臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第809號

• 裁判案由: 殺人等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 100 年 08 月 08 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上訴字第809號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳昌鴻
選任辯護人　吳忠諺律師
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度重訴字第3 號中華民國100年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第34596 、34953 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳昌鴻前於民國（下同）90年間，因犯搶奪罪，經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑2 年6 月確定，於92年10月17日縮短刑期假釋出監，交付保護管束；再於93年間，犯竊盜罪，經同院判處有期徒刑5 月確定；又於94年間，犯贓物及偽造文書罪，分別經臺灣桃園地方法院及臺灣花蓮地方法院各判處有期徒刑5 月確定；復於95年間，犯竊盜罪共2 罪，經臺灣花蓮地方法院分別判處有期徒刑4 月及3 月確定，上開各罪，經裁定減刑及定應執行有期徒刑1 年1 月又15日確定，並與上開搶奪罪刑，經撤銷假釋後，應執行之殘刑8 月又24日，接續執行，於96年7 月29日縮短刑期執行完畢。陳昌鴻另於96年間，因竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院以97年度玉簡字第121 號判處有期徒刑6 月確定，及以該院97年度易緝字第23號判處有期徒刑6 月確定；復於97年間，因竊盜案件，經該院以97年度玉簡字第92號判處有期徒刑4 月確定；上開三案所處之罪刑，經該院以97年度聲字第661 號裁定定應執行有期徒刑1 年2 月確定，並於99年5 月16日縮短刑期執行完畢出監。
二、緣陳昌鴻、陳昌政（俟借提到案後，另行審結）兄弟2 人，於99年10月27日，相偕自花蓮縣瑞穗鄉至高雄縣鳳山市（已改制為高雄市鳳山區）找工作，未能如願，因而流連逗留於高雄市○○區○○路69號中正網球場（即復興街與立志街口之鳳西網球場）旁之公園等處，而陳伯顯、陳允祁2 人則係平日在上開網球場旁公園盤踞出沒之街友兄弟檔。陳昌鴻、陳昌政兄弟2 人，於99年11月1 日晚間8 時許前之某時，因尚未覓得工作，為了是否返回花蓮乙事而起爭執，陳昌鴻即自行離開吃飯，陳昌政則至上開網球場旁公園內一處八角涼亭裡與陳伯顯、陳允祁等街友飲酒聊天，席間渠等互以三字經等粗話以對，陳昌鴻飯後返回上開網球場旁公園涼亭見狀，即向在場街友表示：「這是我弟，不要欺負他。」等語，並加入酒局。旋因渠等夜間於公共場所過度喧嘩妨礙公眾安寧，經警先後於同日晚間8 時許及10時56分許，到場勸導並要求渠等離開，惟渠等仍不願散去，席間陳昌鴻復一再勸說要求其弟陳昌政返回花蓮，惟遭在旁之陳伯顯以語帶粗俗三字經插話加予干擾，陳昌鴻不滿而告誡陳伯顯稱：「你不要在這邊罵來罵去，講這個幹什麼? 」等語。旋警察又到場勸導渠等勿在公共場所喧嘩妨礙公眾安寧，渠等散開後，陳昌鴻乃偕另名街友，於同日晚間11時17分許，共赴超商買菸、酒後，一同返回上開網球場旁之公園涼亭繼續飲酒，然又遭陳伯顯等遊民用三字經等粗話以對，陳昌鴻更加不滿，再喝斥稱：「你們罵我可以，不要罵我家人。」等語，旋即拿取涼亭內國小學童使用之椅子，往陳允祁處丟擲，陳允祁見狀即往公園內廁所方向逃離，陳伯顯乃起身質問陳昌鴻稱：「為何打我弟」等語，陳昌鴻未予理會，並以「走了啦」等語，催促其弟陳昌政離開現場，然陳昌政未予理會，陳昌鴻乃逕自走向公園內廁所前之洗手台洗臉，陳伯顯見狀即朝洗手台方向跟去，並持續出言以三字經辱罵陳昌鴻，陳允祁見陳昌鴻走近廁所處，即拾起洗手台旁（靠涼亭方向）之水溝蓋木板，對陳昌鴻作勢要攻擊，陳昌鴻立即將陳允祁手上之木板搶下丟棄於地上，並質問：「你拿這個幹什麼? 」等語，隨之搶下木板丟棄在地，在旁之陳伯顯仍繼續出言以三字經罵陳昌鴻，並繞至洗手台另一側（靠網球場方向，即嗣後陳伯顯倒地陳屍處），持續對陳昌鴻辱罵並碎念，陳昌鴻因對陳伯顯上開一再無端以粗話辱罵，已無法忍耐，思以報復，乃先出言對陳伯顯警告：「你再罵，我生氣就不管了，忍耐是有限度的」等語，旋即基於傷害之犯意，先朝陳伯顯身上出手亂揮、出腿亂踢等方式毆打陳伯顯，致陳伯顯受傷倒地，陳昌鴻在客觀上雖能預見陳伯顯已遭其毆擊成傷，並踹倒在地，且酒後行動反應力不佳、防禦能力減弱，若繼續加予毆打，會造成死亡之結果，但主觀上未能預見（即無殺人之直接故意或間接故意），而將身體坐在陳伯顯腹部上方，持續出拳毆打陳伯顯之身體，致其頭、臉及身體多處受有下述三所載之傷害，陳允祁見狀欲自陳昌鴻身後救援陳伯顯，乃從涼亭旁地上拾起一把國小學童教室內所使用之紅色椅子，往陳昌鴻身後走近，作勢欲毆擊陳昌鴻，為在涼亭處飲酒之陳昌政發見，陳昌政即自涼亭處前來，與陳昌鴻共同基於傷害之犯意，分由陳昌政出手推開陳允祁，致陳允祁跌入廁所旁小水溝，待陳允祁坐起後，陳昌政復朝陳允祁之胸、背部出手毆打二拳，致陳允祁受傷後（陳昌政與陳昌鴻共同對陳允祁傷害部分，已據陳允祁撤回告訴，陳昌鴻部分應不另為不受理之諭知，詳後述理由欄乙部分；陳昌政部分經原審判決公訴不受理在案，檢察官提起上訴，俟借提陳昌政到案後，另行審結），陳昌政即逕自折返涼亭內，陳昌鴻見被其以拳、腳毆打倒地之陳伯顯，已無力回擊，亦返回涼亭內，再勸其弟陳昌政與其一同返回花蓮。陳昌鴻見陳昌政仍不願與其返回花蓮，乃自行離去，陳昌政則在該涼亭內之沙發處睡去。
三、陳伯顯遭陳昌鴻毆打後，身體受有下列傷害：㈠頭部：⑴左眉內端1 弧形小裂傷，長1.3 公分，寬及深未逾3 公釐，邊緣瘀傷伴隨。⑵上唇繫帶具裂傷，左正中門牙斷落，上唇右內側1 短裂傷，長0.7 公分，寬及深未逾2 公釐，邊緣瘀傷伴隨。⑶下唇右側具裂傷，長1.5 公分，寬0.5 公分，深0.4 公分，邊緣瘀傷伴隨。⑷下唇左側內緣小裂傷及瘀傷。⑸兩側顳部皆具小面積頭皮下出血。⑹大腦右頂頁、左顳葉及左枕葉均具小面積蜘蛛膜下腔出血。㈡頸部：右側甲狀舌骨肌上端具肌肉內出血，左側胸舌骨肌上端底側亦具出血。㈢胸腹部：⑴胸廓右側前腋線與第8 肋骨交界處附近略具塌陷；右側第5 至第10肋骨前外側具骨折，且有少量肋間軟組織出血。⑵左側第6 肋間前外側亦具少量肋間出血。⑶肝右葉頂部具多道裂傷。⑷底部膽囊右側亦具裂傷。⑸橫隔膜肌肉內出血。⑹腹腔內積血及血腫逾1千毫升。陳伯顯遭陳昌鴻
徒手毆打造成身體受有上開傷害後，因其酒醉，無法及時尋求醫療照護，及其餘尚在公園內之遊民，或因亦酒醉或已睡覺，無人加予協助送醫，陳伯顯因續發低血容休克而死亡，嗣於99年11月2日凌晨6時許，經民眾發覺臥倒在該處公園近網球場廁所方向水泥地上之陳伯顯，始報警循線查悉上情。四、案經陳允祁告訴暨高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官相驗後主動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（即被告陳昌鴻傷害被害人陳伯顯致死部分）
壹、程序方面（證據能力之審查）
一、證人洪日榮、王銘耀、陳允祈等人於警詢之陳述，均無證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2
分別定有明文。
㈡本件證人洪日榮、王銘耀、陳允祈等人於警詢之陳述，係被告以外之人，於審判外之言詞陳述，而證人洪日榮於警詢係陳稱未看到被告陳昌鴻與被害人陳伯顯間發生爭吵打架之情形（見警卷第23-26頁），故其證詞顯無從證明本案犯罪事
實之存否，且證人洪日榮嗣後亦未於原審及本院審理中到庭接受詰問而為證述，自無警詢陳述與審判中陳述不符之情形存在；另證人王銘耀、陳允祈等人於警詢之陳述，與渠2人
嗣後於原審審理中之證述內容，大致相符，依上開法文規定之說明，證人洪日榮、王銘耀、陳允祈等人於警詢之陳述，自無刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之適用，且被告陳昌鴻及其辯護人亦均爭執上開證人洪日榮、王銘耀、陳允祈等人於警詢陳述之證據能力，自應認無證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告供述、證人證述之證明力（最高法院96年度臺上字第1497號判決意旨參照）。
二、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決除上開已論述其無證據能力之證據外，下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告陳昌鴻及其辯護人於本院行準備程序時，均不爭執其證據能力，且同意作為本案之證據（見本院卷第63頁），嗣於本院審理程序中，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、右揭事實欄二所載時、地，被告陳昌鴻基於傷害人身體之犯意，徒手毆打及以腳踢被害人陳伯顯之身體，致陳伯顯受有如事實欄三所載之傷害，陳伯顯酒醉未及時尋求醫療照護，因續發低血容休克而死亡等事實，已據被告陳昌鴻於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵一卷第57-6 3、81-90 、96-99 、100-101 頁、原審卷第26-35 、54-65 、1 06-135頁、本院卷第60-64 、90、98、99頁），核與證人即同案另位被告陳昌政、證人陳允祁、王銘耀於偵查及原審證述之內容（見偵二卷第13-16 、22-24 、78-83 、85-86 、94-97
、106-10 7、117-120 、123-135 頁、原審卷第26-35 、54-6 5、106-135 頁），大致相符，並有高雄縣政府警察局鑑識課現場勘察報告、案發現場簡圖、現場勘查照片87張、99. 11.02 鳳岡派出所警員張洛豪巡邏勤務報告、陳昌政手繪案發現場相關位置圖、100.01.04 鳳山分局偵查隊偵查佐黃克成職務報告、酒精測定紀錄表暨酒測單、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告陳昌鴻與其弟陳昌政全戶戶籍資料查詢結果資料、高雄縣政府警察局勤務指揮中心受理110 報案紀錄單等附卷可稽（見警卷第32-34 、46-48 、49、53-55
、56-65 、79、、81頁、偵一卷第79頁、偵二卷第163 、164-168 、174-175 、177-2 19頁），此外，被告陳昌鴻案發當時所穿著之上衣、短褲等衣物，亦經警循線查獲扣案可佐，此有上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及蒐證照片3 張在卷可憑（見警卷第32-34 、74頁）。又被害人陳伯顯遭被告陳昌鴻毆打後，受有如事實欄三所載之傷害，陳伯顯已酒醉，無法及時尋求醫療照護，因續發低血容休克而死亡等情，亦有臺灣高雄地方法院檢察署100 年1 月10日99相甲字第2029號相驗屍體證明書、相驗報告書、相驗筆錄、複驗筆錄、99年度相字第2029號檢驗報告書、刑事警察局99年12月20日刑醫字第0990156382鑑定書、法務部法醫研究所99年12
月22日99醫剖字第0991103742號解剖報告書暨99年醫鑑字第991103795 號鑑定報告書等附卷可參（見警卷第45頁、相驗卷第2 、27-32 、33、55、56-58 、6 0-70、73頁、偵二卷第106 頁），被告陳昌鴻上開所為具有任意性之自白，與事實相符，堪以採信。綜上各事證，參互勾稽引證，足認被害人陳伯顯之死亡，與被告陳昌鴻毆打傷害被害人陳伯顯之行為間，確有相當因果關係，應堪認定。
二、檢察官起訴及上訴意旨，雖認被告陳昌鴻係基於殺人犯意，而下手攻擊被害人陳伯顯致生死亡之結果，惟查：
㈠本件被害人陳伯顯遭被告毆打後，固受有如事實欄三所載頭部、頸部及胸腹部等處非輕之傷害，已如前述，然按殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。易言之，殺人與傷害致死之區別，在於行為人下手加害時，主觀上有無死亡之預見為斷，至於，受傷處所是否屬致命部位、傷痕之多寡、受傷輕重等，僅足供認定有無殺意之參考資料，被害人所受之傷害程度，尚不能據為認定有無殺意之唯一、絕對標準（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718 號、20年非字第104 號等判例意旨參照）。查本件案發現場，係在公園內之涼亭及廁所附近，現場有國小孩童使用之椅子及水溝蓋木板等器物（此觀被告陳昌鴻下手毆打被害人陳伯顯之前，曾持現場之椅子丟擲陳允祁，陳允祁曾持現場之水溝蓋木板作勢要攻擊被告陳昌鴻而被陳昌鴻搶下丟棄於地上，及陳允祁曾持現場國小孩童用之椅子自陳昌鴻背後靠近，欲攻擊被告陳昌鴻等情，即足以證明），然被告陳昌鴻既未持現場之椅子，亦未拿水溝蓋之木板，揮打攻擊被害人陳伯顯，僅用手打及以腳踢被害人陳伯顯，已難認被告陳昌鴻有殺人之故意，尤其被害人陳伯顯酒後被毆跌倒於地上時，正處於自我防衛能力最薄弱之際，亦未見被告陳昌鴻乘機拿起現場地上垂手可得之上開國小孩童用椅子（陳允祁拿該椅子自被告陳昌鴻背後靠近，欲加予攻擊，被陳昌政看到，而跑過來將陳允祁推倒，該椅子因而掉落在現場地上）或上揭水溝蓋木板（該木板由陳允祁持之欲攻擊被告，甫遭被告陳昌鴻搶下丟棄於現場之地上），朝跌倒在地之被害人陳伯顯揮打及毆擊，被告陳昌鴻僅坐在陳伯顯身上，仍徒手加予毆打而已，益見被告陳昌鴻出手毆打陳伯顯應無致被害人陳伯顯於死之意思，否則，被告陳昌鴻倘有致陳伯顯於死之殺人故意，焉有不使用隨手可取得且係陳允祁甫拿來欲攻擊而被其搶下丟棄及被陳昌政推落於現場地上之椅子及木板之理？況被害人陳伯顯酒後被毆跌倒於地上後，當時陳伯顯之反應及防衛能力，顯已較薄弱，而被告陳昌鴻係坐在陳伯顯身上繼續用手揮打，衡諸此一情況，倘此時被告陳昌鴻確有殺人之犯意，且殺意甚堅，則其只要握緊拳頭，集中及猛力捶擊被害人陳伯顯之頭部要害，應可造成被害人陳伯顯頭部受重創，而登時斃命，惟觀諸上揭事實欄三所載被害人陳伯顯之傷勢，並非全部集中在頭部一處，且頭部之傷勢，亦未有嚴重到足以致命之傷害，其傷勢反而係分散在頭、頸、胸、腹部等及身體其他多處，凡此諸情，參互比對及勾稽，足認被告陳昌鴻下手毆打被害人陳伯顯時，其主觀上應無致陳伯顯於死之殺人犯意。
㈡按諸通常情理，一般身心正常之人，萌生殺人之決意，皆有其原因與動機，此與判斷行為人是否確具有殺人故意，至有關係，又動機雖非犯罪成立之要件，但恆為判斷行為人萌生何種犯意之重要參考資料（最高法院84年台上字第6066號、86年台上字第1643號判決意旨參照）。本件被告陳昌鴻與被害人陳伯顯及其二人之兄弟即陳昌政、陳允祁，皆係街友，於事實欄二所載時、地，渠等係甫巧遇、同在上開公園涼亭內聚集、與其他街友飲酒作樂，方才相識並無深交，彼此間並無素怨、仇隙及金錢糾葛，而雙方會發生爭吵之起因，係被告陳昌鴻勸說其弟陳昌政與其一同返回花蓮之時，一再遭在旁之陳伯顯插話干擾，並以語帶粗俗之三字經漫罵、碎唸，而引發被告陳昌鴻不滿，始出手毆打陳伯顯（此已據被告陳昌鴻、陳昌政等人供明在卷，核與證人陳允祁、洪日榮及王銘耀等人於偵查及原審所證述之內容相符），被告陳昌鴻既與陳伯顯甫認識，並無深仇大恨，且僅係遭陳伯顯插話干擾及以三字經粗話漫罵，衡情應不致於萌生殺害被害人陳伯顯之動機，此觀諸渠等爭吵至被告陳昌鴻出手毆打陳伯顯之始末發展歷程：「被害人陳伯顯初以三字經出言罵人時，被告陳昌鴻並未生氣，還好言相勸『這是我弟，不要欺負他』等語，並加入酒局；旋被告陳昌鴻勸其弟陳昌政一同返回花蓮時，遭陳伯顯插話干擾並以三字經粗話漫罵時，被告陳昌鴻亦僅對陳伯顯喝斥稱『你不要在這邊罵來罵去，講這個幹什麼? 』、『你們罵我可以，不要罵我家人』等語，未有任何反擊動作；及至被告陳昌鴻走至廁所洗臉，遭陳伯顯之弟陳允祁拿起廁所旁之水溝蓋木板欲對其攻擊，被告陳昌鴻亦僅係將木板搶下丟棄於地上，同時又遭陳伯顯跟隨在旁持續以粗話漫罵時，被告陳昌鴻更亦僅出言對陳伯顯告誡稱『你再罵，我生氣就不管了，忍耐是有限度的』等語而已，均未見被告陳昌鴻有怒不可抑，而立即採取反擊、毆打被害人陳伯顯等具體報復之行為」等各情，被告陳昌鴻雖一再遭被害人陳伯顯插話干擾及以三字經粗話漫罵、碎唸，然其反應，既係加入對方酒局並以溫和態度加予勸阻、告誡等，且遭對方一則持木板欲加攻擊、另則跟隨至廁所繼續以粗話漫罵時，仍僅係搶下木板丟棄於地上，而未持以回擊，並仍僅警告被害人陳伯顯如再罵伊忍耐有限度，生氣就不管了等語，顯見被告陳昌鴻並未因遭陳伯顯一再插話干擾及以粗話漫罵之此一刺激因素，而有怒不可抑，致萌生殺人動機之可能。此徵諸被告陳昌鴻後來出手攻擊被害人陳伯顯時，僅以徒手打及用腳踢，並未持現場之木板或椅子重擊陳伯顯，且於陳伯顯受傷倒地後，被告陳昌鴻更仍僅以徒手毆打，未見有持任何器物重擊倒地之被害人陳伯顯或集中猛集被害人頭部要害，及證人陳允祈、王銘耀於原審均一致證稱未聽見被害人陳伯顯遭被告陳昌鴻毆打之過程中，被告陳昌鴻有邊說「打死他」之類的話語等各情，益足佐證被告陳昌鴻受被害人陳伯顯一再插話干擾及粗話漫罵之刺激，尚無因此即萌生殺人之動機至明。被告陳昌鴻既未萌生致被害人陳伯顯於死之動機，而陳伯顯復非遭被告陳昌鴻毆擊頭部等要害後當場死亡，而係遭被告陳昌鴻徒手毆打，造成身體受有事實欄三所載之傷害後，因其酒醉，無法及時尋求醫療照護，及其餘尚在公園內之遊民，或亦因酒醉或已睡覺，無人加予協助送醫，陳伯顯始因續發低血容休克而死亡（見上揭解剖及鑑定報告），綜上各節，參互勾稽引證，本件被告陳昌鴻出手毆打陳伯顯時，主觀上應僅係出於傷害之意思，而無殺人之犯罪故意，應堪認定。被告陳昌鴻辯稱伊僅係出於傷害之意思，出手教訓被害人陳伯顯而已，並無殺人之故意等語，尚非無稽，而堪採信。
㈢按人之頭、胸、腹部，係人體重要組識、器官之所在，無論以拳毆、腳踢等方式，客觀上有可能造成死亡之結果，尤其本件被害人陳伯顯酒後，遭被告陳昌鴻出手揮打、用腿踢後已受傷跌倒在地，被害人陳伯顯因酒後行動及反應力均不佳，自我防禦能力更已減弱，若繼續朝身體加予毆打，會造成死亡之結果，此為一般心智正常之人所能預見，被告陳昌鴻為一成年、心智正常、具有社會生活經驗之人，客觀上顯能預見若繼續對受傷跌倒在地之被害人陳伯顯加予毆打，會造成死亡之結果，惟其主觀上未能預見（即無殺人之直接故意或間接故意，理由已詳如前述），而將身體坐在陳伯顯腹部上方，持續出拳毆打陳伯顯之身體，致其頭、臉及身體多處受有事實欄三所載之傷害，被害人陳伯顯因遭被告陳昌鴻毆打而受有上開傷勢，並因該傷勢而死亡，被告陳昌鴻傷害被害人陳伯顯之行為，與被害人陳伯顯因傷致死間，有相當因果關係，被告陳昌鴻自應對於其傷害行為，致被害人陳伯顯死亡之加重結果，負傷害致人於死之罪責。
㈣至於，公訴意旨雖以證人王銘耀於偵查中曾證述：伊有聽見板子打人的聲音等語為據，而主張被告陳昌鴻有持不詳鈍器毆擊陳伯顯，認被告陳昌鴻有殺人之故意云云，然查，證人王銘耀嗣於原審審理中已改詞證稱：伊有聽到板子的聲音，也聽到打人的聲音，但是到底是用何器械打人的伊不清楚，當時伊重感冒頭昏沈躺在沙發上，無法爬起來，板子是廁所旁邊蓋水溝的板子，有點像板模板，水溝板模板大約有法庭應訊台的寬度與長度等語。足見證人王銘耀所述聽聞之聲音，尚非其親眼所見，另依證人王銘耀陳述之水溝蓋木板模之大小，倘欲持之正向毆擊人體之頸、胸、腹部位，並非容易，而觀被害人陳伯顯所受大部位之傷勢集中在頸、胸、腹部位，並因胸腹部鈍傷併肝臟破裂大量出血休克致死，而頭部裂傷係呈小裂傷伴隨邊緣瘀血情況，受傷狀況較不嚴重，此有上揭法醫研究所解剖及鑑定報告書在卷可參，而若持如法庭應訊台桌面般大小的板模毆擊他人，頭部理應會有較大部位的撕裂出血傷及伴隨肩背等處受傷之情，然觀陳伯顯之傷卻集中在頸、胸、腹部位，則被告陳昌鴻自承：伊將陳伯顯壓制在地後，即坐在其腹部上方，續出手亂揮亂打，毆擊陳伯顯頭、胸部等語，堪認與事實相符，自可採信，況該木板模並未在案發現場發現扣案，自難以證人王銘耀所述，遽為判斷被告陳昌鴻有持之毆打陳伯顯，並進而資為被告陳昌鴻有殺人犯意之依據，公訴人上開主張，尚難憑採，併予指明。
㈤綜上各節之論述分析，並綜合本件被告陳昌鴻與被害人陳伯顯間之關係、衝突之起因、被告行為當時所受之刺激、被告陳昌鴻攻擊方式、揮打被害人陳伯顯身上之部位、行為時之態度、表示，下手力量之輕重，被害人陳伯顯受傷之程度等各情，參互勾稽，堪認被告陳昌鴻主觀上應係基於教訓即傷害之意思而出手毆打陳伯顯致傷。本件事證明確，被告陳昌鴻傷害致人於死犯行，堪以認定。
三、論罪方面：
㈠按刑法第277 條第2 項前段傷害致人於死之罪，係因犯傷害罪致發生死亡結果而為加重其刑之規定，依同法第17條之規定，固以行為人能預見其結果發生時，始得適用，但傷害行為足以引起死亡之結果，如在通常觀念上不得謂無預見之可能，則行為人對於被害人之因傷致死，即不能不負責任（最高法院95年台上第4178號裁判要旨參照）。本件被告陳昌鴻以徒手及腳，毆打被害人陳伯顯之身體，且於酒後被毆受傷倒地後，如仍坐於被害人身上持續出手毆打下，會造成死亡之結果，此為心智正常之一般人，在客觀上均可能預見之情形。被告為心智正常具有一定程度社會生活經驗之人，對以上開方式持續毆打被害人身體之情形下，將可能造成被害人傷重死亡之加重結果，客觀上應能預見，已如前述。
㈡次按，殺人罪與傷害致死罪，其區別之標準，乃在於犯罪行為人之主觀犯意。殺人罪，主觀上必有致對方於死之故意，但傷害致死罪，係基於傷害之意思，但為加重結果犯，故對於加重結果之發生，以行為人「主觀上未能預見」者為要件，易言之，主觀上並無殺人之犯意，祇是於客觀情形下，能預見該加重結果發生而已（最高法院86年度台上字第2278號、96年台上第270 號判決意旨參照）。查本件被告陳昌鴻與與被害人陳伯顯間，並無深仇大恨，被告陳昌鴻於案發前，尚在公園內涼亭中，加入酒局，與被害人陳伯顯一起飲酒作樂，遭被害人陳伯顯插話干擾及以粗話漫罵後，亦未勃然大怒，立即加予反擊，顯見被告陳昌鴻主觀上並無殺害被害人陳伯顯之動機，被告陳昌鴻於行為時，應僅具有傷害之意思，主觀上並無致被害人陳伯顯於死之殺人故意，相關事證及認定之理由，亦均詳如前述，足認被告陳昌鴻下手毆打被害人陳伯顯時，「主觀上未能預見」被害人陳伯顯死亡結果之發生。本件被告陳昌鴻出手毆打陳伯顯受傷，致生死亡之加重結果，核其所為，係犯刑法第277 條第2 項前段之普通傷害致死罪。公訴人以被告陳昌鴻係基於殺人之犯意而為之，因認被告陳昌鴻之行為，係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪名，尚有未洽，起訴法條應予變更。
㈢末查，被告陳昌鴻有事實欄一所載之犯罪前科，其所犯各罪所處之有期徒刑，已分別於96年7 月29日及於99年5 月16日縮短刑期執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，就法定刑為有期徒刑部分，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
四、原審認被告陳昌鴻傷害被害人陳伯顯致死部分，罪證明確，因而適用刑法第277 條第2 項前段、第47條第1 項規定，並審酌被告陳昌鴻前有多次竊盜、偽造文書等犯行，素行非佳，與被害人陳伯顯素不相識，毫無仇隙，僅因酒後與之發生口角細故，即率爾為本件傷害犯行，犯後更棄酒後已昏迷中之被害人不顧，逕自逃離現場，致被害人續發低血容休克死亡，犯罪所生損害重大，犯後未曾向被害人家屬表達歉意，未賠償被害人家屬之損失，致被害人家屬所受悲痛難以撫平，僅因事證明確，罪責難逃，而坦認犯行，犯罪情節及惡性均屬重大，應予加重非難，不宜輕縱；惟念被告係花蓮地區原住民，家庭務農，社經地位中下，因謀生不易而至高雄地區謀職，學歷僅國中肆業，經濟狀況不佳，且所為本件犯行，係以徒手攻擊，並未持器械重擊被害人陳伯顯，犯罪手段尚未達極度兇殘之程度，又被告陳昌鴻年僅28歲，依內政部公布98年度國人平均餘命估測結果，男性為75.88 歲，被告陳昌鴻尚約有40、50歲之平均餘命，倘依公訴人求處之法定最高刑度無期徒刑執行，縱被告陳昌鴻有悛悔實據，而得假釋亦應執行逾25年以上，若有復歸之日，恐近花甲，形同斷送一生，故本件公訴人之求刑，尚嫌過重，況所為犯行業經變更起訴法條論於傷害致人於死罪等一切情狀，量處被告陳昌鴻有期徒刑拾年。另並敘明被告陳昌鴻行兇時穿著之扣案上衣短褲等衣物，雖屬被告陳昌鴻所有，然係供其平日穿著之物，非供本案犯罪所用之物，而不併予宣告沒收。核原審認事用法，並無違誤，量刑亦屬允當。公訴人上訴意旨以被告陳昌鴻係基於殺人之犯意，而毆擊被害人陳伯顯，致生死亡之結果，認被告陳昌鴻之行為，應成立殺人罪，據以指摘原判決論以傷害致死罪為不當云云，核無理由（理由詳如前揭理由欄貳之二所述），應予駁回。
乙、不另為公訴不受理之諭知部分（被告陳昌鴻被訴與陳昌政共同對被害人陳允祁犯殺人未遂罪嫌部分）
一、公訴意旨另以：被告陳昌鴻、陳昌政（俟借提到案後，另行審結）2 人，共同於前揭事實欄二所載時、地，因陳允祁持椅子欲自陳昌鴻身後救援遭陳昌鴻踹倒在地之陳伯顯，而被在該公園涼亭處之陳昌政發現上情，陳昌政遂與陳昌鴻共同基於殺人之犯意聯絡，加入戰局，由陳昌政出手推開陳昌鴻身後之陳允祁，而與陳昌鴻共同以拳、腳及持不詳鈍器毆擊陳允祁，致陳允祁受有⑴顱頂左前方，3 公分撕裂傷。⑵顱頂左後方，3 公分撕裂傷( 詳陳允祁頭部傷勢照片) 。⑶前胸挫傷。⑷左後下背挫擦傷。並因此倒地，無力回擊，陳昌鴻、陳昌政2 人才罷手返回涼亭。陳允祁受有上開傷勢，經送醫急救始倖免於死。因認被告陳昌鴻此部分所為，另犯刑法第271 條第2 項、第1 項之共同殺人未遂罪嫌等語。
二、按刑法第277 條第1 項之傷害罪，依同法第287 條規定，須告訴乃論；又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。
三、本件公訴意旨認被告陳昌鴻另涉有上開殺人未遂罪嫌，無非係以被告陳昌鴻及陳昌政2 人之供述、告訴人陳允祈於警詢及偵查中之證述、大東醫院診斷證明書、案發現場照片及陳允祈傷勢照片等證據資料等，為其主要論據。訊據被告陳昌鴻堅決否認有何對被害人陳允祁為殺人未遂之犯行，辯稱：伊未出手毆打陳允祈等語。
四、經查：
㈠被告陳昌鴻於事實欄二所載時、地，正出手毆打被害人陳伯顯時，陳允祁持椅子自陳昌鴻背後靠近，欲攻擊陳昌鴻以救援陳伯顯時，為陳昌政發現，而與被告陳昌鴻2 人共同基於傷害之犯意聯絡，由陳昌政自公園涼亭處跑過來，先將陳允祁推倒，並出手毆打陳允祁，致陳允祁受有如上揭一所載顱頂、前胸、下背等處之傷害，經送醫急救等事實，業據證人即同案被告陳昌政於偵查及原審審理時供承明確（見偵一卷第70-72 、73-78 、107-108 頁、原審卷第54-65 、106-135 頁），核與證人即告訴人陳允祁、證人王銘耀於偵查及原審審理中所證述之情節大致相符（見偵二卷第13-16 、22-24 、78-83 、85-86 、94-97 、106-107 、117-120 、123-135 頁、原審卷第26-35 、54 -65、106-135 頁），並有大東醫院99年11月2 日載明陳允祁受有上揭傷勢之診斷證明書、陳允祁受傷照片8 張等在卷可資佐參，按被告陳昌鴻先遭告訴人陳允祁持水溝蓋木板作勢欲攻擊，經陳昌鴻搶下木板丟棄後，陳昌鴻又同時遭另位被害人陳伯顯持續以粗話漫罵，因而下手毆打被害人陳伯顯時，陳允祁復持椅子自陳昌鴻背後靠近，欲攻擊陳昌鴻以救援陳伯顯，恰為陳昌政發現，陳昌政為保護陳昌鴻，乃加入戰局，自公園涼亭處跑過來，先將陳允祁推倒，並出手毆打陳允祁，以幫被告陳昌鴻解危，陳昌政及被告陳昌鴻見陳允祁無力反抗後（另陳昌鴻亦見遭其毆打之陳伯顯亦無力反抗時），2 人始罷手，而返回公園內之涼亭處等，此為被告陳昌鴻及同案被告陳昌政所一致陳明之事實，陳昌政既係為幫被告陳昌鴻解危，而加入打架之戰局，並出手推倒持椅子欲攻擊被告陳昌鴻之陳允祁，且又持續加予毆打成傷，俟陳允祁遭陳昌政毆打受傷無力反抗時，被告陳昌鴻與陳昌政復一起停止攻擊打架之行為，而一同返回公園內之涼亭，足見被告陳昌鴻與陳昌政2 人間，就推倒及毆打持椅子欲攻擊陳昌鴻之陳允祁成傷之行為，有犯意聯絡及行為分擔，應堪認定，被告陳昌鴻徒以伊未下手打陳允祁，而辯稱伊未傷害陳允祁云云，洵非可採。
㈡公訴人雖以被告陳昌鴻與陳昌政2 人，就陳昌政推倒及出手毆打告訴人陳允祁成傷之行為，係其2 人共同基於殺人之犯意聯絡，而由陳昌政下手為之，未致陳允祁死亡之結果，認被告陳昌鴻與陳昌政2 人，此部分之行為，係犯刑法第271
條第2 項、第1 項之共同殺人未遂罪嫌云云，惟查：
⒈按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於剌殺之實行而未發生死亡之結果為要件，即須於實施殺害時，具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，要難遽以殺人未遂罪論擬（最高法院47年臺上字第1364號、48年臺上字第33號判例意旨參照）；被害人受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，不能為區別殺人與傷害之絕對標準（最高法院19年上字第718 號判例意旨參照）。查本件共同被告陳昌政、陳允祁同是街友，案發前同聚在上開涼亭內飲酒，彼此因街友關係聚集一處而認識，事件發生前並不熟識，亦無財物或情感仇怨等情，業經證人陳允祁於原審審理中證述明確（見原怕卷第118 頁）。又共同被告陳昌政亦陳稱：陳允祁拿椅子要打伊哥哥陳昌鴻，因為椅子放在涼亭那一邊，所以伊有注意到。原來課桌椅子是放在沙發椅旁邊，靠廁所的方向，陳允祁來拿椅子的時候伊有看到，但伊以為他要坐，沒理他。然後聊一聊往右看，就看到陳允祁在砸陳昌鴻，伊就跑過去推他，就不理他。伊轉身面向涼亭要走回去，他又推伊一下，伊就用手肘往後頂他，轉頭看他，看他要起來的動作，以為陳允祁要拿東西砸伊，伊就再打他右邊肩膀後沒理他，就去涼亭喝酒。當時伊注意到陳允祁拿椅子要砸陳昌鴻，陳昌鴻當時在罵髒話，不知道在罵誰。然後伊就走回去了。伊是看到陳允祁拿椅子要砸陳昌鴻，才過去推陳允祁，這時陳昌鴻在旁邊罵髒話，伊沒有注意到他那時有打人的動作，也沒看到有人站在陳昌鴻的前面，就是聽到他在罵髒話等語（見偵二卷第125-136 頁）；核與被告陳昌鴻所述：當時伊用拳頭跟腳亂打亂踹陳伯顯，伊沒有打陳允祁。因陳昌政推陳允祁，致陳允祁跌倒在水溝，陳允祁要坐起來，陳昌政就用拳頭揮打二、三拳，就走了等語（見偵一卷第81-90 頁），及於原審審理中陳稱：陳允祁要打伊時，伊是坐在陳伯顯的肚子上，朝著他的頭胸部亂打，之後，陳昌政在打陳允祁的時候，伊就已經停手了，伊轉頭去看的時候，看到陳允祁掉到水溝，陳允祁有坐起來摸他的頭部等語（見原審卷第26-35 頁），大致相符，依被告陳昌鴻、共同被告陳昌政之供述及告訴人陳允祁之證述內容，參互以觀，可知共同被告陳昌政會出手推及毆打陳允祁之原因，係其見陳允祈欲自後毆襲陳昌鴻，欲幫其兄即被告陳昌鴻解危，則共同被告陳昌政僅出於幫其兄解危而推倒及毆打陳允祁，衡情已難認有致陳允祁於死之殺人動機與犯罪故意，況被告陳昌鴻、共同被告陳昌政與告訴人陳允祁，甫在公園認識，既無仇怨，尚且同在一處飲酒聊天，縱被告陳昌鴻有如前述在遭陳伯顯插話干擾及以三字經粗話漫罵等而心生不滿，致出手毆打告訴人陳允祁之兄陳伯顯，加以報復，然如前揭有罪部分之論述分析理由，被告陳昌鴻對被害人陳伯顯之出手毆擊，尚難認有出於殺人之犯罪故意，則被告陳昌鴻與告訴人陳允祁間，僅係因陳允祁欲向前援助遭被告陳昌鴻毆打之陳伯顯時，有持木椅自背後欲攻擊陳昌鴻之情事，而為陳昌政發現，出面加予推倒制止，衡情被告陳昌鴻及共同被告陳昌政，應無因此即無端萌生殺人之動機，而共同基於殺人之犯意聯絡甚明，此觀諸被告陳昌政出手推倒告訴人陳允祁後，僅再出手毆打數下即停止，而與陳昌鴻一同返回涼亭，及參酌告訴人陳允祁身上僅頭頂、前胸、下背等處，受有輕微之傷害等各情，益足徵被告陳昌鴻與陳昌政2 人間，就推倒及毆打持椅子欲攻擊陳昌鴻之陳允祁成傷之行為，僅係基於普通傷害之犯意聯絡及行為分擔而已，而無共同殺害告訴人陳允祁之犯意。
⒉次查，告訴人陳允祈遭陳昌政毆打後，固受有顱頂左前方，3 公分撕裂傷，顱頂左後方，3 公分撕裂傷、前胸挫傷、左後下背挫擦傷等傷害（見上揭診斷證明書、見偵卷第58頁），上開造成之傷勢，與被告陳昌鴻所供述：陳昌政推陳允祈，致陳允祈跌倒在水溝，陳允祈要坐起來，陳昌政就用拳頭揮打二、三拳等情，大致相符，又告訴人陳允祁是日因酒醉致意識不清，而臥躺在公園廁所旁一處水泥地上，直至清晨自行醒來，始發覺身上之傷，經送大東醫院後，隨即離開醫院，顯見陳允祁所受上開傷勢，並無致命之危險，此亦有上揭大東醫院診斷書在卷足稽（見偵卷第58頁），復依現場照片觀之，被告陳昌鴻所述之水溝，乃一般設在廁所旁供洗手排水所用之小型混泥土舖設之排水設施，共同被告陳昌政縱係自陳允祁後方，推陳允祁致其跌落該水溝，衡情亦不致有使陳允祁溺斃之虞，況依被告陳昌鴻所述，陳允祁倒地後，隨即起身，並以手撫摸受到撞擊之頭部，準此以觀，尚難僅因告訴人陳允祁受有上開傷勢，即遽以推認被告陳昌鴻、共同被告陳昌政等2 人，推由陳昌政出手推倒及毆打告訴人陳允祁之行為，其2 人在主觀上必有殺人之犯意。況被告陳昌鴻、共同陳昌政，倘若真有置告訴人陳允祁於死地之決意，以其2 人體型及現場已將陳伯顯壓制在地之優勢情形，欲隨之共同出手再毆擊陳允祁之頭頸、胸腹等身體要害部位，應可輕易得逞；然觀陳昌政在毆擊陳允祁受傷倒地，以當時情況，被告2 人對所處環境有絕對掌控之優勢，其大可繼續對已因被推倒而躺臥在地上之告訴人陳允祈之頭、頸、胸、腹等重要部位，再次加予重擊，以達告訴人陳允祁於死之目的，然被告陳昌政於告訴人陳允祈被其毆打受傷後，即未再繼續毆打，並返回涼亭處飲酒，被告陳昌鴻及共同被告陳昌政2 人，見陳允祁被推倒及被毆受傷之後，即未再持續加予毆打，顯見其等確係基於制止告訴人陳允祁攻襲陳昌鴻之目的而出手，準此以觀，應堪確認被告陳昌鴻及其弟陳昌政對告訴人陳允祁確無殺人之犯意聯絡；其2 人辯稱對陳允祁並無殺人之故意等語，洵堪採信。
⒊綜上所述，被告陳昌鴻及其弟陳昌政2 人，在主觀上應僅係出於傷害告訴人陳允祈之故意，而推由共同被告陳昌政下手為之。從而，被告2 人就此部分所為，應僅係犯刑法第277
條第1 項普通傷害罪名。
五、核被告陳昌鴻及共同被告陳昌政，此部分之所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，公訴意旨認被告2 人此部分所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪嫌，尚有未洽。被告陳昌鴻就此部分所犯傷害罪，業經告訴人陳允祁於原審審理中，已當庭撤回對被告2 人之傷害告訴，此有原審審理筆錄附卷可參（見原審卷第119 頁），既經撤回告訴，本應諭知不受理之判決，然因檢察官認此部分與前開論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。末按，刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，刑事訴訟法第300 條定有明文。本件公訴意旨就此部分，以殺人未遂罪名起訴，經本院審理結果，認被告陳昌鴻就此部分之行為，係犯普通傷害罪名，既已經告訴人撤回告訴，而不另為不受理之諭知即可，尚無適用同法第300 條之餘地，併此敘明（最高法院47年臺非字第41號判例意旨、71年度臺上字第
6600 號 判決意旨參照）。
六、原審就被告陳昌鴻與共同被告陳昌政共同傷害告訴人陳允祁部分，認成立刑法第277 條第1 項普通傷害罪，並以告訴人陳允祁已在原審撤回傷害之告訴，而就被告陳昌鴻部分，不另為不受理之諭知，理由如前述，核原審就此部分之認事用法並無違誤，檢察官上訴意旨，仍執前詞，主張告訴人陳允祁受傷部分，被告陳昌鴻與共同被告陳昌政2 人係共同基於殺人之犯意，指摘原審未論以刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪名為不當云云，為無理由（如前述），應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 8 日刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 100 年 8 月 8 日書記官 邱麗莉
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑
；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。