臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第1268號

• 裁判案由: 強盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 100 年 10 月 04 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1268號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　許安廷
選任辯護人　錢信宏律師
上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第203 號中華民國100 年6 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第6159號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許安廷犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月，扣案大聯盟雨衣（藍、灰、黑色相間）壹件，沒收之。又犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月，扣案雨衣壹件，沒收之。應執行有期徒刑捌年，扣案大聯盟雨衣（藍、灰、黑色相間）、雨衣各壹件，均沒收之。
事 實
一、許安廷分別基於意圖為自己不法所有之強盜犯意：
㈠於民國100 年2 月8 日凌晨4 時許，穿上大聯盟雨衣（藍、灰、黑色相間）、戴上口罩、手套以掩飾個人特徵，並攜帶客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，具有危險性，可供兇器使用之菜刀1 支，騎乘自行車前往高雄市旗津區○○○路900 巷1 號「統一便利商店」，一進入店內即亮出菜刀，隔著櫃檯向在櫃檯內之店員郭玉文恫稱：「配合一下」等語，以此客觀上使人無法抗拒之強暴、脅迫方式，致使郭玉文無法抗拒，將收銀機內的錢盤放在櫃檯上，任由許安廷自行從錢盤上取走現金新臺幣（下同）1,462 元，許安廷於得逞後即逃離現場。
㈡又於100 年2 月14日早上6 時許，穿上雨衣、戴上全罩式安全帽以掩飾個人特徵，並攜帶客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，具有危險性，可供兇器使用之菜刀1 支，騎乘其父親所有車牌號碼YDA-516 號重型機車前往高雄市旗津區○○○路579 號「統一便利商店」，一進入店內即以反握菜刀之方式（即手握刀柄，刀柄朝外，刀鋒朝內）亮出手上之菜刀，隔著櫃檯向在櫃檯內之店員陳憲宗恫稱：「配合一下」等語，以此客觀上使人無法抗拒之強暴、脅迫方式，致使陳憲宗無法抗拒，將收銀機內的錢盤放在櫃檯上，任由許安廷自行從錢盤上取走現金209 元，許安廷得逞後即逃離現場。二、嗣經郭玉文報警處理，警方調閱相關監視錄影畫面，循線於100 年2 月14日上午11時30分許及同日晚上6 時30分許，先後經許安廷同意搜索高雄市旗津區復興二巷53號住處及同巷1 之3 號旁之倉庫，於前址扣得其所有之大聯盟雨衣1 件及其作案時所穿之藍色牛仔褲1 件、黑色球鞋1 雙，於後址扣得菜刀1 支、全罩式安全帽1 個、及其所有之雨衣1 件等物，而悉上情。
三、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5
第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據（見本院100 年8 月25日準備程序筆錄，本院卷第26頁背面），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告許安廷於原審及本院審理時，對於上開時、地，持菜刀進入超商而為上開取財之行為，均坦承不諱，核與證人即被害人郭玉文、陳憲宗於警詢及原審審理時之證述情節相符（見警卷第5 至7 頁、原審訴卷第67至73頁），並有高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第15至17頁、19至21頁）、監視錄影畫面翻拍照片（見警卷第24至30頁、40至41頁）、扣案物品等現場照片（見警卷第31至39頁）、YDA-516 號機車車籍資料（見警卷第43頁）附卷可稽，復有扣案大聯盟雨衣（藍、灰、黑色相間）、雨衣各1 件、藍色牛仔褲1 件、黑色球鞋1 雙、菜刀1 支及全罩式安全帽1 個可資佐證，故被告以上開方式取財之事實，應可認定，惟被告於本院審理時辯稱：應構成恐嚇取財罪，而非強盜罪云云，原審辯護人為被告辯護稱：被害人郭玉文因老闆交代不要跟歹徒起衝突，遂將錢盤交給被告，並無遭被告抑制意思自由達不能抗拒程度；被害人陳憲宗亦係因老闆交代，注意不要危及自己生命，而將收銀機錢盤交給被告，亦無遭被告抑制意思自由達不能抗拒程度。故被告行為，應僅構成刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪云云（見100
年5 月18日辯護意旨書，原審訴卷第92-93 頁），辯護人於本院審理時為被告辯護稱：依被害人郭玉文原審證詞，被告從未持刀趨近被害人，或直接以該菜刀架住或抵在被害人身體或其要害上，或持續以刀逼迫、靠近被害人，致令被害人無從或不敢抵抗，堪認客觀上被害人當時並未達喪失自由意志而不能抗拒或難以抗拒之程度；再依被害人陳憲宗原審證詞，被告與被害人間亦相隔著一個櫃台，距離約有1 公尺遠，顯見被告與被害人並非直接面對面貼身相靠，而被告亦未對被害人揮舞菜刀進行暴力脅迫之動作，則被害人之意思自由應尚不至於完全遭到壓制而致使不能抗拒之程度云云。
二、按刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人使其交付財物為要件，而受恐嚇人尚有自由意旨，不過因此而懷有恐懼之心，若當場施以強暴脅迫，致喪失自由意志而達於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪名（最高法院65年度台上字第1212號、67年度台上字第542 號判例意旨參照）；又強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態，而使其喪失意思自由為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，或縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院22年上字第317 號、30年上字第3023號判例意旨參照）；而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，亦即應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度台上字第3705號、91年度台上字第290 號、94年度台上字第2266號判決意旨參照）。據上，則本案所應審究者，係被告以上開方式所為之取財行為，是否已達至被害人不能抗拒之程度，而應論以恐嚇取財罪抑或強盜罪？
三、經查，上開2 案被告當時取財之經過，證人郭玉文於原審審理時證稱：被告在櫃檯前面，隔著櫃檯直接拿刀說「配合一下」，我就知道他的意思，我就開錢櫃把錢給他，當時我在櫃檯內，與被告相隔1 公尺左右，被告握刀方式是刀尖朝向我，但只有拿著刀，並未以刀抵住我的身體或架住我，櫃檯有一邊出口能走，我當時是依照公司規定，不與歹徒起衝突，就把錢給他等語（見原審訴卷第68至70頁）；又證人陳憲宗於原審審理時證稱：我當時在櫃檯內靠近門口地方，被告進來後隔著櫃檯叫我配合方便一下，我就打開收銀機，將錢盤放在桌上，讓被告自己將錢拿走，當時我與被告隔著櫃檯，大約1 公尺遠，我知道被告手上有拿東西，但沒有注意看，我猜想可能是刀，因為除了刀應該沒有其他東西可拿，他握刀方式是刀尖指向他自己，我只看到握柄的地方，所以不敢確定是什麼東西，但因為之前老闆有說，如果有人來要做這種事，就配合，不要危及自身安全，所以就算被告是空手來，我還是會拿錢給他等語（見原審訴卷第71至73頁），此外，並有上開2 次犯案現場監視錄影畫面翻拍照片在卷可稽（見警卷第24至26頁、第29至30頁），而2 證人上開所證與上開照片大致相符，2 人所證，應可採信。則依郭玉文所述，被告進門後曾以刀尖朝向郭玉文之方式亮出菜刀，雖並無持之揮舞或以之抵住證人郭玉文身體之行為，且雙方相隔著櫃檯，距離約1 公尺，且郭玉文在打開收銀機至被告取錢之過程中，被告並未持刀朝向郭玉文，亦無任何欲跨越或繞行進入結帳櫃檯之行為，櫃檯出入口也未遭被告控制，郭玉文並非不能從出入口逃出，且被告與證人郭玉文身材相仿，此有前開監視錄影畫面翻拍照片附卷可稽（見警卷第24至26頁）；再依證人陳憲宗所述，其雖未看清被告手上所持之物為何，僅因被告說配合一下，就將錢交付被告，且被告並未持刀抵住陳憲宗，被告當時又係反握菜刀，亦即以刀柄朝向陳憲宗，刀鋒則朝向自己之方式持刀，雙方隔著櫃檯距離約1
公尺，被告亦無欲繞行進入櫃檯或控制櫃檯出入口之行為，此亦有前開監視錄影畫面翻拍照片附卷可稽（見警卷第29至30頁），但依上開情節，被告目的在取走被害人持有之收銀機內金錢，且被告手持菜刀與被害人間僅以櫃檯相距約1 公尺，被害人與被告身材雖相仿，但被害人若拒絕交付收銀機內金錢或意欲保護收銀機內金錢，被告隨時可以手持之菜刀對被害人發動攻擊而使被害人喪失持有收銀機內金錢之能力，則被告所為之強暴、脅迫不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，均已足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，亦即依一般人在同一情況下，其意思自由應已受壓制，縱被害人並無意抵抗，依上開說明，被告所為，亦應已達致使不能抗拒之程度，被告所為應構成強盜罪。故認辯護人此部分為被告所辯，尚不能採。
四、綜上所述，被告上開2 次攜帶兇器強盜犯行，事證明確，被告上開所辯，不足採信，被告犯行，洵堪認定。
五、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶凶器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只需行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院62年度台上字第2489號、79度年台上字第5253號判例意旨參照）。被告用以犯上開強盜犯行所持之菜刀1 支，客觀上均足對人之生命、身體、安全構成威脅，足供作為兇器使用，參諸前揭意旨，自與刑法第321 條第1 項第3 款所定「攜帶兇器」之構成要件相符。核被告許安廷上開所為，均係犯刑法第328 條之強盜罪，而有同法第321 條第1 項第3 款之情形，應成立同法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪。被告先後2 次攜帶兇器強盜犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
六、原審因認被告上開犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見；惟查，被告上開2 次犯行，均應構成刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪，原審認為構成刑法第345 條第1 項之恐嚇取財罪，均有違誤。檢察官上訴，指摘原審判決不當，為有理由，均應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思以己力賺取所需，對於他人財產未加尊重，欠缺法治觀念，貿然為前揭強盜犯行，嚴重危害社會治安，惟念其犯後尚能及時坦承全部犯罪事實，且其犯罪所得非鉅等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。扣案之大聯盟雨衣（藍、黑、灰色相間）、雨衣各1
件，係被告在犯罪時，用以遮掩所著衣物之特徵，以避免遭警循線追蹤，係供本件犯罪所用之物，且被告供稱均屬其所有（見原審訴卷第75、76頁），是均應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。至於扣案之菜刀1 支及全罩式安全帽1 個，雖係供本件犯罪所用之物，但被告表示均非其所有（見原審訴卷第76頁），亦無證據證明為其所有之物，而其他扣案物品並非違禁物，亦非供本件犯罪所用之物或所得之物，均不予宣告沒收，檢察官聲請將扣案菜刀沒收，尚非可採，併此敘明。
七、至檢察官認被告有犯罪習慣，請求依刑法第90條第1 項規定，令之強制工作乙節。惟按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，刑法第90條第1 項定有明文。是依上開規定，令被告於刑之執行前，入勞動場所強制工作者，應以被告「有犯罪習慣或因遊蕩、懶惰成習而犯罪」為前提，並應有具體之事實以資證明，而非一有犯罪前科、累犯或被告犯有數案件等情形，即得認為有犯罪之習慣。經查，本件被告雖於100 年2 月間先後犯本件2 次恐嚇取財犯行，惟被告自99年1 月起即有正當工作，此有和宜工程行在職證明暨各類所得扣繳暨免扣繳憑單1 件（見原審訴卷第89頁）在卷足憑，故與犯罪成性並以恐嚇取財維生之情形尚屬有別，且查無其他具體事證，得據以認定被告確有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪。況本院於量刑時，已將被告之前科、曾為恐嚇取財等上開各情，併予納入考量，而認被告經本件刑罰之宣告及執行，應已足以收教化矯治之效，改正其犯罪觀念，爰不另為強制工作之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第330 條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款 ，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 4 日刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 10 月 4 日書記官 林明威
附錄本判決論罪之法條：
刑法第330 條：
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。