臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第413號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 100 年 12 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上訴字第413號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　涂德隆
選任辯護人　江信賢律師
蔡麗珠律師
謝凱傑律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第478 號中華民國100 年1 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵緝字第550 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：涂德隆係光裕營造有限公司（下稱光裕公司）股東兼實際負責人之一，而擔任光裕公司經營管理及投標之業務，並負責執行光裕公司承攬工程現場工地之指揮調度等業務；張麗川（對於公務員違背職務行為交付不正利益部分業經本院99年度上更㈡字第171 號判決無罪確定）係光裕公司登記負責人，負責公司經營管理及審核與指導員工製作投標書及預算書等文件之業務。馬國祥係（民國99年12月25日高雄市、縣合併，改制為高雄市）前高雄縣政府農業處漁業管理科（下稱前高縣漁業科）技士；袁鎮國係該科科長，馬國祥有奉袁鎮國等上級長官之命承辦招標前之相關預算申請、案件評估及預算製作之責；袁鎮國負有審核其部屬馬國祥等人承辦職務之責，渠等二人均係依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員（馬國祥被訴洩密部分經臺灣高雄地方法院判刑確定）。涂德隆、張麗川明知馬國祥於前高縣漁業科主辦「中芸漁港加油碼頭修復工程」，於96年12月7 日公告，96年12月21日第一次開標，結果未達法定家數流標；於96年12月25日再公告，97年1 月2 日第2 次開標，光裕公司以底價之95.8% 得標。詎涂德隆、張麗川為利光裕公司於改制前高雄縣政府採購科進行上開工程招標前，獲取關於上開工程應秘密之文書，以便提前備標，竟共同基於行賄馬國祥之犯意聯絡，由涂德隆出面，於起訴書附表一不法利益計算書、附件一相關資料所示之時間地點（自96年6 月4 日至97年1 月18日），招待馬國祥前往有女陪侍場所喝酒飲宴。馬國祥明知涂德隆係光裕公司之股東兼實際負責人，亦明知依政府採購法規定，機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價、領標、投標廠商之名稱與家數，及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料，竟於如起訴書附表一、附件一所示期間，以接受涂德隆招待前往有女陪侍場所消費之方式，收受不正利益（換算總計新臺幣《下同》9 萬4942元）。嗣馬國祥明知渠所承辦之「中芸漁港加油碼頭修復工程」尚未移送前高縣採購科辦理招標前，對於渠職務上所持有「中芸漁港加油碼頭修復工程」各項單價暨相關資料均應保密，不得交付或洩漏，以免前高縣採購科對外招標時發生不正確之結果，竟基於違背職務收受上開不正利益及洩密之犯意，嗣於96年10月26日，明知該「中芸漁港加油碼頭修復工程」尚未公告招標，其他廠商亦不知上開工程之招標辦理情況，而於收受涂德隆不正利益期間（即96年10月26日），先撥打電話予涂德隆、張麗川二人，告知浩海顧問股份有限公司（下稱浩海公司）員工游禎欣已將「中芸漁港加油碼頭修復工程」設計預算書、結構計算、設計圖說及預定進度表初稿（即初版，含各項單價，下稱「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」）交付予渠，馬國祥並詢問涂德隆：「看要不要進來一下？」，涂德隆即告知：「啊你在裡面啊？」，馬國祥即說：「那個我出來了」，是馬國祥明知上開「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」係其職務上應秘密之文書，然為免相關廠商入「前高縣漁業科」取閱文件易啟人疑竇，故意不進入辦公室，並另與涂德隆聚會以掩人耳目，待張麗川入前高縣漁業科，張麗川隨即將上開「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」取走，馬國祥藉此違背職務之違法方式，將該「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」予以交付，以利光裕公司得參考上開初稿提早備標，而有利於光裕公司。因認被告涂德隆涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之對於公務員違背職務行為交付不正利益罪嫌等語。
二、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及檢察官於本院審理中，就卷內各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證據能力（見本院卷第48頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
三、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，法院即應為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款規定「對於違背職務之行為要求期約或收受賄賂（不正利益）罪」，所謂違背職務，係指依其職務範圍內，應為而不為，不應為而為或為之不當等情形而言。對於違背職務上之行為收受賄賂（不正利益）罪，祇須所收受之金錢或財物（不正利益），與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借其他費用或紅利等各種名義之變相給付在內。若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立「對於違背職務之行為要求期約或收受賄賂或不正利益罪」。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌。再同條例第11條第1 項對於第2 條人員，關於違背職務之行為行求、期約或交付賄賂或其他不正利益罪，係相對應於同條例第4 條第1 項第5 款公務員對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益罪之規定。如公務員收受財物或其他不正利益並不構成上開收受賄賂罪名，縱係犯其他罪名，則交付財物或不正利益之人，仍不構成上開行賄罪。又貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之公務員對於違背職務之行為，要求、期約、收受賄賂或不正利益罪，端視其收受之財物或不正利益與公務員對於違背職務職務之行為是否有對價關係（牽連關係）而定，而此種對價關係，雖不以他人所交付之賄賂或不正利益之價值，與該他人因公務員違背職務之行為所獲得利益之價值相當為絕對必要，然其間要必有相當對價關係，即兩者如有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂或不正利益罪，如無對價關係而收受，即無成立該項罪名可言。所謂職務上行為之對價關係，指公務員被他人之賄賂或不正利益予以買通，而於其職務範圍內相對地有踐履賄求對象之特定行為，始與該罪之構成要件相當（參最高法院98年度台上字第3318號、97年度台上字第1817號、第3516號、96年度台上字第381 號號判決意旨）。
四、公訴意旨認被告涂德隆涉犯上開罪嫌，無非係以證人即另案被告馬國祥於97年1 月18日、同年2 月19日、3 月4 日、3
月25日、4 月2 日在檢察官偵查中之陳述，證人即另案被告袁鎮國於97年1 月18日、3 月26日在檢察官偵訊中之陳述，證人游禎欣、李美莉、柯秀枝、何宛怡、林秀芳在檢察官偵訊之證述，及扣案之「中芸漁港加油碼頭修復工程即設計預算書、結購計算、設計圖說及預定進度表」修正版、前高縣漁業科相關工程卷宗、通聯譯文所顯示之飲宴紀錄、光裕公司競得前高縣漁業科所主辦工程標案相關資料、馬國祥、張麗川及涂德隆於96年10月26日上午11時54分41秒許之通聯譯文，扣案之耿裕公司第一銀行支票、光裕公司工商登記簿、涂德隆信用卡繳款通知書、光裕公司96年1 至11月份營業費用、新光銀行存摺、第一銀行存摺，於金珊俱樂部檯表及消費連單、通訊監察譯文及移送機關搜索扣押筆錄各1 份，資為主要論據。然訊據被告涂德隆堅詞否認有何對於公務員違背職務行為交付不正利益之犯行，辯稱：「其與馬國祥僅為朋友關係相邀飲宴，光裕公司第一次有去投標，因不足三家而流標，後來第二次投標，光裕公司才以招標底價95.8% 得標，其要投標之前，沒有招待馬國祥去起訴書附表一之金珊俱樂部等場所飲宴」等語。
五、經查：
㈠、高縣漁業科技士馬國祥負責承辦工程之委託規劃設計、案件評估、監造、評選、工程發包訂約及預算製作等職務，而上開「中芸漁港加油碼頭修復工程」，則自96年9 月21日由馬國祥完成規劃設計；而該項工程發包前之準備工作亦為馬國祥職務上承辦等情，業據證人馬國祥、光裕公司負責人張麗川於檢察官偵訊及97年度訴字第916 號被告馬國祥、袁鎮國、張麗川貪污治罪條例案件中證述在卷，復有光裕公司承攬工程相關資料、前高縣漁業科經管各漁港相關工程公告、決標資料附卷可稽（見偵二卷第68、88、324 、325 頁，偵三卷第53、54、87頁，原審卷第55、72頁）。再被告涂德隆、張麗川均知悉上開「中芸漁港加油碼頭修復工程」設計、公告招標期間，馬國祥、袁鎮國分別為前高縣漁業科之承辦技士、科長等情，亦有證人張麗川、馬國祥於原審審理中證述明確（見原審卷第49、55頁）；該「中芸漁港加油碼頭修復工程」，係由前高雄縣政府委託浩海工程顧問股份有限公司（下稱浩海公司）為工程設計之實際承辦人為游禎祥；「中芸漁港加油碼頭修復工程」曾於96年12月7 日公告，96年12月21日第一次開標，結果未達法定家數流標；復於96年12月25日再公告，97年1 月2 日第2 次開標，始由光裕公司以底價95.8% 得標；且上開工程自97年1 月18日改由前高縣漁業科技士盧平育承辦。又前高縣漁業科所發包其他「（前高縣林園鄉）中芸漁港棧橋碼頭修護工程㈡」（95年5 月19日決標）、「（前高縣梓官鄉）蚵仔寮漁港突堤碼頭修復工程」（95年7 月13日決標）、「中芸漁港棧橋碼頭及周邊公共設施景觀改造第二期工程」（96年9 月7 日決標）、「興達港情人碼頭－北側道路行人徒步區景觀綠美化新建工程」（96年10月25日決標），均係由光裕公司得標；而「（前高縣林園鄉）汕尾漁港航道緊急浚挖工作」（前高縣96年11月13日府農漁字第0960261372號函），係由光裕公司依預算法第70條第3 款經三家比價最低，指定承作等情，業據證人馬國祥、張麗川於檢察官偵訊供承在卷，並有上開工程公告開標簡表、馬國祥承辦95年6 月14日便簽、95年6 月2 日簽及工程採購移辦單、96年11月1 日簽及簽呈、96年11月12日簽各1
份在卷可佐（見偵一卷第8 、87頁，偵二卷第3 、6 、11、68、83-88 、301-303 、306-310 頁，原審卷第154 頁），是馬國祥於96年10月間仍為「中芸漁港加油碼頭修復工程」承辦人、袁鎮國則為該科科長，且上開期間（自95年5 月至97年1 月間），上述各項工程係由被告涂德隆、張麗川經營之光裕公司得標、承作等情，應可確認。
㈡、被告涂德隆係光裕公司之股東兼實際負責人之一，而張麗川係光裕公司之登記負責人，二人一起經營公司業務，張麗川負責文書業務，涂德隆負責工程現場，二人都是老闆，都有決定權，都有負責公司業務等情，業據被告涂德隆於檢察官偵訊時所坦承，並經證人即光裕公司職員何宛怡於檢察官偵訊、證人馬國祥於原審另案審理中均證述在卷（見偵一卷第64頁，偵二卷第12頁，偵三卷第120 、121 頁，偵四卷第20頁，原審卷第45頁正反面）。再被告涂德隆於檢察官偵訊時供承：「有跟袁鎮國、馬國祥前往花蝴蝶喝酒飲宴，費用不一定誰出，何人召集就何人繳」、「我們是從10幾、20年前就認識，並不是工程才認識」、「我們常常去吃吃喝喝，並不是因工程的問題才喝酒」等語（見偵四卷第21頁），與證人馬國祥於檢察官偵訊時證稱：「我從涂德隆來標我們工程時，就開始跟涂德隆吃喝，並進出酒吧、俱樂部」等語（見偵三卷第92頁）；且於原審另案審理中證稱：「因為我們（指與涂德隆）是20幾年的朋友，大家互相請來請去，只要是他邀約就是他請客，我邀約就是我付款」等語（見原審卷第36、43反頁），並與被告涂德隆前於馬國祥等三人被訴貪污治罪條例案件（98年度上訴字第459 號）審理時證稱：「我與馬國祥認識10、20年…認識以後就有往來，看那個飯局是誰邀約的，就是誰付錢」、「（什麼原因去花蝴蝶、金珊俱樂部的？）朋友的關係，大家互相邀請的」等語（見原審卷96正反、97正頁）；及證人楊淑娟於檢察官偵訊證稱：「我只知道涂德隆來是找馬國祥，其他小姐來只是來會辦，張麗川他們來都會找馬國祥」等語（見偵一卷第207 頁）互核大致相符。足見馬國祥與光裕公司負責人即被告涂德隆、張麗川於本件案發前已有長達10幾、20年交情，平日雙方關係熟稔，互有往來邀約餐敘、飲宴之事實，亦堪認屬實。
㈢、公訴意旨係以馬國祥承辦「中芸漁港加油碼頭修復工程」期間，竟於如起訴書附表一不法利益計算書編號1 至4 共6 次（下稱起訴書附表一）、附件一所列幾十次（消費聯單所載共48次、通聯譯文顯示共53次，下稱附件一之幾十次），或公訴人99年6 月14日補充理由書附表編號1 至16共16次（下稱補充理由書共16次；其中補充理由書附表編號1 、2 與起訴書附表一編號1 共2 次同）所示期間，自96年6 月4 日起至97年1 月16日（起訴書記載為18日）止，接受被告涂德隆招待前往有女陪侍場所「花蝴蝶啤酒屋」、「金珊俱樂部」宴飲之方式，收受不正利益（總計9 萬4942元），違背職務提供該「工程初稿」等語。而被告涂德隆雖辯稱：「伊沒有叫張麗川或光裕公司職員入馬國祥辦公室，去拿上開『工程初稿』」云云。惟查：
⒈依馬國祥與張麗川、被告涂德隆於96年10月26日上午11時54分41秒許之通聯譯文觀之，其三人確有如下對話：馬（馬國祥，下同）：那個，妳（張麗川）跟他（涂德隆）說那個加油碼頭的那個送來了；張（張麗川）：喔！好啊，你等一下；（改由涂德隆對話）涂（涂德隆）：喂！怎樣？馬：平安無事喔？涂：嗯，今天…後面還要…怎樣？馬：那個『游禎欣』的送來了；涂：喔！今天喔！馬：看要不要進來一下？涂：啊你在裡面啊？馬：那個我出來了；涂：這樣喔！馬：你在哪裡？涂：我現在剛下高速的，還是我要開過來？馬：啊？你剛下高速的，涂：你要去哪？馬：在家啊；涂：喔…吃飯沒？馬：還沒耶；涂：還是要去「樹川」吃？馬：好啊！都好啊；涂：還是要去『牛肉麵那』？馬：這樣喔！那我過去好了」等內容（見偵二卷第82頁）。再馬國祥將浩海公司所設計「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」（即初版，含設計預算書、結構計算、設計圖說及預定進度表，內含各項單價、預算金額4590萬元等相關資料，與扣案之『中芸漁港加油碼頭修復工程修正版』內容，有預算金額4500萬元之差異）寄達前高縣漁業科，並轉至其所承辦之職掌業務後，即通知被告涂德隆、張麗川，渠等旋派人利用馬國祥當日午休不在辦公室時間，入馬國祥辦公室桌上拿取浩海公司之「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」之事實，業據證人馬國祥於檢察官偵查中證述在卷。證人馬國祥於檢察官偵訊時並證稱：「你是否將取得之『中芸漁港加油碼頭修復工程初稿』交給張麗川？）我有跟張麗川講這個訊息，她來時我不在辦公室」、「因為我跟她比較熟，我放在我桌上，她自己來拿的」、「（上開工程初稿張麗川來縣政府辦公室拿，是否有經過你同意？）我是有跟她講」、「（上開工程初稿為何要交給張麗川？）只是因為朋友熟，我就拿給她」、「你當時有交代楊淑娟，張麗川要到辦公室拿東西？）我有交待她說張麗川要到辦公室，我是跟張麗川說設計預算書來了」、「張麗川應該只有拿走中芸加油碼頭修復工程初稿」、「（之前在97年2 月19日偵訊有提及妳打電話之後，張麗川在當天或隔天到你辦公室拿中芸漁港修復工程的設計預算書、設計結構、設計圖說及預定進度表？）是的」、「（你拿給張麗川的初稿裡面，同樣有詳細價目表及單價分析？）是的」等語明確（見偵一卷第94、95、220 、225 、227 頁）；且與證人即浩海公司承辦人游禎欣於檢察官偵訊時證稱：「廠商拿到有單價分析之預算表及詳細價目，可以拿做是先參考用，有助於他們分析工程的內容規定」、「扣案之中芸漁港加油碼頭修復工程修正版96.11.是定稿，跟我第1 次給馬國祥之版本不同，主要差別在預算金額」等語明確（見偵一卷第243-245 頁），二者印證相符，並有上開通聯譯文足堪佐證。是馬國祥與張麗川、被告涂德隆為上開電話通聯後，後者因此派人前往拿取上開「工程初稿」，因此得以提前訪價、備標等情，堪認屬實。
⒉馬國祥復於原審另案審理中供承：「上開96年10月26日11時51分46秒之通話，應該是我與張麗川的對話，然後張麗川將電話交給涂德隆，我跟涂德隆對話」、「（上開電話內容你說：游禎欣的那個送來了，是指何物？）工程的初稿，是中芸漁港加油碼頭修復工程」、「（你偵訊供述初稿與修正版沒有什麼不一樣，有何意見？）當時沒有明顯的差別，只有金額不一樣」、「（後來張麗川有無將中芸漁港加油碼頭修復工程初稿交還給你？）沒有」、「（就被告袁鎮國、張麗川部分，上開通聯電話你說：『游禎祥的那個送來了』是指何物？）工程的初稿，中芸漁港加油碼頭修復工程，總金額不一樣」等語明確（見原審卷第41正反頁）；且於原審審理時證稱：「（提示97年度偵字第3406號偵2 宗第46頁，檢察官問你說：你拿給張麗川的初稿裡面有詳細價目表及單價分析表？你答：是；且有問你初稿與修正版有何差異，你答：差不多，只是需不需要呈核等語，有何意見？）是有這樣的問答」、「（你說96年10月26日打電話給涂德隆，當天你們有無一起出去？）後來一起出去吃牛肉麵」、「（從你出去到吃完牛肉麵、到回「前高縣漁業科」過程，張麗川有無消失過？）沒有」等語（見原審卷第207 正、209 反、210 正頁）；此與被告涂德隆於另案審理中證述：「（你接完這通電話之後，你有去那裡? ）通完電話後，我跟馬國祥一起去附近吃麵」等語（見原審卷第98反頁）；而證人游禎欣於檢察官偵訊亦證稱：「馬國祥與光裕公司涂德隆之對話所提到的，可能指我送交的預算書、設計圖」；且於原審另案審理中亦證稱：「本件工程初稿及修正版，是在96年10月24日、96年10月27日以函文寄交前高雄縣政府」等語（見偵三卷第141 頁，原審卷第71正頁）；且證人馬國祥於本院另案審理中亦證稱：「本件總共製作2 版設計書，初稿與修正版」、「第2 份修正版是寄給縣政府」等語（見原審卷第47反、48正頁），是證人馬國祥與被告涂德隆、張麗川於上開通聯後確將職務上應秘密之工程初稿，提供給被告涂德隆、張麗川知悉而洩密等情，堪以認定。
⒊被告涂德隆雖以其前於本院另案審理中證述：「我沒有，張麗川也沒有到前高縣漁業科馬國祥辦公室拿該工程初稿」、「那通電話馬國祥打給我的，那通電話的意思是中芸碼頭的工程快要發包」、「他的意思可能是告訴我該工程快要發包了」云云（見原審卷第98正、101 正頁）；而證人馬國祥於原審另案審理中亦證稱：「我沒有跟張麗川說該工程初稿放在桌上，要張麗川近來拿」、「我沒有將該初稿放在桌上叫張麗川來拿」、「我沒有將初稿交給張麗川」云云（見原審卷第42正反、46正頁）；且證人馬國祥於原審審理時證稱：「張麗川沒有看中芸漁港加油碼頭修復工程的設計預算書初稿」、「因該工程設計完要發包，當時涂德隆也在漁港作工程，如果要發包要跟他講一下」、「光裕公司雖有得標幾項工程，他們公司人員不可能到伊辦公室看到設計預算書」云云（見原審卷第206 反、209 反、211 頁）；另證人張麗川於原審審理時證稱：「（96年10月26日之通聯，通話結束後有無到馬國祥辦公室？）我沒有去，也沒有派人去」云云（見原審卷第186 頁）。惟其等上揭證詞與前開通聯譯文內容，及證人馬國祥於偵、審中證述：「曾通知被告涂德隆、張麗川有關浩海公司已將『中芸漁港加油碼頭修復工程初稿』寄達、提供上開二人知悉等情有悖，核與卷內積極事證不符，委無可信，即無從為被告涂德隆有利之認定。
⒋本件「中芸漁港加油碼頭修復工程」設計人浩海公司亦函覆稱：「有關鈞院函示提供之『中芸漁港加油碼頭修復工程』設計預算書、結構計算、設計圖說及預定進度表初稿等資料，係屬設計過程中間產物，尚須經業主審查修正後才能定稿，故本公司並無存底，惟查游員（即游禎欣）電腦仍保存當時提送資料之部分電子檔案，檢附其初稿預算書及結構計算書電子檔光碟1 份」、「依本公司與（前）高雄縣政府簽訂之『中芸漁港加油碼頭修復工程委託設計、監造工作契約書』第八條履約管理第五項規定：『契約內容有須保密者，乙方未經甲方書面同意，不得將契約內容洩露予與履約無關之第三人』，準此，本公司設計成果之相關文件如有須保密者，在未經（前）高雄縣政府書面同意前，依約不得將其內容洩露予與履約無關之第三人」等語明確，此有浩海公司99年8 月25日浩海工字第0412號函附電子檔光碟1 份（見原審卷第154 、155 頁）。是被告及辯護人所辯：「本件檢察官僅扣案公告招標版（修正版），並無所謂工程初稿（初版）存在，同案馬國祥於偵訊供述有讓張麗川入辦公室拿取該工程初稿，為不實在」云云，核與卷內積極事證不符，而無可採。況證人馬國祥涉犯公務員交付關於中華民國國防以外應秘密之文書罪部分，業經原審另以97年度訴字第916 號判處有期徒刑8 月，並經本院98年度訴字第459 號、最高法院98年度台上字第6925號判決「上訴駁回」確定，於98年12月30日入監執行，並於99年5 月2 日執行完畢在案。是馬國祥確有上開違背職務洩密之行為無訛（另其是否違反政府採購法第34條第2 項之不得於開標前洩漏足以造成限制競爭或不公平競爭相關資料之義務，未據起訴）。
㈣、至證人馬國祥負責承辦「中芸漁港加油碼頭修復工程」之委託規劃設計、案件評估、監造、評選、工程發包訂約及預算製作等職務，且工程發包前準備工作亦為其職務上承辦；而其於本件工程尚未公告前，將業管「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」提供被告涂德隆、張麗川知悉，違反公務員職務上應秘密之義務。然馬國祥就此違背職務之行為，與被告涂德隆招待馬國祥前往如起訴書附表一編號1 至4 、附件一之幾十次，或補充理由書附表共16次所示之有女陪侍場所「花蝴蝶啤酒屋」、「金珊俱樂部」多次宴飲，是否有原因、目的之對應關係或對價關係；馬國祥接受宴飲之目的是否出於對於違背職務行為收受不正利益之犯意；被告涂德隆提供宴飲之原因，是否出於對馬國祥違背職務洩密行為之行賄犯意，自有釐清之必要，爰分述如後：
⒈就扣案之光裕公司每月營業費用單、工商登記簿、耿裕公司付款支票、本票、「花蝴蝶啤酒屋」、「金珊俱樂部」之檯表、消費連單等資料觀之，依起訴書起訴書附表一、附件一所示光裕公司於「花蝴蝶啤酒屋」、「金珊俱樂部」宴飲資料，該附表一編號1 之96年6 月4 日、6 月8 日，編號2 之96年7 月13日，編號3 之96年9 月22日，編號4 之96年11月9 日、23日，雖有光裕公司96年6 月、7 月、9 月、11月營業費用單、光裕公司付款支票、本票在卷可參（見偵二卷第119-123 、148-151 頁）。然查：
①依卷內光裕公司於96年6 、7 、9 、11月份之營業費用單就「花蝴蝶啤酒屋」、「金珊俱樂部」部分，其中在「花蝴蝶啤酒屋」，96年6 月4 日、8 日消費共計6 萬6900元（參與人袁鎮國、馬國祥、刁壹清、涂德隆）；96年7 月共計5 萬6400元（參與人袁鎮國、涂德隆、綽號阿扁、井川營造）；96年9 月間共計13萬2600元（參與人袁鎮國、涂德隆）；另在「金珊俱樂部」，96年11月共計第7 萬6400元（參與人袁鎮國、涂德隆）等資料，僅附表一編號1 列有馬國祥參與，至編號2 、3 、4 並未提及馬國祥，則能否謂該附表一編號2 至4 共4 次亦為被告涂德隆招待馬國祥宴飲所交付之不正利益，仍屬有疑。
②卷內雖有上開「花蝴蝶啤酒屋」、「金珊俱樂部」之消費連單、檯表等，然並未扣有每月、每次由何人付款、何人參與、消費者簽名之具體單據，自無從據以查證光裕公司於上開月份每次消費之人員、金額若干，尚難僅憑起訴書附件一之「消費連單顯示廠商宴飲紀錄參與人員」記載「馬國祥」4
次、「小馬」2 次，共6 次（96年11月15日、12月9 日、同月11日，97年1 月4 日、同年月6 日、9 日），即泛論同案馬國祥均參與該6 次宴飲，亦難推論馬國祥參與該6 次金珊俱樂部之宴飲，且與其96年10月26日違背職務洩密予被告涂德隆之行為間有何關聯。
③卷附光裕公司付款支票票根（支票付款人第一銀行鼎泰分行）、97年1 月16日發票人「涂董」本票影本（見偵二卷第95至123 、246 頁），並未記載參與宴飲者為何人；光裕公司之工商登記簿雖記載廠商請款、應酬餐飲付款情形（見偵二卷第124-147 頁），亦無記載實際參與宴飲者為何人（96年1 月25日支票票根金額3 萬8600元，在工商登記簿亦無記載，見偵二卷第111 頁）；而光裕公司96年6 、7 、9 、11月營業費用單（見偵二卷第148-151 頁），僅記載付款支票金額及票期，並無堪認定被告涂德隆係因何事招待馬國祥宴飲之記載。
④卷附上開期間「花蝴蝶啤酒屋」、「金珊俱樂部」消費連單（見偵二卷第152-245 頁），雖有記載各次消費日期、參加人數、坐檯小姐人數及花名、消費總金額，且記載「國哥」、「簽帳」者（見偵二卷第152 、153 、158 、160 、161
、164 、165 、167 、182 、183 、187 、197-201 、209
、226 、227 、229 、240 、241 、245 頁）；記載「國哥」、「現金」者（見偵二卷第154-157 、162 、163 、168
、169 、172 、173 、177 、179 、181 、185 、189 、199 、202-207 、213 、215 、21 7、219 、222-225 、230
、231 、242 、243 頁）；記載「國哥」、「刷卡」者（見偵二卷第211 頁）；記載「小馬」、「簽帳」者（見偵二卷第237 頁）；記載不明「簽帳」者（見偵二卷第159 、166
、170 、174 、186 、190 、191 、196 、220 、228 、234-236 、244 頁）；記載不明「現金」者（見偵二卷第176
、178 、180 、184 、188 、192 、194 、212 、214 、216 、218 、232 、233 、238 、239 頁）；記載不明「刷卡」者（見偵二卷第210 頁）；記載「涂董」、「簽帳」者（見偵二卷第171 、175 、208 、221 頁）；記載「涂董」、「現金」者（見偵二卷第193 頁）；上開結帳以簽帳、現金、刷卡形態不一，並無實際簽帳人之簽名，亦無實際向何人請款、何人付現、刷卡等明細情形。況且，記載「涂董」、「簽帳」及「涂董」、「現金」者共5 筆，僅占少數，而記載「小馬」、「簽帳」者僅1 筆，日期97年1 月9 日，此距被告涂德隆、張麗川與馬國祥上開96年10月26日電話通聯，已有74日，且上開消費連單並未有被告涂德隆、馬國祥亦同時參與之記載，亦不在起訴書附表一編號1 至4 之列，則謂上開「小馬」、「簽帳」，或「涂董」、「簽帳」，或「涂董」、「現金」，或結帳者不明、「現金」或「刷卡」等記載之飲宴，均係被告涂德隆為使馬國祥違背職務之洩密行為所提供之不法利益，其間之對應關係，容有牽強之處。
⒉再觀諸：卷附之「花蝴蝶啤酒屋」及「金珊俱樂部」檯表（見偵二卷第247-293 頁），在包廂點小姐坐檯者之姓名、代號、綽號中，有「國哥」記載者（見偵二卷內日期96年11月9 日、同年月10日、12日、13日、15日、17日、20日、21日、22日、23日、24日、27日、29日、30日、12月3 日、4 日、7 日、9 日、10日、11日、13日，12月5 日、16日、18日、19日、20日、21日、22日、24日、25日、27日、31日）；有「涂董」記載者（見偵二卷96年11月26日、12月28日），然並無「馬國祥」、「小馬」記載，且同一日期檯表，並未同時有「國哥」、「涂董」記載，而上開檯表均未記載實際參與包廂消費者之姓名或代號，亦無證據顯示「涂董」與馬國祥同時參與，且渠等參與之目的為何，自無從僅憑上開檯表之記載，逕作為馬國祥於上開日期每次接受被告涂德隆招待在場消費之依據，且被告涂德隆招待之目的係為使馬國祥違背職務洩密行為。又卷附之檯表所載實際包廂消費日期，期間自96年11月9 日至12月31日間，均係在馬國祥與被告涂德隆、張麗川於96年10月26日通聯後一段時日或較久（達14日至2 月又5 日），且上開檯表所載宴飲次數多達34次，則起訴書指稱該34次宴飲均係被告涂德隆付費招待馬國祥所交付之不正利益，於採證推理上，容有誤會。公訴意旨逕以馬國祥於偵訊時坦承參與飲宴，直接將該2 次消費金額以當月份共7 人次，馬國祥參與二人次，推認馬國祥受有該月份消費金額6 萬6900元7 分之2 之不法利益，就此部分尚難為此項認定。
⒊另起訴書附表一編號1 （即補充理由書附表編號1 、2 ）所載2 次飲宴，且馬國祥於原審另案審理中雖供承：「伊有參與上開編號1 所示之96年6 月4 日、同月8 日共2 次在『花蝴蝶啤酒屋』飲宴，且上開飲宴費用6 萬6900元，均係由光裕公司所支付」等情，此有96年9 月15日付款支票、96年6
月份光裕公司營業費用單在卷可稽（見原審卷第50正頁，偵二卷第119 、148 頁）。惟上開96年6 月4 日、8 日共2 次飲宴，距馬國祥與被告涂德隆、張麗川於96年10月26日電話通聯告知被告涂德隆、張麗川，浩海公司已交付「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」之時間，已達4 月又22日、18日之久，尚無從看出被告涂德隆提供上開2 次宴飲，與馬國祥違背職務將應秘密之上開「工程初稿」交付光裕公司間，有何相當對價關係，或雖未達相當對價而仍有原因、目的之對應關係。且96年6 月間，馬國祥於前高縣漁業科在職期間，除本件「中芸漁港加油碼頭修復工程」（97年1 月2 日決標）外，尚承辦同為光裕公司得標之「中芸漁港棧橋碼頭修護工程㈡」（95年5 月19日決標）、「中芸漁港棧橋碼頭及周邊公共設施景觀改造第二期工程」（96年9 月7 日決標）、「汕尾漁港航道緊急浚挖工作」（96年11月間指定承作）等工程，而除得標、承作上開4 件工程外，光裕公司尚有得標「蚵仔寮漁港突堤碼頭修復工程」（95年7 月13日決標，承辦人刁壹清）、「興達港情人碼頭－北側道路行人徒步區景觀綠美化新建工程」（96年10月25日決標，承辦人蔡政凱），於96年10月26日通聯當時，均在施作期間，已如上述（參理由欄伍、一）。從而，尚難推認被告涂德隆提供上開96年6
月4 日、8 日之2 次飲宴目的，即是為馬國祥交付職務上應秘密之「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」。況自卷內96年10月26日通聯譯文觀之，被告涂德隆與馬國祥間僅對話：「馬：那個「游禎欣」的送來了；涂：喔！今天喔！；馬：看要不要進來一下？…涂：還是要去「樹川」吃？馬：好啊！都好啊；涂：還是要去牛肉麵那？」等語，除確有違背職務洩密行為外，尚無從得知渠等在「牛肉麵那」從事何不法行為，且從其他通聯譯文亦無從發現被告涂德隆後續宴飲，與此次馬國祥違背職務洩密行為間，有何原因、目的之對應關係。
⒋又就起訴書附表一編號2 至4 部分（日期96年7 月13日消費5 萬6400元、同年9 月22日消費13萬2600元、11月9 日、23日消費7 萬6400元），雖與卷內支票票根日期金額、工商登記簿、月份營業費用單之記載相符。然：
①上開起訴書附表一編號2 至4 所記載參與宴飲者僅被告涂德隆、袁鎮國、阿扁、井川營造等人，並無馬國祥；且依光裕公司營業費用單、付款支票、本票、工商登記簿、「花蝴蝶啤酒屋」消費連單、檯表等資料，並無具體參加人之記載觀之，亦無從認定馬國祥確有參與；而卷內就「花蝴蝶啤酒屋」之飲宴付款支票票根所載日期、金額，對照工商登記簿所載支票日期票號、月份，其中在被告涂德隆與馬國祥96年10月26日通聯譯文前，有95年1 月20日、同年2 月25日、5 月20日、9 月20日、10月20日、12月10日，96年1 月10日、1
月25日（此筆工商登記簿未記載）、1 月25日、1 月30日、4 月10日、4 月15日、6 月20日、7 月20日、8 月20日、9
月15日、10月20日（見偵二卷第97、98、100 、102 、104
、106 、110-115 、117-119 ；124 、125 、128 、130 、131 、133-138 、140-143 頁），均與上開通聯日期有距，尚無從看出與上開馬國祥違背職務行為有何牽連；而附表一編號4 之96年11月9 日、23日共2 次飲宴，雖距該通聯日期達14日、27日（見偵二卷第123 、143 、147 、151 頁），並無其他通聯譯文記載可堪佐證，亦無從研判與馬國祥違背職務行為有何關聯。是起訴書附表一編號2 至4 所列之事證，均無從援用於馬國祥，尚難據以認定係被告涂德隆所交付之不正利益。
②起訴書附件一之幾十次之飲宴，期間自96年11月9 日起至97年1 月16日止，距離96年10月26日馬國祥打電話告知被告涂德隆、張麗川，浩海公司已交付「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」後之最近1 次飲宴時間（即96年11月9 日），亦已相隔14日，且如起訴書附件一之數十次（或補充理由書附表共16次）飲宴次數，縱認全部係由被告涂德隆簽帳、現金消費招待馬國祥之飲宴，然被告涂德隆、張麗川僅為使馬國祥於系爭工程招標前交付應秘密之該「工程初稿」之單一目的，即先後長達約7 個多月（自附件一通聯譯文顯示：自96年6 月4 日至97年1 月18日），招待馬國祥宴飲達數十次（或補充理由書附表共16次），如此推論是否符合社會事理。如認為被告涂德隆、張麗川於96年10月26日取得該工程初稿後，自96年11月9 日至97年1 月16日，仍繼續宴飲長達約2個
多月（起訴書附件一列出消費連單顯示馬國祥參與共6 次，通聯譯文顯示廠商宴飲紀錄共22次；補充理由書附表編號3
至16共14次，次數互有歧異），是否符合社會正常知識者之合理判斷；對於長期互有邀約之被告涂德隆、馬國祥、袁鎮國等人，就上開宴飲目的係為該次96年10月26日洩密行為，是否為過度牽強之推論。
③再者，檢察官並未舉出馬國祥或其所屬漁業科在設計預算過程有何綁標、光裕公司有何竊取招標底價之不法（招標為前高縣採購科、保管底價為政風處業務），且本件「中芸漁港加油碼頭修復工程」招標公告後，符合投標資格之其他廠商，均得自由競標，卷內亦無被告涂德隆、張麗川以何種其他不法、不公平競爭而得標之事證，則被告涂德隆、張麗川是否因此須交付馬國祥如起訴書附表一編號1 至4 、附件一之數十次（或補充理由書附表共16次）之飲宴。縱然被告涂德隆有提供部分次數之宴飲，然與馬國祥違背職務將應秘密之「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」交付光裕公司間，是否有原因、目的之對應關係、是否有對價關係，實有疑義。且起訴書附件一（自96年11月9 日至97年1 月16日止），或補充理由書附表編號3 至16（自96年11月13日至97年1 月16日）所示之期間，馬國祥於前高縣漁業科任職時，除本件「中芸漁港加油碼頭修復工程」外，尚承辦光裕公司得標、承作上開「中芸漁港棧橋碼頭修護工程㈡」等4 項工程，自難遽予推認上開數十次之飲宴，均為交付「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」之單一目的。何況卷附通聯譯文亦無從推知起訴書附表一、附件一（補充理由書附表）所示各次之飲宴，與馬國祥交付「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」有何關連；起訴書附表一、附件一（或補充理由書附表）所示之飲宴費用；縱認部分係由光裕公司付帳，亦非均得證明全部係光裕公司買單，而被告涂德隆與袁鎮國、馬國祥及其他友人長年熟識、經常宴飲，亦非自本件工程設計招標期間開始。由卷內關係人馬國祥、袁鎮國、張麗川、被告涂德隆之供述、證述，證人何宛怡、林秀芳、游禎祥、李美莉、柯秀枝之證述，亦未證實各次宴飲係為本件工程之設計、招標、投標、決標、請領款、驗收而為，且各項證據資料亦無從顯示其間有原因、目的之對應關係。
⒌復徵諸：「機關辦理公開招標或選擇性招標，應將招標公告或辦理資格審查之公告刊登於政府採購公報，並公開於資訊網路。公告之內容修正時，亦同」、「機關辦理採購時，應估計採購案件之件數及每件之預計金額。預算及預計金額，得於招標公告中一併公開。」政府採購法第27條第1 項、第3 項定有明文。
①證人即浩海公司承辦人游禎欣於檢察官偵訊證稱：「（現在給你看的這個版本，與你在96年10月間交給馬國祥的版本有何差異？）修正版預算是4500萬元，前一版本我弄錯是4590萬元」、「（如果在公告招標前拿到上開初版資料，可以獲得何利益？）應該沒有什麼利益」、「（廠商在公告前拿到上開初版資料，是否可以提前備標？）沒有這個必要」、「因為廠商在寄出投標資料時，通常都是在決標前2 、3 天」、「（一般廠商在備標時，是否需要尋訪單價？）每個廠商做法不一樣」、「我編的資料主要是參考1 本營建物價，那是3 個月1 期的季刊」等語（見偵二卷第77、78頁）；且於原審另案審理中亦證稱：「（公告金額何時會公布？）縣政府在招標之前會公布」、「（設計規劃書與底價制定有何關係？）與底價沒有關係，我們提供最後決定者一個參考依據」等語；並於原審審理時證稱：「馬國祥、被告涂德隆都沒交代我或公司的人，要先將設計圖私下提供1 份給他」等語明確（見原審卷第70、190 頁）。可見，上開設計工程初稿主要根據有關營建物價之季刊，全國各營建單位、投標廠商承辦人都可閱覽公開發行之季刊，據以推估參核擬訂各項工程之投標價格。
②且如起訴書所稱：「（本件「中芸漁港加油碼頭修復工程」係於96年12月7 日公告，96年12月21日第一次開標，結果未達法定家數流標；於96年12月25日再公告，97年1 月2 日第2 次開標（決標）」，則自第1 次公告招標至開標，其間有14日，自第2 次公告招標至開標，其間有8 日；而證人即另件工程承辦人蔡政凱於檢察官偵訊亦證稱：「（施工說明書及施工圖、預算書、單價分析等預算資料，在上網公告前是否可以給廠商？）上網公告前照理講好像不行，採購法第27條，預算及預計金額得一併公告之」等語；且證人即另件工程承辦人刁壹清於檢察官偵訊亦供述：「尚未公告招標前不可以將初稿資料（空白標單）交給欲投標之廠商」、「在公告之後可以，不然廠商不知道如何投標」、「公告之後等開標期間」、「如有單價資料，廠商可以提前訪價，有助於他們得（投）標金額金額之概算，因為透過訪價就可知道該工程總承包價之成本價」、「（所以知道詳細的單價對於廠商來講是比較有利？）不一定，因為還要經過底價的砍價，這只是參考用，對於廠商可以做評估」等語（見偵一卷第149
、211 頁）；對照證人馬國祥於原審另案審理中證稱：「（是否知悉底價如何決定？）底價是由承辦人製作一張底價單，上面有設計預算多少錢，訂底價多少錢，我們業務單位只做預算底價，經農業處核章，移到採購科，採購科再呈給縣長訂定底價後，採購科再將底價交給政風處保管」、「底價決定後不會交到我們漁業科」、「工程預算金額4500萬元，我沒有事先告訴別人」等語明確（見原審卷第46反頁），上開四人證述參核相符。
③本件「工程中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」之預算及預計金額，並非不得於招標公告時一併公開，之後亦可公開；本件工程如經公告招標後，各廠商仍可公開上網閱覽知悉預算及預計金額。本件核定底價、公告招標、開標、決標及日期，均非馬國祥之業務職掌，而檢察官並未指明馬國祥有因此提前洩露已決定之修正版設計預算金額、核定底價金額、公告招標、決標日期等情事，並舉出具體事證供參。又縱使馬國祥違背職務提前將應秘密之工程初稿交付光裕公司，惟光裕公司是否因提前知悉初稿內容而備標，即必然於投標、決標時勝出得標，恐仍屬未定之天，則被告涂德隆於知悉上開應秘密事項時，是否有對馬國祥違背職務之洩密行為交付不正利益之犯意，仍屬有疑。
⒍參以起訴書所所舉證人何宛怡、林秀芳、游禎欣、柯秀枝、李美莉之證述、通聯譯文所顯示之飲宴紀錄、於光裕公司扣得前高縣漁業科主辦工程標案之相關資料、馬國祥、張麗川、被告涂德隆於96年10月26日通聯譯文、扣案之第一銀行支票票根、工商支票登記簿、光裕公司營業費用單、新光銀行存摺、第一銀行存摺等資料，僅得證明馬國祥有參與起訴書附表一、附件一（或補充理由書附表）之部分飲宴、馬國祥將應秘密之「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」交付光裕公司，且如起訴書附表一、附件一（或補充理由書附表）所示之飲宴費用部分係由光裕公司支付等情。況證人楊淑娟於檢察官偵訊時證稱：「（在96年10月份有無拿「中芸漁港加油碼頭修復工程」資料交給張麗川，是由馬國祥請你轉交的？）我如果有轉交，都是決標完的資料」、「（張麗川、涂德隆、何宛怡、林秀芳會不會單獨來找袁鎮國、馬國祥拿有關工程的資料？）我只知道涂德隆來是找馬國祥，其他小姐只是來會辦」等語（見偵二卷第66頁）；且證人即光裕公司職員何宛怡於檢察官偵訊亦證稱：「（提示扣案之編號10-65-6 中芸漁港加油碼頭修復工程這張光碟，是否你從電子郵件收取燒錄的？）這是我們公司燒下來，不是我燒的」等語（見偵二卷第73頁）；且於原審另案審理中證稱：「標單、投標之前的文書處理是林秀芳處理的」等語（見原審卷第80頁）；而證人即光裕公司會計林秀芳於原審另案審理中亦證稱：「營業費用相關表單是我製作」、「帳單有寄來，都開耿裕公司支票支付」、「那是涂董的支出，我就記載在營業用表格內，但我不知道那是不是交際費，是否跟公司業務有關」等語（見原審卷第81、83正反頁），印證相符。再參以公訴意旨亦未認定林秀芳、何宛怡、楊淑娟與被告涂德隆有共犯關係，則均無從認上開證人於偵、審之證述，就起訴書附表一編號1 至4 、附件一之幾十次、補充理由書附表共16次之飲宴，與馬國祥違背職務將應秘密之「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」交付光裕公司間，有何原因、目的之對應關係。又上開證人於偵、審中其他證述經審酌後，亦無從為被告涂德隆不利之認定。
⒎公訴意旨雖認馬國祥因接受被告涂德隆之招待宴飲，即交付如起訴書附表一編號1 至4 ，附件一之數十次或補充理由書附表共16次所示之不正利益等語。然檢察官於原審審理時表明：「附表一編號2 、3 要剔除，編號4 部分是計算馬國祥收受不法利益之依據，從96年11月9 日至97年1 月16日止，以附件一當天消費金額除以出席人數計算馬國祥接受招待飲宴部分，總金額為7 萬5828元（小數點以下不計），為被告涂德隆交付不正利益之時點及金額」等語（見原審卷第105
反、106 正頁），前後已有歧異。且查：
①證人即花蝴蝶酒吧、金珊俱樂部負責人柯秀枝於檢察官偵訊中證稱：「花蝴蝶啤酒屋是我經營，96年10月結束營業以後，就改到（高雄市新興區○○○○路經營金珊卡拉OK〈即金珊俱樂部〉」、「涂大哥（指涂德隆）不一定跟國哥（指袁鎮國）一起去」、「涂大哥及阿國都不常去」等語（見偵三卷第318-320 頁）；而證人即上開啤酒屋、俱樂部坐檯小姐李美莉於本院另案審理中亦證稱：「（涂德隆去消費時，是否都有叫固定的小姐？）他都來喝酒，不會叫小姐」、「客人付帳我不會填寫，都要到會計那邊」等語（見原審卷第67頁），上開證述對照光裕公司付款支票票根、本票、工商登記簿、營業費用單、消費連單、檯表等資料，固未必全然可信。然扣案之「花蝴蝶啤酒屋」、「金珊俱樂部」自96年11月9 日起至97年1 月16日止消費紀錄中，雖有袁鎮國（國哥、阿國）、涂德隆（涂董）付款支票、消費連單影本可稽（見偵二卷第152-245 頁），惟歷次消費究係現場付現、簽帳收款、何人買單、是否均邀約者付款、其他參與者事後有無分攤等，卷內已乏具體證據足資證明，亦未有足資比對何次、何人參與、何人付款消費若干金額之具體證據，以供確認。
②參諸證人柯秀枝於原審另案審理中亦證稱：「（在場的馬國祥妳們如何稱呼？如何稱呼涂德隆？）我叫他小馬，涂德隆我叫他涂大哥，小姐稱他涂董」、「（如何控管客人簽帳後收帳？消費付帳情形？）有時他們自己會來繳，有時我們會去收帳，收完帳我們會把簽單還給簽帳的人，不會再給收據，簽單已沒有留底」、「（涂德隆來消費時馬國祥、袁鎮國也都在場？）涂德隆來消費時，他們2 人不一定在場」、「（消費連單上蓋「現金」且寫「國哥」，是否都是國哥付帳？若有5 、6 個人消費蓋國哥是否都是國哥付帳的？）原則是國哥付的，若5 、6 個人消費蓋「現金」，不一定都是國哥付帳，要看現場才知道」、「寫國哥現金，是國哥付帳」、「（提示偵二卷第154 、155 頁，96年11月10日消費連單，消費金額1 萬1000元，消費連單上有蓋現金，又簽國哥，是否國哥付現？）連單上蓋國哥，原則上由國哥付現，付現後是否分攤費用我不知道」、「（提示偵二卷第214 、215
頁，96年11月24日消費連單，消費金額1 萬3900元，消費連單上蓋付現簽國哥，是否可推出何人付現消費？）原則上是國哥付現，付現沒有簽帳問題，事後他們是否有拆帳我不清楚，而涂德隆消費都是簽帳」、「（馬國祥有無一個人去消費？若有，其付帳方式？）有，他一個人消費則都付現」、「（被告馬國祥、袁鎮國是否有一同去消費？如何付帳？）有，因為他們人少都會自己付錢」、「（消費連單寫國哥是否涂董沒有去？若涂董有去，就寫涂董嗎？）不是這樣，寫國哥，涂董不一定去；寫涂董，國哥不一定去」、「簽單全部被扣案了」、「96年10、11月改名為金珊俱樂部，花蝴蝶酒吧的消費連單都不存在了」等語明確（見原審卷第62反、63正反、64正反、65頁），參核相符。故由起訴書附件一之幾十次或補充理由書附表編號3 至16之簽帳、消費連單、請款資料，各次消費係由何人在宴飲買單，已不明確；且與96年10月26日通聯有關之「花蝴蝶酒吧」消費連單（96年6 月至10月份）並未扣案，亦無從比對查證。
③扣案之「花蝴蝶啤酒屋」、「金珊俱樂部」相關單據，是否均係被告涂德隆（光裕公司）所支付，已乏明確證據足資證明。且起訴書附件一之幾十次或補充理由書附表編號3 至16共14次所列之消費（附表編號1 、2 已論述如上），縱部分如編號4 、13、14共3 次（日期：96年11月15日消費2 萬3200元、「簽帳」不明；97年1 月4 日消費1 萬6300元、「簽帳」不明；同年月9 日「小馬」「簽帳」消費5800元，即起訴書附件一廠商飲宴紀錄編號5 、40、44）記載馬國祥參與，與卷內消費連單日期、金額相符（見偵二卷第160 、228
、237 頁）。然從上開消費日期，已在馬國祥與張麗川、被告涂德隆96年10月26日通聯後相當時日或甚久（分別距19日、69日、74日），是否於該「牛肉麵那」如何約定、何種宴飲、如何對價、報酬，均無從得知，卷內亦無任何積極證據資料供參，即無從看出渠等宴飲之目的性、關聯性。從而，究無從僅以扣案「花蝴蝶啤酒屋」、「金珊俱樂部」之消費連單、檯表，光裕公司之付款支票票根、本票、工商登記簿、營業費用單等不明確之記載，逕認均係被告涂德隆因馬國祥違背職務洩密行為所交付之不法利益，亦無從解讀出被告涂德隆對於馬國祥提供宴飲之招待，與馬國祥違背職務洩密行為間，有何原因、目的之對應關係，即無從認定二者有對價關係。
⒏另參以就被告涂德隆與馬國祥、袁鎮國等人多次飲宴一節，證人袁鎮國於原審另案審理中證稱：「（偵訊所言95、96年間在花蝴蝶、金珊時，你與馬國祥、涂德隆餐宴，絕大多數是由涂德隆付帳，針對上述有何意見？）我認為那不是招待，因為我們是20幾年的好友，大家互相請來請去，只要是他邀約，就是他付款，我邀約就是我付款」、「後來我查卷宗有很多帳款都是我付的，我有去這些地方我不爭執，但帳款部分有的是我付的」、「（花蝴蝶酒吧消費，你是否有付款過，如何付款？）是，由我付款時，我支付現金，簽帳部分百分之90不是我支付的」、「（對於起訴書附件一所載時間、地點、消費人數、何人消費、總費用之記載是否正確？）我沒有意見，我爭執的是費用不是全部由涂德隆付帳的」，「光裕公司與我們有職務上關係，但我們與涂德隆是朋友關係」、「我們是朋友關係，並不是招待，招待是有目的而違背職務」等語明確（見原審卷第36、37、40頁）；證人即營造公司退休職員侯永霖、蘇茂興於原審另案審理中分別證稱：「（有無跟涂德隆、馬國祥、袁鎮國一起吃飯？）有，有機會碰面，就會一起吃飯，是隨興」、「（餐敘是何人付帳？）大部分是邀請的人付帳」、「（馬國祥、袁鎮國有無付過帳？）應該有付過帳」等語；及證稱：「大概2 年前，有跟馬國祥吃飯，當時沒有袁鎮國、涂德隆」、「（餐敘何人付帳？）誰邀約就由誰付帳？」、「（餐敘時有無談到標工程或工程細節？）沒有」等語明確（見原審卷第84反、86正反頁）；上開三人之證述互核相符，均無從據以認定馬國祥、袁鎮國餐敘時被告涂德隆必然參與，且全部由被告涂德隆付款消費；而渠等餐飲時馬國祥、袁鎮國有如何洩漏工程訊息之情事。本件起訴書附表一編號1 至4 、附件一之幾十次（或補充理由書附表共16次）所示之期間，就「前高縣漁業科」所發包之漁港工程，被告涂德隆、張麗川之光裕公司除得標本件「中芸漁港加油碼頭修復工程」外，尚承作「中芸漁港棧橋碼頭修復工程㈡」等4 件工程，已如前述，縱被告涂德隆與袁鎮國、馬國祥間之餐敘、宴飲如此頻繁，且由被告涂德隆招待（張麗川之光裕公司、耿裕公司付款）簽帳買單部分次數之宴飲費用，然馬國祥（小馬）、袁鎮國（國哥）亦曾「簽帳」、「現金」、或「刷卡」，已如上述，又如何證明並具體特定何次宴飲、餐敘係為何件工程之目的、何次宴飲係為該件工程何階段（究係開始設計、預算單價、預算金額、規格、備標、公告招標、投標、決標、請領款、抽驗、查核、驗收、發還保證金之何階段）而提供招待，就其間原因、目的之關聯，從卷內各偵、審卷證，尚無法提供明確資料以供調查審認，自無從僅以該次96年10月26日通聯譯文有馬國祥與張麗川、被告涂德隆就該「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」違背職務之洩密行為，與馬國祥、袁鎮國、被告涂德隆等人間有不正常密集宴飲，即泛指其間有對於公務員關於違背職務之行為交付、收受不正利益之對價關係。㈤、末查，證人馬國祥、袁鎮國接受被告涂德隆之招待前往有女陪侍場所喝酒飲宴部分，經本院另案於100 年10月5 日以99年度上更㈡字第171 號判處「馬國祥共同公務員對於職務上之行為收受不正利益，處有期徒刑7 年，褫奪公權3 年；袁鎮國共同公務員對於職務上之行為收受不正利益，處有期徒刑7 年4 月，褫奪公權4 年」，馬國祥、袁鎮國不服判決提起上訴（檢察官未提上訴）；另證人張麗川被訴與被告涂德隆就本件「中芸漁港加油碼頭修復工程」涉嫌對於公務員違背職務行為交付不正利益部分，則經本院上開99年度上更㈡字第171 號判決「無罪」（無行賄犯意，且公訴意旨所指之不正之飲宴與馬國祥將職務上應秘密之「中芸漁港加油碼頭工程」初稿交付光裕公司間亦無法證明有何對價關係，馬國祥不構成違背職務收受不正利益罪，則基於貪污罪之行、收賄者間對向關係之理論，應為張麗川無罪之諭知）確定之事實，業經本院調卷查明屬實，並有本院（股）調卷條、公務電話查詢紀錄表、函文及刑事判決書附卷可稽（見本院卷第122-143 、182-184 頁），就此而言，亦難認被告涂德隆有何對於公務員關於「違背職務行為」交付不正利益之犯行。又按積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯縱屬不成立，或其供述有前後不一、相互矛盾或令人啟疑之情形，仍不得因此即遽為被告有罪之認定（最高法院21年上字第474 號、30年上字第482 號判例意旨、95年度台上字第6080號判決意旨可參）。本件既無積極證據足認被告涂德隆有前揭犯行，縱被告涂德隆上揭所辯不成立、前後稍有不一，或與馬國祥等人飲宴有令人啟疑之處，亦難據以反推被告涂德隆有公訴意旨所指之「對於公務員關於違背職務行為」交付不正利益」之犯行。至被告涂德隆、張麗川行為後，貪污治罪條例於100 年6 月29日雖增列第11條第2 項之「對公務員不違背職務行為行賄罪」，惟依刑法第1 條罪刑法定主義之規定，其二人均無現行貪污治罪條例第11條第2 項之「對公務員不違背職務行為行賄罪」之適用，附此敘明。
六、綜上所述，被告涂德隆雖有提供如起訴書附表一、附件一或如補充理由書附表所示部分次數之飲宴，然與馬國祥違背職務將應秘密之「中芸漁港加油碼頭修復工程初稿」交付光裕公司間，尚難認有何原因、目的關連之對價關係，並無法證明馬國祥係因收受上開招待宴飲之不正利益而有違背職務之洩密犯行，自無從逕認被告涂德隆有何對於公務員關於違背職務行為交付不正利益之犯行。本件檢察官所舉之證據，雖可證明馬國祥有違背職務洩密之犯行，然尚不足證明其違背職務係因接受被告涂德隆提供如起訴書附表一、附件一或如補充理由書附表所示之多次招待有女陪侍場所飲宴（即收受不正利益），亦無從認定被告涂德隆對於公務員違背職務之行為交付不正利益。此外，復查無其他積極證據，足證被告涂德隆有公訴意旨所指之犯行，被告涂德隆被訴涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之對於公務員違背職務行為交付不正利益罪嫌即屬不能證明，自應為被告涂德隆無罪之判決。
七、原審因而以不能證明被告涂德隆犯罪，而為被告涂德隆無罪之諭知，核無違誤。檢察官猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 王憲義
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9 條之規定始得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日書記官 黃琳群
刑事妥速審法第9 條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
【起訴書附表一】：不正利益計算書
註：依據如後附依譯文所顯示相關飲宴紀錄（自96年5 月22日
起至97年1 月14日止，有女陪侍部份為花蝴蝶酒吧與金珊俱樂
部），金珊俱樂部扣案之消費連單所整理之廠商飲宴紀錄（自
96年11月9日 起至97年1 月16日止）與光裕公司扣案之支票票
根、光裕營造營業費用紀錄等資料計算。
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│1、 96年6月4日及同年月8日於「花蝴蝶啤酒屋」飲宴：佐證資 │
│ 料-96年6月份光裕營造有限公司營業費用，金額新臺幣（下│
│ 同）66900元，票期9月15日。計算：依據譯文，96年6月4日│
│ 應有袁鎮國、馬國祥、刁壹清、涂德隆參與飲宴，同年月8 │
│ 日應有袁鎮國、馬國祥、涂德隆參與飲宴，故當月共計7人 │
│ 次，袁鎮國佔2人次，馬國祥佔2人次，故袁鎮國、馬國祥當│
│ 月收受不正利益66900元之7分之2，為19114.29元（詳光裕 │
│ 營造6月營業費用、支票影本編號25）。 │
├────────────────────────────┤
│2、 96年7月13日於「花蝴蝶啤酒屋」飲宴：佐證資料-96年7月 │
│ 份光裕營造有限公司營業費用，金額56400元，票期10月20 │
│ 日。計算：依據譯文，96年7月13日應有袁鎮國、涂德隆、 │
│ 阿扁（綽號）、井川營造參與飲宴，故袁鎮國當月收受不正│
│ 利益為56400元之4分之1，為14100元（詳光裕營造7月營業 │
│ 費用、支票影本編號26）。 │
│ │
├────────────────────────────┤
│3、 96年9月22日於「花蝴蝶啤酒屋」飲宴：佐證資料-96年9月 │
│ 份光裕營造有限公司營業費用，金額132600元，票期10月20│
│ 日。計算；依據譯文，96年9月22日應有袁鎮國、涂德隆參 │
│ 與飲宴，故袁鎮國當月收受不正利益為132600元之2分之1，│
│ 為66300元（詳光裕營造營業費用、支票影本編號27）。 │
│ │
├────────────────────────────┤
│4、 96年11月9日及同年月23日於「金珊俱樂部」飲宴：佐證資 │
│ 料-96年11月份光裕營造有限公司營業費用，金額76400元，│
│ 票號wa0000000，票期97年1月30日。計算：依據譯文，96年│
│ 11月9日應有袁鎮國、涂德隆參與飲宴，96年11月23日應有 │
│ 袁鎮國、涂德隆，故袁鎮國當月收受不正利益為76400元之2│
│ 分之1，為38200元（詳光裕營造營業費用、支票影本編號29│
│ ）。惟本月資料經核與後附由金珊俱樂部消費連單等資料所│
│ 比對96年11 月9日後不正利益計算相比對，光裕營造費用11│
│ 月可能為11月金山俱樂部實際消費之一部分，故96年11月份│
│ 以後附金珊俱樂部消費連單等資料所比對之不正利益計算為│
│ 準。 │
└────────────────────────────┘
綜上計算，馬國祥96年6月收受不正利益19114.29元，96年11月9
日後75828.37元（時間、人數詳後附件一依據金珊俱樂部扣案之
消費連單所整理之廠商飲宴紀錄）共計94942元（小數點後不計
）。
【起訴書附件一】