臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第1733號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 100 年 12 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1733號上　訴　人
即　被　告　林金塔
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
100 年度訴字第803 號中華民國100 年9 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第6942號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林金塔無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林金塔前於民國97年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年5 月13日停止處分執行出所。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年8 月22日12時20分許採尿回溯72小時內某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於99年8 月22日（起訴書誤為8 月8 日）12時20分許，經警以其為列管之毒品調驗人口，通知其到場採其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應。因認被告林金塔涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，
應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年臺上字第4986號判例、30年上字第816 號判例旨參照）。
三、公訴意旨認上訴人即被告林金塔（下稱被告）涉有毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品海洛因罪嫌，係以：㈠被告於警詢及偵查中之供述；㈡長榮大學99年9 月6 日確認報告（檢體資料：80178 ）、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：80178 ）；㈢扣案之「亞樂治錠」10錠、「艾雷克」9 錠、「威而鋼」1 錠、「歐業- 賜爾鼻好」10錠；㈣行政院衛生署管制藥品管理局99年12月30日FDA 管字第0990081552號、100 年2 月9 日FDA 管字第100000627 號、100 年2 月14日FDA 管字第10000000000000000 號、100 年4 月18日FDA 管字第10000022873 號函；㈤法務部法醫研究所100 年1 月7 法醫毒字第0990007318號、100 年2 月9 日法醫毒字第1000000497號、100 年4 月18日法醫毒字第1000002072號函等為其論據。
四、證據能力部分：
本判決理由所援用之證據資料，被告及公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力，並捨棄傳訊證人（見本院卷47頁背面-48 頁）。本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具證據能力。
五、訊據被告堅決否認有施用海洛因犯行，辯稱：「我確實沒有施用一級毒品，一般有施用毒品的人，怎麼可能還自己去報到驗尿。我如果有施用一級毒品，可以5 天還是10天以後才去驗尿，何必特地從雲林請假回來報到驗尿。採尿時，警察有問我有吃什麼藥，我說我有感冒，所以請假回來，順便回來報到驗尿」等語。
六、經查：
㈠被告於99年8 月22日12時20分許，在高雄市政府警察局林園分局大寮分駐所所採尿液，經鑑驗結果：「可待因─未檢出，嗎啡─452ng/ml」，並依「可待因最低定量濃度80ng/ml
，標準閥值濃度300ng/ml；嗎啡最低定量濃度100ng/ml ，
標準閥值濃度300ng/ml」標準，因而判定為嗎啡陽性反應，有長榮大學99年9 月6 日TRC 檢體編號0000000 號確定報告1 紙在卷可憑（見警卷7 頁）。足認被告本件所採尿液確呈嗎啡陽性反應無疑。
㈡被告於99年8 月22日12時20分許所採尿液鑑驗結果雖呈嗎啡陽性反應。惟：
⑴高雄市政府警察局林園分局係通知被告應於99年8 月25日17時前，依毒品危害防制條例第25條第2 項規定，前往高雄市政府警察局林園分局偵查隊報到接受採尿，該通知書並於99年8 月8 日13時許，由被告親自收受，有高雄市政府警察局林園分局採驗尿液通知書、通知書回執聯在卷可按（見警卷4 頁）。顯見被告可選擇99年8 月8 日至25日中之任何一日，前往高雄市政府警察局林園分局接受採尿，並非突然被通知或因急迫情況下，無暇選擇期日始於99年8 月22日接受採尿，且其亦知接受採尿之目的，係為查驗其是否有仍有施用毒品行為無訛。
⑵被告於採尿應到日99年8 月25日前之99年8 月22日12時20分即自行至高雄市政府警察局林園分局大寮分駐所接受採尿，並於接受採尿當時即註明「於3 日內曾服用感冒藥」等語，有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表在卷可稽（見警卷6 頁）；且被告因有咳嗽症狀，於99年8 月20日前往雲林縣褒忠鄉○○路91號夏保介診所就診，有夏保介診所函暨處方產在卷可佐（見100 審訴1478號卷《下稱原審卷㈠》40-41
頁）；又被告自99年5 月25日任職任大發企業有限公司，在雲林縣等地從事橋樑維修、電銲等工作，亦據被告供明在卷（見本院卷47頁），並提出任大發企業有限公司在職證明書、各類所得扣繳暨免扣繳憑單（任大發企業有限公司、世鑫鋼鐵有限公司、詠翔工程行）為證（見本院卷30-33 頁）。足認被告於99年8 月22日前往高雄市政府警察局林園分局大寮分駐所接受採尿前之99年8 月20日，確因其有咳嗽症狀，而前往與與其工作有地緣關係之雲林縣褒忠鄉○○路91號夏保介診所就診無訛。
⑶夏保介診所於99年8 月20日開立予被告之處方箋中，其中藥品止咳藥水Brown Mixture ，為晟德藥廠所生產、藥物許可證號：衛署字第040765號，含有會使尿液檢查呈現嗎啡陽性反應之成分，有上開夏保介診所函暨處方箋、藥品仿單在卷可憑（見原審卷㈠40-41 頁，本院卷52-53 頁）；且將上開夏保介診處方箋送請行政院衛生署食品藥物管理局確認「被告服用該等藥物，尿液是否可能僅呈嗎啡陽性反應，而無可待因陽性反應」，經該局函稱：「經電詢夏保介診所，該藥品確為晟德藥廠製造之Brown Mixture （甘草止咳水）。依行政院衛生署許可證資料，『晟德甘草止咳水（含阿片）』所含之鴉片酊成分含有嗎啡及可待因，依Clarke's
Analysis of Drugs and Poisons 一書第三版之記述：口服嗎啡後24小時內，約有施用劑量之60% 由尿液排出；口服可待因後24小時內，約有施用劑量86% 由尿液排出，其中40-
70%為可待因原態或其共軛物，5-15％為嗎啡或其共軛物。
另依文獻Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in
Man 一書第五版之記述，服用可待因後，因可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡比值（嗎啡為分母）在24小時內大於1 ，24至30小時之間常低於1 ，施用30小時可能僅檢測到嗎啡成分」，有行政院衛生署食品藥物管理局100 年8 月4 日FDA 管字第1000047757號函在卷可按（見100 訴803 號卷《下稱原審卷㈡》15頁）。足認被告服用夏保介診所開立之止咳藥水Brown Mixture ，確含有嗎啡及可待因成分，且服用後，24小時內尿液中可待因與嗎啡比值大於1 ，24至30小時之間常低於1 ，30小時以上則可能僅檢測得嗎啡成分無疑。
⑷本院審酌被告尿液中嗎啡濃度452ng/ml，僅較標準閥值濃度300ng/ml略高，與一般施用海洛因之人，其尿液中嗎啡濃度數值較高有明顯不同；且被告係自行決定期日前往高雄市政府警察局林園分局大寮分駐所接受採尿，如其確有施用海洛因行為，衡情當可選擇不易被檢出毒品反應之期日前往；又其於接受採尿前確經夏保介診所開立含有嗎啡及可待因成分之止咳藥水Brown Mixture ，而服用後，其尿液中可待因與嗎啡比值於24至30小時之間低於1 ，30小時以上僅檢測得嗎啡成分之結果。是被告上開辯解自屬合理有據。
㈢公訴人固另以上開三所示行政院衛生署管制藥品管理局99年12月30日、100 年2 月9 日、100 年2 月14日、100 年4 月18日函文，及法務部法醫研究所100 年1 月7 日、100 年2
月9 日、100 年4 月18日函文內容，為被告涉有施用第一級毒品犯嫌之論據。惟被告於99年12月14日偵訊時，係因檢察事務官詢問：「99年11月16日有沒有到警局採尿？」等語，始有其後檢察官函詢大新診所「被告99年11月間就診資料」、函詢行政院衛生署管制藥品管理局及法務部法醫研究所有關「歐業- 賜爾鼻好膠囊」、「威而剛」是否含嗎啡成分，及被告提出劉明海診所99年12月15日處方箋、「艾雷克」藥丸等，檢察官並將大新診所處方箋（「亞樂治錠」）、「艾雷克」、「歐業- 賜爾鼻好膠囊」、「威而剛」藥丸送請鑑定等情，經行政院衛生署管制藥品管理局①99年12月30日FDA 管字第0990081552號函覆稱：「『亞樂治錠』不含嗎啡成分，服用後亦不會代謝嗎啡成分，故於尿檢中不致呈現嗎啡陽性反應」、②100 年2 月9 日FDA 管字第100000627 號函覆稱：「『威而剛』成分為Sildenafil Citrate，服用後不會代謝成嗎啡成分，故尿液中不致檢出嗎啡陽性反應」、③100 年2 月14日FDA 管字第10000062 790000000號函覆稱：「『艾雷克』不含嗎啡及可待因或可代謝成嗎啡或可待因成分，故施用後，其尿液不致檢出嗎啡及可待因陽性反應」、④100 年4 月18日FDA 管字第10000022873 號函覆稱：「『歐業- 賜爾鼻好膠囊』不含嗎啡及可待因或可代謝成嗎啡及可待因之成分，故僅使用該藥物，其尿液亦不致檢出嗎啡陽性反應」；及法務部法醫研究所⑤100 年1 月7 法醫毒字第0990007318號函覆稱：「『亞樂治錠』含Allopurinol 成分，並未發現服用後導致尿液呈現嗎啡或可待因陽性反應之成分，因此服用上述藥物後，其尿液以氣相層析質譜分析法（GC/MS ）檢測，不會產生嗎啡或可待因陽性反應之結果」、⑥100 年2 月9 日法醫毒字第1000000497號函覆稱「『艾雷克』藥品主要成分不含嗎啡及可待因成分，若經人體服用吸收代謝後，其尿液以氣相層析質譜分析法檢測，不會導致尿液檢查呈嗎啡陽性反應」、⑦100 年4 月18日法醫毒字第1000002072號函覆稱：「『威而剛』及『歐業- 賜爾鼻好膠囊』，並未發現服用後會導致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應之藥品，因此服用上述藥物後，其尿液經氣相層析質譜分析法檢測，不會產生可待因或嗎啡陽性反應之結果」，有上開筆錄、函文在卷可憑（見偵卷11、14、18-19 、22-24 、32-34 、45-46 頁）。顯見公訴人所提上開函文均非針對被告本件採尿前服用之藥品為調查、鑑定，甚且於起訴書亦誤載被告「於99年8 月8 日12時20分許，經警通知其到場採其尿液送驗」，是自難依上開事證遽為被告不利之認定。
七、綜上所述，被告於99年8 月22日12時20分許採尿前，既曾服用夏保介診所開立含有嗎啡及可待因成分之止咳藥水Brown
Mixture ，且其尿液中檢出之嗎啡濃度452ng/ml，僅較標準閥值濃度略高，而可待因濃度則因低於最低定量80ng/ml 致未檢出，恰與服用含有嗎啡及可待因成分止咳藥水Brown Mixture 後，可待因與嗎啡比值於24至30小時之間常低於1 、30小時以上則可能僅檢測得嗎啡成分之結果相符，是被告確有可能因服用止咳藥水Brown Mixture ，致其尿液僅檢出嗎啡陽性反應；且檢察官所提出之證據，亦未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既不足為被告有罪之積極證明，且其指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告有罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指施用第一級毒品犯行，揆諸上開法條規定及最高法院判例意旨之說明，被告被訴毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪嫌，自屬犯罪不能證明，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知。八、原審未詳為推求，遽為被告論罪科刑之判決，即有未恰。被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 洪碩垣
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 12 月 30 日書記官 魏文常