臺灣高等法院 高雄分院100年度上易字第757號

• 裁判案由: 妨害家庭
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 100 年 10 月 27 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上易字第757號上　訴　人
即　被　告　許釋方
選任辯護人　謝信義律師
上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣屏東地方法院99年度易字第1030號中華民國100 年4 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第7169號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許釋方明知王詠麟（同案被告，經檢察官另為不起訴處分確定），係黃讌絜之夫，為有配偶之人，竟與王詠麟基於相姦之犯意，於民國99年2 月9 日下午一同入住設於屏東縣恆春鎮○○里○○路1000號之福容大飯店股份有限公司（以下簡稱福容飯店），並於99年2 月9 日晚上11時許在該飯店1161號房內與王詠麟為性交行為1 次。嗣於99年2 月10日上午9
時許，許釋方與王詠麟在上開福容飯店之房間內，再為性交行為1 次。嗣因黃讌絜在王詠麟之電腦中，發現王詠麟與許釋方之MSN 通聯紀錄及內容，察覺有異而獲悉上情。
二、案經黃讌絜訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查卷附之MSN 談話記錄，係告訴人黃讌絜所製作提出，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。除上開說明外，本判決下列所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告許釋方，固坦承與訴外人王詠麟於99年2
月9 日下午一同入住福容飯店，在該飯店房間內與王詠麟共度一夜，迄翌（10）日上午11時許始退房等事實不諱，惟矢口否認有何相姦之犯行，辯稱：我並未與王詠麟為性交行為，那天我要去墾丁的時候我月經來、天氣熱，月經流量很大，我們到飯店已經入住，只有一間房，我有向王詠麟要求分開住比較好，王詠麟說一間房但是有二張床是分開的，後來我就覺得沒有關係，到了晚上，吃完飯，我想要休息一下醒來發現王詠麟在陽台喝酒，喝了很多酒，我有扶他進來，那天很緊張，有點睡了又醒，沒有辦法入眠，還好王詠麟有點良心，沒有對我做什麼事情云云。
二、經查：
㈠於99年2 月9 日至99年2 月10日間，告訴人黃讌絜與王詠麟之婚姻關係仍然存續中，被告許釋方於99年2 月3 日即知王詠麟係有配偶之人，又被告許釋方與王詠麟於99年2 月9 日下午一同入住福容飯店，在該飯店房間內與王詠麟共度一夜，迄翌（10）日上午11時許始退房等事實，業據被告許釋方坦承不諱，並經證人王詠麟於檢察官偵訊及原審法院審理中陳述在卷，並有黃讌絜與王詠麟之全戶基本資料2 紙、福容飯店100 年2 月22日福總發0000-0-00-000 函附之王詠麟、許釋方住宿之入住與退房相關資料附卷可按（見原審法院卷第26-30 頁），此部分之事實堪以認定。
㈡被告許釋方確於99年2 月9 日晚上11時許及同年月10日上午9 時許，在福容飯店1161號房內與王詠麟各為性交行為1 次之事實，業據證人王詠麟於檢察官偵訊中結證稱：我在99年2 月9 日晚上約11點在福容飯店與許釋方發生性行為一次，到2 月10日早上9 時許，又發生一次性行為，是兩人約好二天一夜旅遊，當天行程是2 月9 日到墾丁，隔天回程經過東港，回到高雄，我用我的手機[phone]撥打許釋方的0000000000的手機，在2 月9 日前約的。與許釋方去墾丁時，許釋方是在生理期中，當晚我喝酒喝醉，所以雖然許釋方生理期，我們還是發生性行為，以進入性器官的方式，那間房間有二張床，起初我們是分開睡，我自己一個人在房間的陽台喝酒，喝到有點累就睡著了，許釋方睡到一半醒來，就把我叫醒扶回房間，並主動要求發生性關係，性交結束，我們各自洗澡，就回床睡，二張床是併在一起的，隔天早上的性行為也是相同情況等語明確（99年度偵字第7169號卷第7頁 、14-15 頁）。復於原審法院審理中結證：我在偵查中所述實在，有告訴被告我已經結婚，大概在二月初，詳細日期我不太記得，我在一月初認識被告，當中有打電話，有用MSN 聯繫。第一次見面應該是在二月初，去墾丁不是第一次見面，我們是開車去墾丁，下午到墾丁福容飯店，隔天接近中午時退房，二月九日晚上、十日上午與被告發生性關係，被告說她月經來了，但是我們還是發生關係等語（原審法院卷第
45-47 頁）。再於本院審理中證稱：「（你在原審說有跟被告發生二次性行為？）是的。」，「（第一次是什麼時候？）99年2 月9 日晚上。」，「（大約幾點鐘？）大約11 時
許。」，「（是11時許還是12許左右？）接近凌晨，詳細時間點不大記得。」，「（第二次？）99年2 月10日上午。」，「（幾點？）10時到11時左右。」，「（二次發生性關係，是不是都是被告生理期的時間？）是的。」，「（跟被告發生性關係的時候有沒有發現被告的下體有鮮血？）有。」，「（二次都有？）應該都有。」，「（你除了發現被告的下體有鮮血之外，還有沒有發現其他的特徵？）我沒有注意。」，「（你說你第一次與被告發生性關係的時候你就有發現她生理期來？）是的。」，「（當天晚上你有喝醉酒？）有。」，「（發生性關係的時候之前你不知道她生理期來，是之後才知道她生理期來？）之前就知道。」，「（但是你不在乎還是與她發生性關係？）是的。」，「（你說你第一次與被告發生性關係的時候你就有發現她生理期來？）是的。」，「（當天晚上你有喝醉酒？）有。」，「（發生性關係的時候之前你不知道她生理期來，是之後才知道她生理期來？）之前就知道。」，「（但是你不在乎還是與她發生性關係？）是的。」，「（隔天第二次也是明知到她生理期來又再與她發生性關係？）是的。」，「（你與被告發生二次性行為，你瞭不瞭解被告下體的體毛多還是少？濃密程度如何？）應該算是多，因為時間有點久不太記得。」（見本院100 年10月20日審判筆錄）甚為詳盡，其證述與被告許釋方一同至福容飯店投宿、過夜、出遊之情節，前後大致一致，自堪採信。又王詠麟以手機[phone]號撥打被告許釋方之000000 0000 號手機，自99年1 月23日起至99年2 月13日止，合計撥打80通電話，另自99年1 月24日起至99年2 月13
日止，王詠麟以上開手機傳簡訊予被告許釋方，亦多達50通，有王詠麟所有之0000000000號遠傳電信公司通話明細附卷可證（99年度他字第573 號卷第10-14 頁）。堪認被告許釋方與王詠麟於上開期間內交往頻繁、密集。且證人王詠麟所證述被告被告下面體毛「算是多」一節，亦核與卷附被告下體照片相符。另證人王詠麟於本件案發後，與黃讌絜於99年7 月26日離婚，有王詠麟與黃讌絜之全戶基本資料附審卷可按，王詠麟顯無故意誣指其與被告許釋方有上開二次性交行為，而導致其本身婚姻、家庭破碎之理。
㈢被告許釋方雖辯稱：沒有與王詠麟為性交行為云云。惟被告許釋方於檢察官偵查中以書狀陳稱：我有告訴王詠麟我生理期第二天，那時南部氣候較中部炎熱，下腹相當痛苦難受，到飯店發現房間只有一間，兩張床是分開的，我問王詠麟可否另外安排一間房間給我，他卻說兩張床是分開的，將就一下，當時不疑有他，到了晚上發現王詠麟有偷窺的行為，在生理與心理的壓力之下，導致我整晚無法安心入睡，所幸男方沒有越軌之行為等語（99年度偵字第7169號卷第10-11 頁）。被告於原審法院審理中則稱：那天我要去的時候我月經來、天氣熱，月經流量很大，我們到飯店已經入住，只有一間房，我有跟王詠麟要求分開住比較好，王詠麟說一間房但是有二張床是分開的，後來我就覺得沒有關係，到了晚上，吃完飯，我想要休息一下，醒來發現王詠麟在陽台喝酒，喝了很多酒，我有扶他進來，出於好心，我覺得喝酒的男人有點危險，他有說要強暴我，我不知道他是開玩笑或認真的，那天很緊張，有點睡了又醒，沒有辦法入眠，還好王詠麟有點良心，沒有對我做什麼事情。（問：何以跟一個有婦之夫單獨去玩? ）那時候八八水災，我們家裡有捐款，有這個機會我想要去屏東看一下，我有男朋友，他在工作，王詠麟與我沒有仇恨，是告訴人要散布不實的謠言，要歛財等語（原審法院卷第47-49 頁）。被告許釋方先則陳稱：證人王詠麟有偷窺行為，讓其整夜無法安心入睡等語，於原審法院則改稱：晚上吃完飯休息一下，醒來發現王詠麟在陽台喝酒，我有扶他進來等語，前後所述已不一致，且若王詠麟有偷窺行為，何以被告晚飯後即睡著，醒來始發現王詠麟在陽台喝酒，又既有防範王詠麟之警戒心，何以又自陽台將已喝了很多酒的王詠麟扶進房內? 顯見被告許釋方所述前後矛盾。而證人王詠麟於偵訊中已證述：那間房間有二張床，起初我們是分開睡，我自己一個人在房間的陽台喝酒，喝到有點累就睡著了，許釋方睡到一半醒來，就把我叫醒扶回房間，並主動要求發生性關係，性交結束，我們各自洗澡，就回床睡，二張床是併在一起的，隔天早上的性行為也是等語（99年度偵字第7169號卷第15頁），復與被告許釋方於原審法院所辯之部分情節相符。又本件案發當時，被告許釋方已是大學四年級學生，年滿21歲，應有一定之智識程度，明知王詠麟已結婚，係有配偶之人，竟仍與王詠麟於夜間共宿一房，況被告於偵、審中亦陳稱王詠麟有偷窺行為，致其有生理及心理的壓力，王詠麟喝了很多酒，伊覺得喝酒的男人有點危險，王詠麟有說要強暴伊，伊不知道是否開玩笑，很緊張有點睡了又醒，沒有辦法入眠，還好王詠麟有點良心，沒有對我做什麼事情等語，益證被告亦知悉孤男寡女共宿一夜，有發生性交行為之可能，仍不知避嫌與有配偶之王詠麟共宿一房，其有與王詠麟發生上述之性交行為，應堪認定。
㈣被告於本院審理中雖提出一份其與王詠麟間MSN 對談紀錄為證，但本院認為該MSN 對談紀錄係屬審判外之陳述，並無證據能力，已如前述。且經核對被告所自行製作之MSN 對談紀錄，雖已經把被告所回答大部分之對話紀錄予以刪除，僅留存證人王詠麟之紀錄，縱係如此，由證人王詠麟之談話紀錄可得而知，證人王詠麟之對談，敘明「我還沒有這麼激烈過」、「跟喜歡的人合體」、「就繳械投降」，均與雙方間「發生關係」之行為有關，而被告仍然與證人王詠麟繼續聊天，毫不避諱，更足見被告與證人王詠麟關係不尋常，自不能以該被告所自行製作之MSN 對談紀錄，據為被告有利之認定。又被告指稱其另有特徵，證人王詠麟無法舉出一節，因依照卷附被告之照片，本院亦無法判斷有何不尋常之處，此部分亦不能僅因被告自稱其「下體」有何特徵，證人王詠麟無法辨認，即認證人王詠麟之證言不實。
㈤綜上所述，被告與證人王詠麟既互相約定，專程至福容飯店過夜，且睡同一房間，證人王詠麟又證述確與被告發生性關係，且前後一致，其事證已很明確，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其相姦犯行，洵堪認定。被告於本院審理中，請求對被告為測謊鑑定，因其罪證已很明確，自無為測謊之必要，附此說明。
三、核被告許釋方所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。被告先後二次之犯行，時間上可明確區隔為二次相姦之行為，其犯意各別，均應予分論併罰。
四、原審因依刑法第239 條、第41條第1 項前段、第51條第5 款之規定，並審酌被告許釋方明知王詠麟案發時與告訴人黃讌絜在婚姻關係存續中，竟仍於上揭時、地與王詠麟為性交行為，又被告事後未賠償告訴人之損害，亦未坦承犯行，犯後態度不佳，及其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，就所犯上開二罪分別量處有期徒刑2 月、有期徒刑2 月；並諭知如易科罰金，各以新臺幣1000元折算1 日。並定其應執行刑有期徒刑3 月，及諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 石家禎
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日書記官 呂素珍
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第239 條：
有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。