臺灣高等法院 高雄分院100年度上易字第1060號

• 裁判案由: 業務侵占等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 100 年 12 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上易字第1060號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　郭碩
選任辯護人　黃振銘律師
陳依伶律師
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第751 號中華民國100 年9 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第4027號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告郭碩（下稱被告）係告訴人「寶島光學科技股份有限公司」（址設高雄市新興區○○○路164 號，下稱告訴人公司）文雄文橫營業所」（下稱文雄文橫營業所）之店長，負責管理該分店之財務、營運、人力控管及客戶服務，並於確認該店之營業額後，再匯款給總公司等工作，為從事業務之人。詎被告竟意圖為自己不法之所有，於民國99年9 月16日，趁史淑婷前往文雄文橫營業所購買Gucci2975 款式鏡框及光澤非球面5 合1 鏡片（共計新臺幣【下同】4,650 元）時，利用職務之便，以易持有為所有之意思，將其因業務上所收取而持有，由史淑婷給付之4, 650元款項中之4,000 元侵占入己，並為圖掩飾犯行，基於業務登載不實之犯意，在史淑婷該次消費資料卡上，將原載4,650 元之金額，塗改登載為650 元，足以生損害於史淑婷及告訴人公司營收及資料管理之正確性，嗣該分店員工發現有誤，陳報總公司管理處，始悉上情。因認被告涉犯刑法第336 條第2
項業務侵占及同法第215 條業務登載不實罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
叄、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案卷證傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第44至45頁、第60頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
肆、實體方面：
一、公訴意旨認被告涉犯刑法第336 條第2 項業務侵占、第215
條業務登載不實罪嫌，係以：⑴證人史淑婷於警詢及偵查中證述：伊購買Gucci2975 鏡框及鏡片，並交付4,650 元予被告收訖等語；⑵證人即告訴代理人陳建成於警詢、偵查中證述：被告係文雄文橫營業所之店長，負責管理該分店營收等職務；⑶門市異動別表、史淑婷消費資料卡、文雄文橫營業所99年10月5 日盤點盤盈虧明細、文雄文橫營業所門市盤盈虧表等，為其論據。訊據被告固肯認證人史淑婷確於99年9
月16日前往文雄文橫營業所購買Gucci2975 款式鏡框及光澤非球面5 合1 鏡片，價格共計4,650 元，伊當場收受史淑婷交付之4,650 元，並在史淑婷之消費資料卡上記載4,650 元，嗣更正為650 元等事實，惟堅詞否認有何業務侵占及業務登載不實之犯行，辯稱：史淑婷當時前往文雄文橫營業所時，就指定要Gucci2975 款式鏡框，因為文雄文橫營業所當時沒有上開鏡框，我就透過友人莊德河調貨，莊德河跟我說上開Gucci2975 款式鏡框之價格為4,000 元，因為上開鏡框並非文雄文橫營業所的鏡框，所以4,000 元部分我就支付予莊德河，另將剩餘的650 元交給文雄文橫營業所，史淑婷之消費資料卡我只是將應支付予莊德河的款項扣除，我有權製作就有權修改，我沒有業務侵占及業務登載不實之犯行等語。二、經查：
㈠關於業務侵占部分：
⒈有關證人史淑婷前往文雄文橫營業所購買眼鏡之過程，業據證人史淑婷於原審審理中證述：我來高雄找我高中同學，我們到新崛江逛街，我在仁愛眼鏡行有看到Gucci2975 款式的眼鏡，後來我到文雄文橫營業所時，就指定上開款式之眼鏡，因為被告表示店裡沒有現貨，他可以幫我調貨，如果有調到再打電話給我，後來繼續逛街時，被告有打電話跟我報價，我覺得文雄文橫營業所的價錢比仁愛眼鏡行便宜，所以我就決定到文雄文橫營業所購買，我是確定要購買後才去付款，整副鏡框連鏡片配到好是4,650 元，我是一次付清，我是請我在高雄讀書的同學幫我拿眼鏡等語（見原審卷第46至48頁），並有史淑婷消費資料卡在卷可稽（見偵卷第67頁），復為被告所是認，堪認證人史淑婷前開證述係為真實。職是，證人史淑婷在文雄文橫營業所購買Gucci2975 款式鏡框及光澤非球面5 合1 鏡片，並支付4, 650元予被告乙情，洵堪認定。
⒉證人史淑婷於文雄文橫營業所購買眼鏡之時，文雄文橫營業所並無Gucci2975 款式鏡框乙節，除據證人史淑婷證述在卷，已如前述外，亦經證人即告訴代理人陳建成於原審審理中證述：史淑婷購買的Gucci2975 款式鏡框並非是從告訴人公司的庫存出貨，但當時公司其他分店有庫存，被告未依照公司調貨系統調貨，而是用公司以外的系統向他人調貨，這在告訴人公司是不允許的，之前公司有一個「現購」機制，就是用現金跟非合作的廠商購買，但要經過公司的高層同意，廠商要開立發票給公司，調貨後再入公司，後來還是因為容易發生弊端，所以在99年初就取消「現購」的機制，公司不允許員工自行調貨，所以不討論後續盈虧的問題，而有關光澤非球面5 合1 鏡片，被告有按照正常的銷貨程序出貨等語（見原審卷第52、53頁）。參以告訴代理人提出之門市異動表，亦可發現證人史淑婷取件當時，確實僅記載光澤非球面5 合1 鏡片（即B0018CAON-B118DM），並無Gucci2975 款式鏡框，而客戶門市異動表規格欄記載B0018CAON-B118DM，B0018 就是廠商代號，CAON-B118DM 就是光澤非球面5 合1 鏡片等情，亦據告訴代理人陳建成於原審審理中陳述甚詳（見原審卷第60頁），復有上開門市異動表在卷可證（見偵卷第10、11頁）。準此，足認被告販售予史淑婷之Gucci2975 款式鏡框及光澤非球面5 合1 鏡片之中，僅有光澤非球面5 合1 鏡片係屬文雄文橫營業所所有，至於Gucci2975 款式鏡框，因為文雄文橫營業所當時並無存貨，且被告是向告訴人公司系統以外之人即莊德河調貨（此部分詳後述），是被告交付予史淑婷之Gucci2975 款式鏡框，並非告訴人公司所有乙情，亦堪認定。
⒊再就被告向證人莊德河調取上開Gucci2975 款式鏡框之過程，業據證人莊德河於原審審理中證述：我從事眼鏡批發，99年9 月間被告曾打電話問我有沒有Gucci2975 款式的眼鏡（按應係鏡框，下同），我當時有先跟被告報價，後來就幫被告調貨，我跟被告表示要以現金交易，因為我跟告訴人公司沒有生意往來，被告後來將現金4,000 元交給我，我就將眼鏡交給被告，我的批發價就是4,000 元等語（見原審卷第49、50頁）。查文雄文橫營業所當時並無Gucci2975 款式鏡框，而被告亦未循告訴人公司管道向其他分店調貨乙節，業經證人即告訴代理人陳建成證述明確，已如前述，參以證人史淑婷確實有拿到Gucci2975 款式鏡框，是被告係向證人莊德河調取Gucci2975 款式鏡框販售予證人史淑婷乙情，洵堪認定。準此，被告辯稱：因當時文雄文橫營業所並無Gucci2975 款式鏡框，所以才向證人莊德河調貨，並將上開鏡框費用4,000 元支付予莊德河等語，即有所據，而非子虛。
⒋按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物，而於持有繼續狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕自為所有人之行為，始克相當（最高法院90年度台上字第1114號判決意旨參照）。基上事證，被告確自證人史淑婷處收受4,650 元，被告亦交付Gucci2975 款式鏡框及光澤非球面5 合1 鏡片予證人史淑婷，然除光澤非球面5 合1 鏡片係屬文雄文橫營業所所有外，上開鏡框並非文雄文橫營業所所有，亦非被告向告訴人公司其他分店所調取，而係被告向證人莊德河所調取而來等情，均經本院認定如前。且從證人陳建成之證述可知，向告訴人公司系統以外之人調貨（即「現購」機制），早期仍需將貨品及款項以告訴人公司名義登帳，但後來告訴人公司認為弊端太多，而在99年初已取消上開機制，則被告於99年9 月16日向告訴人公司系統以外之人即莊德河調貨，因無上開機制之適用，亦無需向告訴人公司申報入帳。是以，上開鏡框既係莊德河所提供而非文雄文橫營業所所有，則被告持有證人史淑婷支付鏡框之費用4,000
元部分，顯不屬文雄文橫營業所之營業收入至明。揆諸前開說明，被告持有之4,000 元款項部分，既非屬執行業務而持有屬於告訴人公司之物，則被告將該筆款項支付予證人莊德河，即難認有何業務侵占之犯行，甚為明灼。
㈡關於業務登載不實部分：
⒈證人史淑婷之消費資料卡係被告基於業務上所製作，被告有權修改乙節，業據證人即告訴代理人陳建成於原審審理中證述：被告是文雄文橫營業所之店長，負責整間店的財務、營運、人力控管及客戶服務，與客人接洽、售貨、填具資料卡是被告的業務範圍之一，是其業務上所製作的文書，被告也有權利修改資料卡等語明確（見原審卷第51至53頁），復有史淑婷消費資料卡附卷可稽，而史淑婷為被告所接洽，資料卡亦為其所填寫乙情，亦為被告所是認（見偵卷第67頁），是此部分之事實均堪認定。
⒉證人史淑婷購買之Gucci2975 款式鏡框及光澤非球面5 合1
鏡片之中，僅有光澤非球面5 合1 鏡片（售價650 元）屬文雄文橫營業所所有，至於Gucci2975 款式鏡框（售價4,000
元），係被告向證人莊德河所調取等情，業經本院認定如前。證人史淑婷雖交付4,650 元予被告，但被告將非屬文雄文橫營業所營業收入之4,000 元扣除，並交付剩餘之650 元即非球面5合1鏡片之費用予文雄文橫營業所，進而將史淑婷消費資料卡上原本記載之4,650 元修改為650 元，則被告修改後之金額600 元，與其應繳交予文雄營業所之金額600 元相符，核屬真實之事項，而非不實之事項。準此，被告修改消費資料卡之行為，顯與刑法第215 條業務登載不實罪之構成要件，即「明知為不實事項，而登載於其業務上作成之文書」之要件不符，是被告並無業務登載不實之犯行，亦堪認定。
三、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，既尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
四、原審因而認被告犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日書記官 劉鴻瑛