摩服務，約定每月底薪為21,009元，每月佣金則按被告銷售情況加給。依兩造簽訂之合約記載，被告離職需提前3 個月通知原告，並完成客戶購買之課程後始得離職，違反者需賠償原告因此所受之損失。詎料，被告向原告請求預先領取業績獎金後，即於107 年1 月2 日突然告知自即日起不再回原告營業處工作，迄今被告尚有預先領取即106 年1 月10日至107 年1 月2 日領取之12個月之佣金合計103,425 元未返還。被告突然離職引起顧客不滿，原告為安撫顧客，僅得贈送免費課程作為補償，但仍因此造成部分顧客流失，導致原告受有財產及商譽上之損害共計296,575 元，另原告為整理訴訟資料及開庭而受有營業損失50,000元，合計450,000 元（計算式：103,425 元＋296,575 元＋50,000元）。爰依兩造合約之法律關係及勞基法第15條第2 項、民法第216 條、第179 條、第182 條規定提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告450,000 元。

二、被告則以：被告自105 年6 月21日起受僱於原告，擔任美容師並協助原告招攬顧客，約定薪資為底薪20,500元加抽成及業績獎金（即原告所稱之佣金），薪資組成包含底薪、抽成及業績獎金，抽成部分以被告當月已完成療程計算，為勞務之對價，原告不得請求返還，而業績獎金部分，被告既已完成招攬客戶之工作，原告亦自承收取客戶給付之費用即會發給業績獎金，自非「預付」，原告不得請求返還。原告於106 年底宣稱將變更人事及獎金制度，並於107 年1 月1 日當天突然宣稱自即日起終止兩造間之僱傭關係，改為承攬關係，並要求被告如欲繼續任職，需同意解除原僱傭契約改簽承攬契約，被告為保住工作只得同意簽名。嗣經詢問原告始告知兩造間已非僱傭關係，故被告無特別休假、勞健保等權利，被告不願接受原告片面將兩造間之法律關係變更為承攬關係，於107 年1 月2 日向原告通知終止兩造間簽署之承攬契約。原僱傭關係既為原告主動終止，則被告提前告知之義務亦同時解消，於承攬契約成立後，原告又未交付承攬工作予被告，而被告離職既可歸責於原告對被告為勞動條件不利益之變更，原告自不得引用已終止之僱傭關係及承攬關係，請求被告賠償所受損害。況原告與顧客簽約自應由原告履行契約，縱然原告曾對顧客口頭承諾由被告完成療程，僅為原告與顧客間之約定，無拘束被告之效力。又顧客要求終止契約可能肇因於原告之經營方式不符期待，與被告離職無相當因果關係等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：

（一）被告自105 年6 月21日起受僱於原告，擔任美容師並協助原告招攬顧客，兩造曾先後簽署本院卷第40頁之合約（下稱A 合約）、106 年7 月3 日員工保密與競業禁止合約（下稱B 合約）、107 年1 月1 日解約同意書（下稱C 合約）、107 年1 月1 日承攬契約書（下稱D 合約），被告於107 年1 月2 日11時26分許以LINE先向原告要求匯入薪資，原告於同日11時47分許匯款106 年12月份薪資30,000元至被告帳戶後，被告於同日12時22分許表示「昨晚仔細想過覺得還是無法接受承攬契約…所以就做到今天就好…」等語，之後即未至原告營業處工作之事實，有前開A 、B、C 、D 合約、被告之勞工保險被保險人投保資料表及LINE對話紀錄附卷可稽（本院卷第22至28、40至46、48至52頁），且為兩造所不爭執（本院卷第154 、179 、223頁），自堪認定。

（二）原告主張兩造約定每月底薪為21,009元，每月佣金則按被告銷售情況加給，被告迄今尚有預先領取106 年1 月10日至107 年1 月2 日之12個月佣金合計103,425 元未返還乙節，為被告所否認，並抗辯：原告一個月發薪一次，被告的薪資包括三個部分，除了底薪20,500元外，其餘兩部分被告不知道金額多少，因為都是原告自己計算的等語（本院卷第180 頁），原告就其主張雖提出自105 年8 月4 日起至107 年1 月2 日止轉帳薪資共533,345 元至被告帳戶之交易明細為證（本院卷第139 頁），被告就此亦不爭執（本院卷第180 頁），而原告主張103,425 元之計算方式如原證8 所示（本院卷第175 頁），惟觀諸原告所提出之原證8 ，原告僅列出原告於106 年2 月3 日起至107 年1月2 日支付被告薪資佣金金額分別為7,541 元、7,991 元、4,991 元、4,991 元、8,991 元、8,991 元、11,991元、10,071元、8,991 元、10,018元、9,867 元、8,991 元，並未列出計算之方式（本院卷第150 頁），原告雖稱：被告的薪資是底薪21,009元加佣金，沒有包含當月療程抽成的部分，佣金若干都是口頭告知被告，佣金103,425 元就是業績獎金，就是客人向被告買課程，就會給被告業績獎金，業績獎金的計算方式是銷售額的10％，但是被告的業績獎金加底薪如果沒有達到30,000元，也會儘量給被告30,000元的薪水等語（本院卷第181 至182 、223 頁），然對照原證8 原告於106 年2 月3 日支付被告之薪資總額為30,550元，扣除原告主張之底薪21,009元，則佣金應為9,541 元，原告卻主張佣金為7,541 元，且106 年4 月3日、5 月4 日給付之薪資均僅有28,000元（本院卷第150頁），足見原告此部分之主張，難以採信。至於原告雖又主張：佣金103,425 元是指被告於106 年2 至12月之銷售療程業績獎金等語，原告並提出原證3 為證（本院卷第257 頁），惟觀諸原證3 實為客戶之保養紀錄，其上雖記載有可認為客戶購買療程之內容，如「＄18000 卡清」等（本院卷第54頁），然因其上記載客戶購買療程之日期、金額多有缺漏，實難據以佐證原告上開主張各月份佣金金額確實為銷售額的10％。參以被告就其抗辯薪資組成包含底薪、抽成及業績獎金，抽成部分以被告當月已完成療程計算，為勞務之對價，原告不得請求返還，而業績獎金部分，被告既已完成招攬客戶之工作，原告亦自承收取客戶給付之費用即會發給業績獎金，自非「預付」，原告不得請求返還乙節，提出工作紀錄、工作筆記為證（本院卷第246 至251 頁），原告雖以該等證據為被告自行書寫，相關資料已無留存無法核對爭執該等證據之證明力（本院卷第256 頁），然因原告並無法證明103,425 元為為銷售額的10％，且就主張103,425 元為「預付」之佣金或業績獎金乙節，亦未舉證證明，原告此部分之請求，自屬無據，不應准許。

（三）原告主張A 合約兩造簽署之時間為106 年1 月10日（本院卷第174 頁），被告則抗辯應係106 年7 月1 日簽署（本院第183 頁），然無論如何，兩造於107 年1 月1 日簽署C 合約終止僱傭關係，於同日又簽署D 合約，約定兩造間改為承攬之法律關係，既為兩造所不爭執，業如上述，又D 合約並未約定A 合約之約定內容為D 合約內容之一部，有D 合約存卷可查（本院卷第44至45頁），是以，被告抗辯原僱傭關係既為原告主動終止，則被告提前告知之義務亦同時解消，於承攬契約成立後，原告又未交付承攬工作予被告，而被告離職既可歸責於原告對被告為勞動條件不利益之變更，原告自不得引用已終止之僱傭關係及承攬關係，請求被告賠償所受損害，自屬有據，堪可採認。況且，原告據其主張財產及商譽上之損害共計296,575 元，所為舉證僅係與客人之LINE對話紀錄及其單方面在保養紀錄上之註記，且為被告所否認，又因被告依據勞基法第14條第1 項第6 款終止兩造間之勞動契約為有理由（詳下述），被告自不需依勞基法第15條第2 項規定預告雇主，原告縱有此損害，亦非可歸責被告。另所主張因開庭及整理訴訟資料受有營業損失50,000元乙節，除原告並未舉證有此損害外，縱有此損害亦係原告基於主張權利所為之訴訟行為，與被告離職之行為，並無相當因果關係，原告此部分之請求，並無所據，不應准許。

（四）綜上所述，原告依兩造合約之法律關係及勞基法第15條第2 項、民法第216 條、第179 條、第182 條規定提起本件訴訟，請求被告應給付原告450,000 元，均無理由，應予駁回。

四、本訴部分事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

五、本訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：反訴原告自於105 年1 月2 日起受僱於反訴被告擔任美容師，約定每月底薪為20,500元及佣金加銷售獎金。反訴被告於反訴原告任職期間，除未依法投保勞健保並給予反訴原告特別休假外，經常要求反訴原告於週六日上班，但未依法給付加班費及加倍給付工資。嗣反訴被告為規避勞基法對勞工權益之保障，於107 年1 月1 日片面將兩造間之僱傭關係變更為承攬關係，然反訴原告仍需依反訴被告之時間、方式完成療程，不能自行安排工作時間，反訴原告所使用之器具、材料均為反訴被告提供，顯見兩造間仍具指揮監督關係，而有人格、組織、經濟上之從屬性，性質上仍屬勞動契約，然反訴原告需自行負擔勞健保，並失去底薪、勞工退休金、特別休假等保障，勞動條件已發生不利益之變更。反訴被告既片面為不利於反訴原告之變更，侵害反訴原告之權益，反訴原告自得依勞基法第14條第1 項第6 款終止勞動契約。反訴原告自105 年1 月2 日依職時起至本件勞動契約107 年1 月2 日終止時止，離職前6 個月之平均薪資為30,997元，反訴原告自得請求反訴被告給付資遣費23,808元、未休假工資10,332元、國定假日加班費11,709元、加班費78,103元，合計123,952 元。爰依勞基法第14條第1 項第6 款、第24條2 項、第38條第4 項及勞工退休金條例第12條第1項規定提起本件訴訟，並聲明：反訴被告應給付反訴原告123,952 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即107 年1 月31日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

二、反訴被告則以：反訴被告提供之服務係採預約制，反訴原告之工作時間均依顧客預約時間安排，若無其他顧客預約，即得延後上班或提早下班，平均每日工作時間約5 至6 小時，每星期工作時間少於30小時，反訴被告並無違反勞基法之情事。為給予反訴原告更多執行業務之彈性自由，兩造於107年1 月1 日經過討論，決定將僱傭關係變更為承攬關係，業經反訴原告同意並簽訂承攬契約，嗣反訴原告違反兩造間之約定，未提前3 個月將離職之情事預先告知反訴被告，亦未依約完成顧客之療程即離職，造成反訴被告鉅大之損害，故反訴原告對反訴被告自無請求權等語置辯，並聲明：反訴原告之訴駁回。

三、得心證之理由：被告自105 年6 月21日起受僱於原告，擔任美容師並協助原告招攬顧客，兩造曾先後簽署A 合約、B 合約、C 合約、D合約，被告於107 年1 月2 日11時26分許以LINE先向原告要求匯入薪資，原告於同日11時47分許匯款106 年12月份薪資30,000元至被告帳戶後，被告於同日12時22分許表示「昨晚仔細想過覺得還是無法接受承攬契約…所以就做到今天就好…」等語，之後即未至原告營業處工作之事實，應可認定，業如上述。是以，反訴部分首應審究者為反訴原告主張反訴被告片面為不利於反訴原告之變更，侵害反訴原告之權益，反訴原告依勞基法第14條第1 項第6 款終止勞動契約，有無理由？若有理由，反訴原告依勞基法第24條2 項、第38條第4 項及勞工退休金條例第12條第1 項規定，請求反訴被告給付資遣費23,808元、未休假工資10,332元、國定假日加班費11,709元、加班費75,864元，合計123,952 元，有無理由？

（一）按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1 項第6款定有明文。又按依勞工保險條例第6 條第1 項、第10條第1 項、第11條前段、第13條第1 項、第14條第1 項之規定，可知雇主有為其員工依當月月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人即勞工保險局申報投保薪資，辦理勞工保險之義務。而反訴原告主張反訴被告於反訴原告任職期間，除未依法投保勞健保並給予反訴原告特別休假外，經常要求反訴原告於週六日上班，但未依法給付加班費及加倍給付工資。嗣反訴被告為規避勞基法對勞工權益之保障，於107 年1 月1 日片面將兩造間之僱傭關係變更為承攬關係，然反訴原告仍需依反訴被告之時間、方式完成療程，不能自行安排工作時間，反訴原告所使用之器具、材料均為反訴被告提供，顯見兩造間仍具指揮監督關係，而有人格、組織、經濟上之從屬性，性質上仍屬勞動契約，然反訴原告需自行負擔勞健保，並失去底薪、勞工退休金、特別休假等保障，勞動條件已發生不利益之變更一情，提出反訴原告之勞工保險被保險人投保資料、C 合約、D 合約為證（本院卷第22至27頁），反訴被告就該等證據之形式真正復不爭執（本院卷第154 頁），足認反訴原告之主張足可採信。因此，反訴原告依據勞基法第14條第1 項第6 款規定不經預告終止兩造間之勞動契約，自屬合法，兩造間之勞動契約自已於107 年1 月2 日合法終止。

（二）反訴原告請求反訴被告給付資遣費23,808元為有理由：按勞工依勞動基準法第14條規定終止勞動契約者，雇主應發給勞工資遣費，其計算方式為在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費；其剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之；未滿1個月者以1 個月計，此固為勞動基準法第17條所明定。次按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項亦有明文。本件反訴原告依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止兩造間勞動契約，核係合法，已如上述，則其依前開規定，請求被告給付資遣費，自屬有據。又所謂平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2 條第4 款定有明文。因此，反訴原告終止兩造之勞動契約前6 個月之薪資分別為33,000元、31,080元、30,000元、31,027元、30,876元、30,000元，既為兩造所不爭執（本院卷第29、139 、150頁），則反訴原告主張終止兩造之勞動契約前6 個月即106 年7 至12月之平均薪資為30,997元，自屬有據。又反訴原告自105 年6 月21日到職起至107 年1 月1日終止勞動契約日止，工作年資共1 年6 個月又12日，是依前揭說明，本件原告得請求被告給付之資遣費為23,808元，洵屬有據，應予准許。

（三）反訴原告請求反訴被告給付未休假工資10,332元為有理由：次按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿1 年以上3年未滿者，每年應給予7 日之特別休假，工資應由雇主照給；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1 款、勞動基準法施行細則第24條第3 款分別定有明文。又特別休假係按年度計算，勞工本得自行選擇特別休假之時間；勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資，亦有行政院勞工委員會79年8 月7 日勞動二字第17873 號、79年9 月15日（79）台勞動二字第21827 號函可資參照。經查，反訴原告主張於兩造勞動契約終止時尚有10日（即反訴原告自105 年6 月21日起受僱反訴被告，至106 年2 月21日滿半年、106 年6 月21日滿1 年，故反訴被告應給予反訴原告特別休假3 日、7 日共7 日）之特別休假未休，反訴原告得請求被告給付之特別休假未休工資應為33,250元（30,997÷30×10＝10,332【小數點以下四捨五入】），應有所據。

（四）反訴原告請求反訴被告給付國定假日加班費11,709元為有理由：

①按勞工每7 日中至少應有1 日之休息，作為例假。紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。又第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，勞動基準法第36條、第37條、第39條分別定有明文。而本法第37條規定應放假之紀念日如左：一、中華民國開國紀念日（元月一日）。二、和平紀念日（二月二十八日）。三、革命先烈紀念日（三月二十九日）。四、孔子誕辰紀念日（九月二十八日）。五、國慶日（十月十日）。六、先總統蔣公誕辰紀念日（十月三十一日）。七、國父誕辰紀念日（十一月十二日）。八、行憲紀念日（十二月二十五日）。本法第三十七條所稱勞動節日，係指五月一日勞動節。本法第三十七條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：一、中華民國開國紀念日之翌日（元月二日）。二、春節（農曆正月初一至初三）。三、婦女節、兒童節合併假日（民族掃墓節前一日）。四、民族掃墓節（農曆清明節為準）。五、端午節（農曆五月五日）。六、中秋節（農曆八月十五日）。七、農曆除夕。八、臺灣光復節（十月二十五日）。九、其他經中央主管機關指定者，勞動基準法施行細則第23條（104 年12月9 日修正發布、105 年1 月1 日施行）亦有明文。

②次按勞動基準法第39條所稱加倍發給，係指除依同條規定當日工資照給外，再加發該實際從事工作之休假日內應得工資而言。蓋此加倍發給工資之原因，乃係因勞工於休假日依法原無庸工作即得請求雇主照給工資，然勞工卻於休假日額外出勤工作，其額外付出勞力（工作），並讓雇主取得其額外工作之利益，本諸有勞動即應有報酬之理念，雇主自應就勞工於休假日額外之付出給與報酬（即工資），方符事理。反訴原告主張其於國定假日即如附件四所示之105 年9 月15日、10月10日、10月25日、11月12日、12月25日；106 年1 月2 日、1 月27日（半日）、2 月28日、4 月3 日、4 月4 日、5 月1 日、5 月30日、10月4 日、10月10日等國定假日上班，反訴被告就此於本件言詞辯論終結前均未表示爭執，反訴被告並坦承反訴原告確實在星期六或例假日工作（本院卷第38頁），是反訴原告主張於上開國定假日正常出勤工作，應可採信。從而，反訴原告請求被告給付國定假日加班費11,709元，應屬有據，自應准許。

（五）反訴原告請求反訴被告給付例假日加班費78,103元為無理由：

①反訴原告主張其於附件二所示日期之星期六上班乙節，反訴被告就此於本件言詞辯論終結前均未表示爭執，反訴被告並坦承反訴原告確實在星期六或例假日工作（本院卷第38頁），雖可認定。然勞基法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定，故於勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工作時間之工資及依同法第39條規定加倍發給工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞基法第84條之1 規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守。又民法第71條規定，法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。是勞雇雙方所簽訂之薪資給與辦法違反上開規定，自屬無效。次按勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時。前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2 週內2 日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2 小時。但每週工作總時數不得超過48小時。第1 項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將8 週內之正常工作時數加以分配。但每日正常工作時間不得超過8 小時，每週工作總時數不得超過48小時。第2 項及第3 項僅適用於經中央主管機關指定之行業。中央主管機關指定之行業，雇主經工會或勞工半數以上同意後，其工作時間得依下列原則變更：一4週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2 小時，不受第30條第2 項之限制。二當日正常工時達10小時者，其延長之工作時間不得超過2 小時。勞基法第30條第2 、3 、4 項、第30條之1 第1 項第1 、2 款分別定有明文。是勞雇雙方約定之工作時間縱有高於前述法定工時之情事，並非約定工時無效，僅係雇主應依前開規定計付工資。惟鑑於私法自治乃民事法律最高之指導則原則，而契約自由原則則係自治經濟活動規範之具體實現，是勞雇雙方依此原則，本於自由意思並基於平等地位所約定之勞動條件，在未違反強行或禁止法規、亦無顯失公平之情事，自屬有效。倘勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，如勞雇雙方於勞動契約成立時即約定工時高於法定工時或例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，即不應認為違反勞動基準法之規定，不僅締約之雙方當事人應同受該勞動條件約款之拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資，法院亦應予以適度之尊重。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則勞雇雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，勞工自不得再行請求加班工資。

②被告係屬美容業者，而美容業業經行政院勞工委員會於88年5 月21日以勞動二字第023006號函指定為勞動基準法第30條之1 之行業，不適用勞動基準法第30條正常工時之規定，有該函附卷可按（本院卷第213 至218 頁），應可信實。本件兩造約定月休9 日，此為兩造所不爭執之事實（本院卷第222 、224 頁），已符合前揭法條所定「二週內至少有二日之休息，作為例假」之規定，並無違法，是兩造業已就上開勞動條件於簽訂勞動契約即達成合意，原告實已同意調整工作時間，例假日亦需上班，薪資則以前開兩造所不爭執之反訴被告所提出之原證8 所列給付薪資總額為給與之勞動條件，且實際給予之薪資亦高於105 、106 年最低基本工資。揆諸前開說明，除兩造約定之薪資報酬低於兩造約定工時之工資，則原告自應受兩造間勞動條件約款之拘束，不得事後任意翻異，更行請求包含例假日在內之加班工資。是原告請求給付上開例假日上班之加班費，自屬無據，不應准許。

四、綜上所述，反訴原告依兩造間勞動契約及勞動基準法等勞工法令規定，請求反訴被告給付45,849元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即107 年1 月31日起（本院卷第186 至187 頁）至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息為有理由，應予准許。其餘逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

五、本件係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款之規定，職權宣告假執行，並依同法第392 條第2 項，依職權為被告預供擔保，得免為假執行之宣告。

六、本件反訴事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

七、反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。