臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第1445號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 100 年 12 月 07 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1445號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　許文宗
被　　　告　阮氏翠
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第365 號中華民國100 年6 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第32988 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許文宗共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
阮氏翠共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、許文宗與其弟許清贊共同出資經營為址設高雄市三民區○○○路210 號「泰晶晶美容坊」（懸掛招牌為「泰晶晶泰式SPA 」、「泰晶晶泰式指壓」），並登記為負責人；而阮氏翠則受僱為店長，擔任現場負責人（許清贊另案起訴）。惟許文宗、阮氏翠及許清贊3 人竟共同基於意圖使成年女子與男子為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，在上址經營色情按摩，其經營模式為由女服務生為前來消費之男客以手撫摸男客生殖器至男客射精為止之猥褻行為（即俗稱「半套」性交易，下同），每節2 小時，收費新臺幣（下同）1,600 元，女服務生與店家以6 、4 拆帳方式，從中獲取代價，店家則提供上址之包廂，容留女服務生與男客從事猥褻行為以營利。適有男客吳岳於民國99年10月14日17時許，前往上址消費，由女服務生黎家綺招呼、引領至2 樓第3 間包廂內進行以手撫摸男客生殖器至射精為止之半套性交易，惟尚未給付對價時，於同日18時5 分許，經警至上址實施臨檢，當場查獲甫完成上開半套性交易之黎家綺與吳岳，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用之其他各項據以認定事實之傳聞證據，就其證據能力，被告2 人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告許文宗對於伊係上址「泰晶晶泰式推拿店」之登記負責人乙節，固不爭執，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊是登記負責人，該店之實際負責人為伊弟許清贊；被告阮氏翠是該店店長，現場由她負責，店內小姐黎家綺是許清贊僱用，薪水亦是許清贊支付，伊只知「泰晶晶泰式推拿店」是從事泰式指油壓的服務，不知道該店有從事半套性交易，伊完全不曉得黎家綺與男客吳岳於99年10月14日從事半套性交易云云。被告阮氏翠固坦承伊係「泰晶晶泰式推拿店」之現場負責人，黎家綺是店內服務生，男客吳岳有於99年10月14日至該店消費等情，惟亦矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：該店未提供半套性交易服務，查獲當天男客吳岳進入店內說要找「珊珊」（即黎家綺），伊未接待他，他就直接上去2 樓，伊不知道女服務生黎家綺與男客吳岳從事半套性交易服務云云。
二、經查：
㈠被告許文宗自99年6 月18日登記為址設高雄市三民區○○○路210 號「泰晶晶泰式推拿店」負責人，即與其弟許清贊共同出資經營該店，僱用被告阮氏翠為店長，擔任現場負責人，並僱用女子黎家綺為男客按摩等情，業據被告許文宗、阮氏翠於警詢、偵查及原審供述在卷（見警卷第4 至5 頁、偵查卷第18至20頁、原審訴卷第57至63、65至68、73至78頁），核與證人許清贊於警詢及原審審理中證稱：伊與伊兄許文宗均有出資投資「泰晶晶泰式推拿店」，以伊兄許文宗名字登記，該店實際上由伊經營等語（見偵查卷第22至23頁、原審訴卷第108 至110 頁）；證人黎家綺於警詢及原審證稱：「伊受僱於「泰晶晶泰式推拿店」，工作內容為推拿、按摩，伊無固定薪水，以服務客人所得與店家六、四分帳，伊分六成、店家分四成」等語（見警卷第7 至8 頁、原審訴卷第93至97頁）大致相符，並有高雄市政府99年6 月18日高市府經二商字第0990105893號函及商業登記抄本各1 紙在卷為證（見警卷第27頁正、反面）。而被告許文宗雖一再辯稱：伊為名義負責人，不了解店裡狀況云云；證人許清贊於原審亦證稱：許文宗只是掛名，沒有負責店內事務，該店實際上是伊在經營云云（見原審訴卷第109 頁）；惟由被告許文宗於警詢時供稱：「伊為負責人，伊未在店內期間現場由阮氏翠負責，女服務生薪資係與公司拆帳，該店內有6 位女服務生，阮氏翠負責店內大小事情，薪資約2 萬元」等語（見警卷第4 至5 頁），足見其相當了解該店經營情形，且由證人黎家綺於原審證稱：「被告許文宗與許清贊都是老闆」等語（見原審訴卷第94至85頁）；證人阮氏翠於原審證稱：「伊每個月薪水有時跟被告許文宗領，有時跟被告許文宗之弟弟許清贊領，他們2 人都有，伊每天收的錢，每天交給老闆，老闆每天都會來收，他們兄弟2 人都有」等語（見原審訴卷第67至68、73至75頁），是「泰晶晶泰式推拿店」係由被告許文宗與其弟許清贊共同經營，而被告阮氏翠則為現場負責人等事實，應堪認定。
㈡99年10月14日下午5 時許，男客吳岳至該店消費，女服務生黎家綺與男客吳岳在上址2 樓包廂內，約定以1600元為代價，由黎家綺為吳岳為按摩生殖器至射精之猥褻行為，甫完成性交易時，於同日下午6 時5 分許為警當場查獲之事實，業據證人即男客吳岳於原審審理中證述綦詳（見原審訴卷第79至92頁）；而證人黎家綺於警詢及原審審理中亦證稱：係由其為吳岳服務等語，並有高雄市政府警察局三民第一分局營業場所檢查紀錄表1 份及現場採證照片18張附卷為憑（見警卷第17、28至36頁）。雖公訴意旨另稱：黎家綺與吳岳有為以手指進入性器之交易行為云云；然查，證人吳岳於原審審理中已明確證稱：伊要摸「珊珊」下體，但她不讓伊摸；伊當天有想用手指插入「珊珊」下體，但是好像沒有插入，伊在警局說有插入，也有摸她，是因為警察跟伊講說有插入對伊比較有利，這部分伊講的不實在，伊有摸，但是沒插入等語（見原審訴第82、92頁），是上開公訴意旨就此部分之事實，尚屬無據。又證人黎家綺於警詢及原審審理中雖均否認有為男客吳岳為按摩生殖器至射精之半套性交易服務；惟其對於為吳岳服務之過程，於警詢時證稱：吳岳進入該店是伊帶至2 樓第3 隔間內，伊向吳岳介紹店內消費方式後，吳岳要做精油，於是伊就用精油按摩吳岳的頭、背、手、腳等部位，直到約1 小時警察就臨檢等語（見警卷第7 頁），於原審審理中則證稱：伊問吳岳要做泰式，還是精油，他說他要做精油，然後帶他去2 樓時，他去中間的床上，然後他就趴著，伊就幫他按背，他說按背後很痛，翻過來伊就按他大腿時，警察就來了；伊當天有幫吳岳泡腳等語（見原審訴第103 頁），陳述前後不一；且證人吳岳及被告阮氏翠均陳稱：當天吳岳沒有泡腳等語（見原審訴第84、145 頁），足見證人黎家綺所述不實。況且，男客吳岳於查獲當日至該店消費之目的係為做半套性交易，業據男客吳岳於原審審理中證述在卷（見原審訴卷第80頁）；而證人黎家綺於原審審理亦證稱：當天吳岳有要求伊幫他打手槍等語（見原審訴卷第104
頁），則倘雙方未先達成合意，吳岳豈願意在該處花錢消費，應以吳岳之證述較為可採。準此，99年10月14日查獲當天，「泰晶晶泰式推拿店」女服務生黎家綺有在該店2 樓包廂內，約定1600元之代價，為男客吳岳為半套性交易之服務乙節，亦堪認定。又所謂猥褻，係指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第407 號、617 號解釋參照）。是上開由黎家綺撫摸吳岳生殖器之行為，客觀上確可刺激或滿足男客之性慾，其內容並得與性器官、性行為產生聯結，均足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，故依前開說明，黎家綺與吳岳有在「泰晶晶美容坊」內為猥褻行為。
㈢至於被告2 人有無媒介、容留黎家綺與吳岳從事猥褻行為以營利？
⒈99年10月14日18時5 分許，警方至「泰晶晶美容坊」臨檢時，被告不在場，阮氏翠在1 樓櫃檯處，許文宗是該店人員通知後才到場乙節，業據證人即執行臨檢之員警柯朝程於原審審理中證述在卷（見原審訴卷第81頁背面至82頁）。又證人阮氏翠於原審審理中亦供稱：當天有看到男客吳岳進入店裡，他沒跟誰講要找「珊珊」，只說要找「珊珊」，我沒有出去接待，他就直接上去2 樓，「珊珊」沒有在1 樓向男客吳岳介紹作何服務等語（見原審訴卷第87頁背面至88頁），與證人黎家綺於原審審理中證稱：吳岳到店裡是直接說要找「珊珊」，指定要找她等語（見原審訴卷第63頁），及證人吳岳於原審審理中證稱：當天是第1 次去該店消費，是1 個朋友介紹我去店內找「珊珊」，因為我朋友說只有「珊珊」在做半套，所以我進去就直接找「珊珊」；去店內裡面有櫃檯，但沒看到人，他們一排小姐就坐在那邊，我說我要找「珊珊」，我跟「珊珊」說是朋友介紹來的，然後「珊珊」就帶我到2 樓等語（見原審訴卷第36頁）相符，是男客吳岳與黎家綺之性交易過程，係其直接與黎家綺接洽，未經過被告阮氏翠（被告許文宗當時不在場），則被告2 人顯無媒介性交易之行為。公訴意旨認被告阮氏翠、許文宗有共同媒介以營利之犯行，容有誤解。
⒉惟該店房間包廂並無門板及外鎖之設置，僅以塑膠拉門及布簾作為遮蔽，有現場採證照片18張存卷可參（見警卷二第1
至9頁 ），足見該房間包廂之門簾設置、隔音設備均無完整之隱蔽性可言，如有異常動作、聲響，房間包廂外之人均可能輕易聞知，而當日吳岳、黎家綺從事半套性交易之情形，業如前述，若該店係嚴禁女服務生從事性交易，則黎家綺豈敢擅自於2 樓第3 間包廂從事上開性交易，徒增加自身被解雇之風險之理。而被告2 人為該店之負責人，應有長久經營、獲利之期待，依一般經驗法則，若女服務生未經被告同意，即自行與客人從事性交易，即有使其招致刑事查緝、追訴而影響正常營業之風險，是被告當盡力防止前開情事之發生，而女服務生亦無甘冒失業風險擅自在店內與客人為性交易之可能。又黎家綺與吳岳已議定價格，且黎家綺為男客服務後，與被告採6 、4 拆帳之方式，分別經吳岳、黎家綺證述明確，已如前述。是以被告2 人以容留成年女子與男客，在上開「泰晶晶美容坊」內，從事猥褻行為，其目的無非希望透過提供女服務生為男客進行手淫之猥褻方式作為賣點，提高男客前來消費之頻率，使被告與女服務生互蒙其利，而達牟利目的甚明，堪認被告主觀上有以營利為目的之意圖。
⒊再者，參諸被告阮氏翠亦於警詢中自承：黎家綺之薪資是有做客人就有薪資，沒有按摩等執照等語（見警卷第3 頁），而證人黎家綺於警詢亦證稱：我個人沒有任何證照就替客人按摩賺錢等語（見警卷第8 頁），益證被告2 人對於受僱者有無推拿之執照及專業並不重視，顯然被告2 人形式上係以經營「泰晶晶美容坊」為招牌，實際上係容留女子與不特定男客為猥褻行為，故被告2 人辯稱：不知黎家綺與吳岳為猥褻行為云云，顯屬事後卸責之詞。
⒋按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。本件查獲當時，被告許文宗雖不在「泰晶晶美容坊」店內，但其既為負責人並共同出資經營而登記為負責人；而另被告阮氏翠受僱用為店長，擔任現場負責人，以此方式經營該店，即被告許文宗、阮氏翠與許清贊間，相互分工各司其職，彼此間顯有犯意聯絡與行為分擔，自均應認為共同正犯，對於本案全部行為所發生之結果均應負責。
㈣綜上所述，被告2 人提供上址「泰晶晶美容坊」之場所，與許清贊共同容留成年女子黎家綺與男客吳岳為猥褻行為，黎家綺業與吳岳議定價錢，且將採被告4 成、黎家綺6 成分帳之方式而營利之事實，堪予認定。本件被告犯行事證明確，應予依法論罪科刑。
三、核被告二人所為，係犯刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪。被告2 人與許文宗間就上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。四、原審疏於詳查，而為被告二人無罪之判決，容有不當。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人明知違法經營色情行業，影響社會風俗，為政府所禁止，仍不亟力循正途謀生，卻假藉經營美容坊之名義，而遂行妨害風化之實，藉機從事容留猥褻之行為並居中謀利，不僅敗壞社會善良風氣，更徒增國家查緝成本之耗費，且犯後否認犯行；惟念其等2 人並無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，素行尚可，經查獲之犯行為1 次，情節尚非嚴重，暨衡量其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項、第41條第1
項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 7 日刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 唐照明
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 12 月 7 日書記官 唐奇燕

附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。