臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第48號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 100 年 02 月 24 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 100年度上訴字第48號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　殷室平
指定辯護人　本院公設辯護人　孫妙岑
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第839 號中華民國99年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第3632號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告殷室平明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟（基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意）於民國99年1 月15日某時許，在高雄縣鳳山市○○街二巷8-4 號5 樓（即改制後之高雄「市」鳳山「區」，為與卷證相符，仍予援用），販賣甲基安非他命予何鴻昇，何鴻昇則當場交付新臺幣（下同）500 元予被告。嗣於99年1 月24日凌晨2 時30分許，於高雄縣鳳山市○○路與中山東路，因何鴻昇行跡可疑為警攔檢，經何鴻昇同意後，陪同警方至上址住處執行搜索，因而於被告房內查獲被告持有甲基安非他命3
包，因認被告涉有毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎。認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號判例參照）。
三、證據能力部分：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又該等之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，如其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文規定。而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。準此，被告以外之人於司法警察人員調查中所為之陳述，如於審判中已到庭證述，且與審判中之陳述相符時，則其前於警詢之陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，自應以其於審判中之陳述作為證據。經查，證人何鴻昇先前於警詢中之陳述，與其後於原審審判中到庭證述之內容，就關於其以500 元或1000元之價格，在其位於高雄市○○區○○街二巷8-4 號5 樓住處，向本件被告殷室平購買甲基安非他命施用之該主要待證事項及涉案情節，既均尚屬相符一致（見警卷第7-8 頁、原審訴字卷第50頁），故前開證人警詢中之陳述，即並未符合前揭傳聞證據例外之情形，是該證人於警詢時之陳述，自應認無證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
四、公訴人認被告殷室平涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌，係以證人即購毒者何鴻昇於檢察官偵查時證述、查獲被告持有甲基安非他命3 包及電子磅秤1 個，為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有何上述公訴人所指之犯行，辯稱：伊不曾販賣甲基安非他命與何鴻昇，之前曾因介紹何鴻昇辦得信用貸款，他卻沒有包個紅包給伊，伊還為此毆打他，故伊認為何鴻昇是為了報復，才會誣指伊賣甲基安非他命給他等語。經查：
（一）證人何鴻昇固於偵查中及原審審理時均證述：伊曾於99年1 月15日某時，在其位於高雄市○○區○○街二巷8-4 號5 樓之住處，以500 元向被告購買甲基安非他命等語（見偵卷第30頁、原審訴字卷第50頁）。惟按，施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，迭經最高法院著有98年台上字第3700號、97年台上字第3281號、96年台上字第4867號、第1029號判決可資參照。是依最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。從而，公訴人認被告販賣第二級毒品甲基安非他命與上開證人何鴻昇，其所依憑者主要係該證人之證述，然依上開說明，自尚應調查其他與公訴人所指事實相符且具關聯性之必要證據，以資補強審認，始得據以論罪，合先敘明。
（二）證人何鴻昇雖曾為如上證述，然其亦證述：「我位於南昌街住處是朋友用我的名字貸款購買的，有一位朋友拜託讓被告借住我位於南昌街住處，我因而答應讓被告借住，我於99年1 月15日向被告買毒品後，就去租旅館房間施用，因為我跟被告處不好，2 週前就搬離南昌街住處，因為被告會帶一些奇怪的人回去，客廳常常很吵，我叫被告搬出去，被告不肯，我只好搬出去」等語明確（見偵卷第10頁、第11頁、第30頁），是何鴻昇因不滿被告借住其住處期間，交友複雜，又趕不走被告，最後竟被迫搬離自己住處，顯然與被告已水火不容，何以仍回頭向被告購買毒品，此實與常情有違，足見證人何鴻昇指證被告販賣甲基安非他命，確有不合情理之處，其所證自無全然可信之處。
（三）何鴻昇係於99年1 月24日凌晨2 時30分為警查獲時，並自其隨身攜帶之包包扣得毒品殘渣袋，而依其所述，此為其向何鴻昇購得毒品後，施用剩下的殘渣袋（見原審訴字卷第53頁) ，惟依何鴻昇前揭所述其向被告最後1 次購買甲基安非他命之時間為99年1 月15日，則參以被告施用1 包價值500 元甲基安非他命，約幾小時即施用完畢等情，業據何鴻昇於原審審理時證述甚詳（見原審訴字卷第57頁），其何以向被告購得500 元甲基安非他命1 包施用完畢後，竟尚會留存該殘渣袋達9 天之久，而於同月24日為警查扣該殘渣袋，此與一般施用毒品者為避免為警搜索，扣得身上有毒品殘渣袋，多會於施用完畢後，立即丟棄毒品殘渣袋以免遭查獲施用毒品犯行之常情有違，是何鴻昇證述為警查扣毒品殘渣袋，為向被告購得毒品吸食剩下云云，實無可採，自不得以此為不利被告之認定。
（四）被告於98年7 月間介紹何鴻昇辦理貸款，惟何鴻昇未給付被告佣金，致被告心生不滿，雖之後被告因朋友幫忙而借住何鴻昇住處，惟被告已沒有再跟何鴻昇說話，業據被告初於警詢時已供述明確（見警卷第18頁），嗣於偵查中亦同為如此供述（見偵卷第38頁），足認其並非事後編纂以掩飾犯行之飾詞，而再參以關於何鴻昇是否未給付被告介紹貸款之佣金乙事，證人何鴻昇於原審審理時證稱：「不是被告介紹我去辦貸款，是另一位朋友介紹的，那是別人介紹我與辦貸款的人認識的」；嗣又改稱：「是要包一個紅包給被告」（見原審訴字卷第51頁）。證人何鴻昇既稱不是被告介紹辦理貸款，如此何鴻昇理應無給付佣金給被告之理，何以何鴻昇嗣後又要包紅包給被告，是何鴻昇是否應給被告佣金乙事，所述已有前後矛盾之處，益見被告稱不滿何鴻昇未給付貸款佣金乙事，當屬實情。又依證人何鴻昇於檢察官偵查中所證述：伊與被告同住在高雄縣鳳山市○○街二巷8-4 號5 樓時，與被告之感情即已相處不好，雖又稱：當初辦理信用貸款之事並不是被告介紹的，被告也沒有說要佣金等語（見偵卷第47-48 頁），然依語意顯示，亦足徵被告所稱其與何鴻昇間有因辦理信用貸款一事發生糾葛，應確有其事，又衡以販毒者往往因購毒者指認，而有致自己遭判重刑之危險，而被告對何鴻昇既已有上開嫌隙，何以尚不顧該等風險，出售甲基安非他命給已與之相處不睦之何鴻昇，致自己陷入將來遭何鴻昇指證販賣毒品之危險。是被告所辯上情，容非全無可予採酌之處。
（五）至於99年1 月24日查扣被告持有電子磅秤1 個及結晶體3
包，經送驗結果3 包晶體為甲基安非他命，雖有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3 紙在卷可憑（見偵卷第42頁至44頁），然本件並非於被告販賣毒品當場扣得毒品，而係被告被訴於99年1 月15日售與證人何鴻昇甲基安非他命，相隔9 天之後，始扣得被告持有甲基安非他命3 包，客觀上難謂與何鴻昇指訴該次販賣毒品行為具相當程度之關連性，復參以被告警偵訊時均供承扣案毒品係供自己施用（見警卷第19頁、偵卷第7 頁、第37頁），且本件查獲時亦扣得被告持有之燈泡吸食器1 具可佐（見警卷第31頁），而其於警詢時採尿送驗結果，亦確呈甲基安非他命陽性反應，此有臺灣科技檢驗股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷可佐（見本院卷第22頁），再參以被告曾因施用甲基安非他命案件，於99年5 月28日觀察、勒戒執行完畢，有原審觀察、勒戒裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 紙在卷可憑，堪認被告有施用甲基安非他命之情形，並衡以扣案甲基安非他命3 包驗前淨重合計1.944 公克，數量非鉅，仍屬一般施用者合理使用量，是被告辯稱扣案甲基安非他命係供自己施用等語，亦堪採信。另扣得電子磅秤1 個，被告辯稱已經壞掉，無法供秤重分裝毒品之用，經原審調取該電子磅秤，並當庭勘驗結果，經碰觸電子磅秤開關按鍵後，並無任何反應，顯見該電子磅秤亦不具秤重之功能而無法資為販賣毒品之工具。是
本件扣得甲基安非他命既供被告自己施用，且電子磅秤1
個業已損壞，該等扣案物亦不足據以為證明被告有公訴意旨所指販賣毒品犯行。
五、綜上所述，被告前開所辯，應屬可採。從而，公訴人起訴所據上開論據，均無法採為認定被告被訴犯罪之證據；此外，復查無其他販賣之通聯紀錄、剩餘毒品或帳冊、包裝物品工具等積極證據足資證明被告有何被訴販賣第二級毒品犯行，被告被訴販賣第二級毒品，自屬不能證明，應為無罪之諭知。
六、原審因而以不能證明被告犯販賣第二級毒品罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，仍執前詞以業經原審詳予審認調查之相同證據資料，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 24 日刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 吳進寶
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 100 年 2 月 24 日書記官 葉淑華