臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第899號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 100 年 07 月 29 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上訴字第899號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　蔡乙銘
選任辯護人　盧俊誠律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第40號中華民國100 年3 月22日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第32559 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡乙銘明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得販賣或持有，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國99年6 月22日凌晨3 時21分許，以門號0000000000號行動電話撥打予陳治嘉（另經檢察官起訴）所持用之門號0000000000號行動電話，相約在高雄市新興區○○○路72號之2 「東東火鍋店」門口見面，被告當場將裝有20公克愷他命之牛皮紙袋1 包販賣予陳治嘉，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4
條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院96年度臺上字第351 號判決意旨參照。
三、公訴意旨認被告涉有前揭犯嫌，無非以①被告蔡乙銘於警詢及偵查中之供述。②證人陳治嘉於警詢及偵查中之證述。③證人廖巖於警詢中之證述。④0000000000號電話監聽譯文。⑤高雄市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表。⑥被告所使用0000000000號通聯譯文整理。⑦被告蔡乙銘所使用0000000000號通聯譯文整理等主要論據。
四、訊據被告否認有何販賣第三級毒品予陳治嘉之犯行，於原審及本院辯稱：當日其與陳治嘉見面係要收取職棒簽賭之賭金，我並沒有拿東西給他，他所說的都不實在，他在原審說叫我幫他問有無Ｋ它命，但我都不想理他，我只是希望他把欠我的錢還我，我那天在東東火鍋店有跟他拿到一萬二千元。，但並無交付裝有20公克愷他命之牛皮紙袋予陳治嘉等語
五、經查：
（一）證人陳治嘉於警詢時供證：我只記得經警方提示譯文資料於99年6 月3 日（應是22日）3 時21分在六合夜市內東東火鍋店門口拿20克愷他命給我。我都先向蔡乙銘拿毒品販賣給客人後，等收到錢再拿給他。我都叫蔡乙銘「哥」，他都叫我「弟」。（警方提供照片）指認蔡乙銘就是賣我毒品之男子等語（見偵卷第2 至3 頁）。
（二）證人陳治嘉於偵查中則具結證述：（提示監聽譯文）蔡乙銘拿20克、價值6 千元的愷他命給我。我都是先拿毒品，賣完再給錢。他給我2 包10克等語（見偵卷第48頁）。
（三）證人陳治嘉於原審審理時具結證述：（提示99年6 月22
日通聯譯文）我與被告是要約在1 個地方等。我們約見面是我拜託他幫我問愷他命。後來有見面，見面之後沒有做什麼，被告說問不到。（既然這樣為何還要見面？）見面再說，只是選擇不要在電話中說而已。（為何在偵查中具結證稱被告有拿20公克愷他命給你？）我當時很緊張，其實我當時只有問能不能幫我調20克的愷他命。偵訊當時確實有講「被告有拿20公克愷他命給我」，但我的意思是說要請他幫我問而已。我沒有跟他拿到愷他命，我常常問他，但是都沒有拿過。（偵查中有說都是先拿毒品再給錢，你當時是否作偽證？）不是我是誤解意思了。我當時是問被告能不能幫我問毒品，然後先給我，我賣完之後再拿錢給他。（偵查中檢察官問你買過幾次，你說5 、6 次都在高雄市交易，為何與剛才所述不同？）所以我剛才才說問被告好幾次。在警詢時我就有這樣講，警察就說你到底有沒有要跟他買，我說有，我要跟他買。99年6 月22日當天我們在東東火鍋店見面，被告沒有交付20克的愷他命給我。我在警詢供稱「被告在當日有拿20克的愷他命給我」，我說的意思是我有請他幫我問，看能不能拿到20克的愷他命等語（見原審卷二第24至26頁）。
（四）審酌上開供述，對於被告究竟有無於99年6 月22日凌晨，在高雄市新興區○○○路72號之2 「東東火鍋店」門口見面，當場將裝有20克或公克愷他命之牛皮紙販賣交付證人陳治嘉之情，前後不一，反覆不定，滋生疑義，已見瑕疵。
（五）又被告固有辯稱當天在東東火鍋店，有向證人陳治嘉拿到其之前欠伊1 萬2 千元簽職棒之賭金等語，但上情核與證人陳治嘉於警詢、偵查中供證在東東火鍋店向被告拿20克，價值6 千元愷他命等情，二者在價格上並不相合。再參之證人陳治嘉於警詢、偵查中乃供述我都是先向被告拿毒品販賣給客人後，等收到錢再拿給被告等語，即非當場向被告取得毒品及交付現金給被告；與被告所辯稱當天向證人陳治嘉收到現金1 萬2 千元而已，相互參酌，亦難遽認該1 萬2 千元屬證人陳治嘉當天向被告購買愷他命毒品之價款；是審酌上情，亦難以被告辯稱當天在火鍋店有向證人陳治嘉拿到上揭1 萬2 千元之情，即為被告不利之認定。
（六）證人廖巖於警詢中則供證稱：我不太清楚陳治嘉的毒品來源，有可能是綽號蔡頭男子，我只知道陳治嘉沒有毒品賣的時候都會與蔡頭聯絡見面。99年6 月22日3 時21分我在六合夜市內東東火鍋店門口，我還記得當時蔡乙銘是拿1
個麥當勞的牛皮紙袋給陳治嘉，裡面是什麼我不知道等語（見偵卷第11頁），雖其證述被告有交付給證人陳治嘉1
個麥當勞的牛皮紙袋，然袋內之為何物，則其並不知悉，是其供證，尚難佐證被告有販賣交付20克或公克的愷他命予證人陳治嘉。
（七）卷查附表99年6 月22日凌晨3 時4 分49秒及同日3 時21分40秒之監聽譯文內容，充其量亦僅能知悉被告與證人陳治嘉相約見面地點及證人陳治嘉在夜巿裡面東東吃火鍋等情而已，無法知悉渠等是否有約定交易愷他命，而遽為被告不利之認定。
（八）至被告所使用0000000000號通聯譯文整理部分，經查係證人陳治嘉於99年5 月7 日13時9 分電話向買家表示「現在沒有，要到一點半那邊吧」等語，旋即於同日13時33分與被告電話相約碰面。於99年5 月10日13時57分，電話中向買家表示「晚一點才有消息．．．有的時候就馬上打給你，大概等一下就有了」等語，旋即於同日14時11分與被告電話相約碰面，後於同日15時18分，即與前開買家電話聯繫交易毒品事宜，交易完畢後，陳治嘉復於同日晚上23時56分，電話中向被告表示「看你何時要來找我收錢」等語而已( 見偵卷第52至55頁) 。上開通聯紀錄係證人陳治嘉與買家、被告上開分別於99年5 月7 日13時9 分、同日13時33分、同年5 月10日13時57分、同日14時11分、同日15時18分等之通聯紀錄；核與公訴人起訴被告蔡乙銘有無於99年6 月22日凌晨販賣交付愷他命予證人陳治嘉無涉，亦難以上開通聯譯文內容遽採為被告有本件犯行之佐證。
（九）另有關被告蔡乙銘所使用0000000000號通聯譯文整理部分即①證人陳治嘉於99年6 月4 日05時21到毒品買家電話表示要「50個」，證人陳治嘉旋即撥打電話予被告（沒通），再電話向前開買家表示「沒接，可能要中午還是下午了」等語。②證人陳治嘉99年6 月4 日晚間21時21分至同日23時20分，以電話跟被告相約碰面，並表示「哥，你在哪裡，我要找你」、「哥我很急」等語。旋即於同日22時55分至翌日凌晨0 時17分，與毒品買家電話聯繫販毒事宜，並在電話中表示「我在用了，用好打給你」等語。③證人陳治嘉於99年6 月10日凌晨2 時10分許，以電話與被告相約碰面後，旋即於同日2 時36分，電話向毒品買家表示「我現在身上就剩這而已，我剛才有接到比較好的」等語。④證人陳治嘉於99年6 月14日凌晨2 時47分，在電話中表示「現在高雄市好像在荒，我已經少賺一萬多了」等語，復於同日15時51分，與被告相約碰面後即於同日16時44分許，傳送多通內容為「我好了，店休兩天開幕了，大家久等了」簡訊予多人。⑤證人陳治嘉於99年6 月18日19時58分，以電話向毒品買家表示「要八、九點」等語，旋即於同日20時21分，以電話聯絡被告表示「喂哥你那ok嗎」等語，該毒品買家復於同日20時37分以電話聯絡陳治嘉表示「朋友我有拿到了．．．謝謝」等語。⑥證人陳治嘉於同日20時51分，以電話向被告表示「收完了要去那你」等語，之後陳治嘉即於同日22時10分許，傳送多通內容為「好東西要跟好朋友分享快來電」簡訊予多人。果有一毒品買家於同日22時31分，以電話聯絡陳治嘉表示「要約哪裡」等語，證人陳治嘉並表示「喂讓你久等了」等語。⑦陳治嘉於99年6 月29日凌晨2 時20分，與被告電話相約碰面後，旋即於同日7 時32分，傳送多通內容為「咖啡館強力推出新產品歡迎大家來光顧」簡訊予多人。⑧被告於99年6
月30日凌晨2 時39分，以電話向證人陳治嘉表示「弟，要明天晚上，我們的也是明天晚上，就安心了」等語，陳治嘉旋即於同日2 時43分，以電話向他人表示「人明天晚上才會到．．．我跟你商量，要跟○○借」等語，對方並表示「我已經跟○○借50罐涼的給你」等語( 見偵卷第58、59、62至70頁) 。然上開通聯紀錄及簡訊，亦核與被告蔡乙銘有無於99年6 月22日凌晨販賣交付愷他命予證人陳治嘉無關，亦難以上開通聯譯文內容遽採為被告犯行之補強證據。
（十）綜上所述，公訴人所指被告涉嫌於99年6 月22日凌晨3 時21分許，以門號0000000000號行動電話撥打予證人陳治嘉所持用之門號0000000000號行動電話，相約在高雄市新興區○○○路72號之2 「東東火鍋店」門口見面，被告當場將裝有20公克愷他命之牛皮紙袋1 包販賣予證人陳治嘉等情，並無積極證據足以證明。此外，公訴人就被告犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，因此公訴人對於犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。茲本件公訴人於原審中並未提出適合於證明被告有上開犯罪事實之積極事證，並說明其證據方法與待證事實之關係，原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，認被告上開行為尚屬不能證明，諭知其無罪，核無不合。
六、公訴人上訴意旨，未再提出任何補強証據供本院審酌為被告不利之認定，僅略以（一）證人陳治嘉於警詢及偵訊時證稱：其係向被告購買愷他命後再販賣給他人，被告於99年6 月22日3 時21分，在六合夜市東東火鍋店門口交付其20公克之愷他命等語；於審判時改稱：99年6 月22日3 時許其與被告相約在東東火鍋店見面，係拜託被告幫其問有無愷他命，當日被告並無交付其20公克之愷他命，其於偵訊時表示被告曾交付20公克之愷他命之意思實際是指其拜託被告問有無愷他命等語，然被告係辯稱：當日其與陳治嘉見面係要收取職棒簽賭之賭金，並無交付裝有20公克愷他命之牛皮紙袋予陳治嘉等語，與證人陳治嘉審判中之證述並不相符，足認證人陳治嘉於警偵中未受被告在庭壓力之證述應較為可採。又依卷附之證人陳治嘉與被告通話之通訊監察譯文( 見偵卷第12頁至24頁) ，證人陳治嘉曾向被告表示「我很急」、「人家在樓下等很久」、「哥今天是沒有沒，我是被大家逼殺」，即證人陳治嘉與被告通話相約見面皆係要求被告提供某種物品，證人陳治嘉取得該物品後再交付他人，核與證人陳治嘉警偵中證稱於99年6 月22日等時間曾向被告購買愷他命後再販賣給他人之情節相符。又販賣毒品係政府查緝之違法行為，是毒品交易之通話者因擔憂遭人竊聽，均以暗語或僅聯繫交易時間地點，不會在通話中表明交易毒品之訊息，自難以譯文未「明示」要進行毒品交易，即認譯文不足以補強證人之證述。（二）證人廖巖於警詢中證稱 「( 問：據陳治嘉供述於99年6 月22日3 時21分在六合夜巿東東火鍋店門口向蔡乙銘拿20克愷他命，當時你是否在場？) 我當時在場，且我還記得當時蔡乙銘是拿一個麥當勞的牛皮紙袋給陳治嘉」(
見偵卷第12頁) ，其於審判中經原審法院傳喚未到，應屬刑事訴訟法第159 條之3 第3 款「傳喚不到」之情形，而其證述與前開證人陳治嘉警偵之證述及監聽譯文之內容相符，應可認具有可信之特別情況，且為證明被告販賣毒品犯行所必要之證據，應有證據能力。原審為被告蔡乙銘無罪之諭知，其認事用法即有違誤。
七、按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認定某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法；最高法院四十六年台上字第五二九號著有判例。查證人陳治嘉於警詢、偵查中、原審之供證，既前後齟齬，相互矛盾，已見瑕疵可指，如前所述，是自難遽採為不利被告之認定；又被告所辯稱：當日其與陳治嘉見面係要收取職棒簽賭之賭金，並無交付裝有20公克愷他命之牛皮紙袋予陳治嘉等語，雖與證人陳治嘉審判中之證述並不相符，然被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據而予採信，最高法院30年上字第482 號著有判例，是亦難以被告所辯之詞，核與證人陳治嘉於原審所證不同，即採證人陳治嘉前後不一、有瑕疵片面之供證，而為被告不利之認定。再證人廖巖於警詢中證稱，經查亦不足佐證證人陳治嘉之前後不一之供述為真，如前所述；另有關上訴人所提出之譯文，其中證人陳治嘉曾向被告表示「我很急」、「人家在樓下等很久」等語，係屬99年6 月4 日之譯文內容；另「哥今天是沒有沒，我是被大家逼殺」，則屬99年6 月16日之譯文內容( 以上見偵卷第14頁反面、16頁反面) ，上情亦核與本件公訴人起訴被告蔡乙銘99年6 月22日凌晨有無販賣第三級毒品愷他命無關；是公訴人所提前開上訴理由各節，其中部分業經原判決已說明論斷之依據及理由，即已綜合卷內資料，就其心證上之理由予以闡述，上開心證屬原審採證認事；經核亦不違背證據及經驗法則；而公訴人上訴意旨，經查無非係以原審及本院前開取捨證據論斷事實之職權行使，及已調查說明之事項，任意加以指摘，其此部分上訴尚難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日書 記 官 馬蕙梅