臺灣高等法院 高雄分院100年度重上更(二)字第41號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 100 年 12 月 12 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　 100年度重上更(二)字第41號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　方佳星
選任辯護人　李衍志　律師
王進勝　律師
黃淑芬　律師
被　　　告　陳保利
選任辯護人　李衍志　律師
王進勝　律師
黃淑芬　律師
被　　　告　林進昌
選任辯護人　陳里己　律師
陳勁宇　律師
楊啟志　律師
上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1710號中華民國98年6 月26日（原判決誤繕為98年6 月28日）第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第6688號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於方佳星部分撤銷。
方佳星連續犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪，處有期徒刑參年捌月，褫奪公權叁年；減為有期徒刑壹年拾月，褫奪公權壹年陸月。
其他上訴駁回（被告陳保利、林進昌部分）。
事 實
一、方佳星自民國81年1 月起即擔任公營事業臺灣電力股份有限公司（下稱台電公司）輸配電工程處南區施工處（下稱南工處）第六工務段土木檢驗員，工作內容為工程進度控制、品質檢驗、執行合約圖說事項、文件報表填報、陳情案件工務處理，現場疑難解說等，並經指派如附表一所示之公共工程現場檢驗工作（監工），負責維持土木施作品質，係依法令從事於公務之人員，其應依據政府採購法第70條規定，就工程品質、環境保護、施工安全衛生等事項進行檢查督導，負有台電公司依政府採購法辦理採購後，履約管理期間品質管理之業務，而具有法定職務權限。
二、詎被告方佳星明知其與工程得標廠商和瀧營造有限公司（下稱和瀧公司）、加州營造有限公司（下稱加州公司）及混凝土供應廠商立竑預拌股份有限公司（下稱立竑公司）間有業務上監督關係，卻基於對職務上行為收受不正利益之概括犯意，以允諾踐履便利廠商之職務上行為，連續於下列時間主動要求飲宴，或接受廠商招待宴飲，出入聲色場所，或要求廠商支付消費款：
㈠95年3 月21日上午，方佳星與裕潔公司派遣至台電公司南工處擔任助理檢驗員之陳偉明因「龍子一次配電變電所統包工程」設計審查階段至立竑公司岡山廠進行預拌混凝土取樣配比試拌（該工程嗣由太爺公司供應混凝土），當晚立竑公司岡山廠（即本洲廠）廠長陳榮昌，因方佳星係台電公司工地監工，負責審核及監督立竑公司混凝土品質及施工進度，為減少監工抽驗不必要之麻煩，乃邀請方佳星、陳偉明、陳保利至高雄市○○區○○路222 號「漂亮理容院」唱歌、喝酒，作為對價，方佳星明知於此，竟基於對職務上行為接受不正利益之犯意，接受邀約，而方佳星又邀請無職務監督關係並無允為職務上行為犯意之陳保利、蕭志勝（已經諭知無罪確定）一同前往，席間於同日晚間8 時23分許，陳榮昌先撥打電話邀約時任職於竑榮實業公司並擔任森榮營造有限公司負責人及立竑公司總經理楊芳銘特別助理之陳毓錚同往，而陳保利亦於同日晚間8 時38分許撥打電話陳毓錚，陳毓錚隨後亦趕至上址，該次消費由陳榮昌支付17,000元，以為對價，方佳星因此圖得餐飲、唱歌之不正利益價額約2,833 元（17,000÷6 ，元以下四捨五入）。
㈡95年4 月3 日，方佳星即「臺電南工處93年度地質鑽探及試挖工程（A 標）」監工，與裕潔公司派遣至台電公司南工處擔任助理檢驗員之陳保利、姚泰全、郭仁聰、陳偉明，及該工程承包商加州公司工地主任何政儒、該工程地質鑽探協力廠商蔡東慶（借用禾興工程行名義承攬）等7 人，前往高雄市苓雅區○○○路140 號「大帝國舞廳」玩樂，席間蔡東慶、何政儒先行離開，同日下午5 時59分許，方佳星竟承前揭對職務上行為收受不正利益之概括犯意聯絡，由陳保利打電話給蔡東慶要求支付消費款，蔡東慶因該工程尚未驗收完畢（最後分批工程嗣於95年6 月28日始驗收合格，於95年12月20日辦理初驗，於96年1 月9 日總驗收），圖方佳星給予便利行為，而允諾付款，陳保利並於同日晚間7 時54分許再度撥打電話給何政儒表示總計消費18,000元，無法處理，何政儒亦允諾處理，嗣蔡東慶乃交付18,000元之賄款委由何政儒轉交予陳保利，供作支付該次消費之款項，以為對價。
㈢95年4 月7 日下午，和瀧公司承包「高港—潮寮69KV線電纜管線工程」之工地領班孫進興因方佳星負責該工程現場施工之監督檢驗工作，為求工程順利進行，冀求方佳星給予協助等便利行為，遂邀集該工程混凝土供應商立竑公司陳榮昌共同宴請方佳星，而陳榮昌亦因方佳星係台電公司工地監工，負責審核及監督立竑公司混凝土品質及施工進度，亦負責混凝土之取樣送驗，為減少監工抽驗時不必要之麻煩，亦允招待方佳星宴飲享樂。方佳星明知於此，竟基於對職務上行為收受不正利益犯意，接受邀約，先由孫進興與方佳星2 人至位在高雄市新興區○○○路58號1 樓「華納大舞廳」玩樂，由孫進興支付消費款約5,000元，以為對價；再於同日晚上6時許，再由孫進興、陳榮昌與方佳星至高雄市○○區○○路222 號「漂亮理容院」玩樂，再由孫進興支付消費款8,750
元，由陳榮昌支付消費款16,200元，嗣再至高雄市○○路某處吃羊肉爐，由孫進興支付消費款約1,000 元，以為對價，方佳星因此圖得餐飲、玩樂之不正利益價額約11,150元（（5,000 ÷2 ）＋（8,750 ＋16,200+1000 ）÷3 ，元以下四
捨五入）。
㈣95年4 月20日上午，「南區施工處93年度地質鑽探及試挖工程（A 標）」承包商加州公司工地主任何政儒前往臺電公司南工處辦理結算事宜，同日下午，方佳星即該工程監工，復承前揭對職務上行為收受不正利益之概括犯意，邀集陳保利、何政儒前往位在高雄市苓雅區○○○路140 號「大帝國舞廳」跳舞，何政儒先行離開，同日下午5 時42分許，由陳保利打電話給何政儒，責問為何先行離開，並表示沒錢買單，何政儒為圖方佳星給予便利行為，乃允諾付款，並於事後將6,000 元現金交付陳保利，方佳星因此圖得玩樂之不正利益價額約2,000元（6,000÷3＝2,000）。
三、案經法務部調查局高雄市調查處報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，被告方佳星、陳保利及其辯護人已爭執證人陳榮昌、何政儒、蔡東慶、孫進興、陳毓錚、方佳星、陳豊正、湯泰順、蕭志勝於調查局所為證述之證據能力，被告林進昌及其辯護人亦爭執證人陳毓錚、楊芳銘、李明宗3 人於調查局所為證述之證據能力，且證人陳榮昌、何政儒、蔡東慶、孫進興、陳毓錚、方佳星、陳豊正、湯泰順、蕭志勝之調詢筆錄中關於被告方佳星、陳保利涉案部分之證述，與渠嗣於原審審理所為證述，並無明顯不符之情形，而證人陳毓錚、楊芳銘、李明宗3 人之調詢筆錄中關於被告方佳星、陳保利、林進昌涉案部分之證述，與渠嗣於原審審理所為證述，亦無明顯不符之情形，查無刑事訴訟法第159 條之2 所定之情形，因此上開證人之調詢筆錄，對被告方佳星、陳保利、林進昌並無證據能力。
二、次按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第2
項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3
之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號、97年度臺上字第483 號判決意旨參照）。證人陳毓錚、楊芳銘、李明宗、孫進興、蔡東慶上揭於偵查中所為之陳述，雖皆係以被告身分而經訊問（此有各該筆錄在卷可稽），未命渠等具結，而屬傳聞證據，然渠等既分別經原審傳喚到庭具結而為陳述，而經被告及其辯護人為反對詰問；且渠前揭非以證人身分而在檢察官面前作成之未經具結之陳述，亦無證據足認顯有不可信之情況，則揆諸前揭最高法院判決意旨所示，自得為證據。
三、另本件檢察官、各該辯護人及被告分別於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院上更㈡卷第144 頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、各該被告及辯護人等，對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
乙、實體方面：
壹、有罪部分
一、訊據被告方佳星固坦承伊擔任台電公司南工處土木檢驗員，以及參加前開餐宴接受前開廠商招待之行為，惟否認渠為公務員，且有對於職務上之行為收受不正利益之犯行，辯稱：伊固然有去過前開餐會，但是在餐會中並沒有提到類如工程放水的事，參與飲宴與其職務並無對價關係等語。
二、經查：
㈠公務員身分及職務監督關係之認定：
⒈被告方佳星行為後，刑法第10條第2 項關於公務員之定義業於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。而貪污治罪條例於95年5 月30日亦配合修正，修正前貪污治罪條例第2 條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正後同條例第2 條規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7 月1 日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。因修正後之規定，係限縮「公務員」之認定範圍，因此，修正後之新法，理論上對被告應較為有利。是以認定被告方佳星是否具有公務員身分，應先為新舊法之比較。
⒉查被告方佳星於81年1 月起即擔任台電公司南工處土木檢驗技術員，已為其所自承在卷（95他字4852卷第26頁），並有台電公司97年9 月8 日電輸字第09707007781 號函在卷可查（見原審卷㈣第259 頁至第278 頁），為公營事業台電公司編制內員工，自屬修正前刑法第10條第1 項、貪污治罪條例第2 條前段所定之依法令從事公務之人員（大法官會議解釋釋字第8 號意旨參照）。
⒊再依修正後刑法第10條之修正說明第㈣點載述：「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員」等語。由此可知公營事業之員工，若依政府採購法之規定承辦或監辦採購之行為，縱其採購內容係涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚深，仍解為有關公權力之公共事務，自屬於修正後刑法第10條第2 項第1 款後段所稱之「授權公務員」。又公營事業依政府採購法辦理採購，自招標、決標（包含開標、投標、審標）、履約管理（包含訂定採購契約、對工程採購之分段查驗）、至驗收，均屬完成採購作業之各階段行為，具有連貫性，自不容任意予以割裂（最高法院97年度臺上字第3868號判決意旨參照）。查臺電公司係公營事業，依政府採購法第3 條規定，辦理採購應有政府採購法之適用，並有相關工程亦係依政府採購法規定辦理招標，亦有台灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處98年3 月25日D 南區字第09803007191 號函附相關工程開標決標紀錄、工程開工報告表、工程竣工報告表、工程開工報告單在卷可查（見原審卷㈤第464 頁至第482 頁），是以臺電公司負責公共工程採購案履約管理、驗收事項之員工，自屬修正後刑法第10條第1 項後段所定「授權公務員」。
⒋被告方佳星於81年起迄今即擔任臺電公司南工處土木檢驗技術員，主要作業為工程進度控制、品質檢驗、執行合約圖說事項、文件報表填報、陳情案件工務處理，現場疑難解說等情，除為其所自承外（見95年他字第4852號卷第26頁），並有臺電公司97年9 月8 日電輸字第09707007781 號函及所附工作說明表在卷可查（見原審卷㈣第259 頁至第271 頁）；且被告方佳星並經指派擔任如附表一所示工程之現場檢驗工作（即監工），其職務屬政府採購法第4 章履約管理期間品質管理之業務等情，亦有臺電公司97年10月17日電輸字第09709004261 號函在卷可憑（見原審卷㈤第183 頁至第184 頁），仍屬刑法修正後所定之「授權公務員」，且對於承攬廠商具有職務監督關係甚明。
⒌復按刑法第10條第2 項第1 款下段所定「其他依法令從事公共事務，而具有法定職務權限者」，學理上稱為授權公務員，以別於同款上段之職務公務員與同條項第二款之受託公務員。其中之「公共事務」，乃相對於個人之私人事務概念，凡與不特定公眾或多數民眾攸關之公行政事務，均屬之，固不含單純之私經濟活動，但某些交易作為，因基於特定施政目的或任務需要，同受公務必備之純潔、誠實、公正，與受保護、保障之特別要求，公權力介入干預、監督甚深，仍認其為應受特別規範之公共事務領域。是適用政府採購法之公營事業所經辦之採購作業，即該當於上揭公務事務之法律概念，從而其承辦人員亦具有刑法公務員身分；至其認定，係以「實際從事者」為準，不以其所屬單位備冊列管或應依公職人員財產申報法申報財產之採購承辦、監辦人員（政府採購法第15條第5 項）為限（最高法院98年度台上字第4907號判決意旨參照）。
⒍綜上，無論依新、舊法律，被告方佳星均該當於公務員，且對承攬廠商有職務監督關係，並無疑義。
㈡再者，招待被告方佳星前開飲宴、玩樂之陳榮昌，係為臺電公司附表一編號二所示工程提供預拌混凝土之立竑公司岡山廠廠長；蔡東慶係借用禾興工程行名義向加州公司承包臺電公司如附表一編號一工程之地質鑽探業務；孫進興係和瀧公司工地領班，而和瀧公司則承攬臺電公司如附表一編號二所示之工程；何政儒係承攬臺電公司如附表一編號一所示工程之加州營造公司工地主任等情，分為證人陳榮昌、蔡東慶、孫進興、何政儒等人於調詢、偵訊時證述在卷，渠4 人均係臺電公司辦理採購案之相關承攬廠商，至為明確。
㈢復就被告方佳星參與上開宴飲之緣由及廠商支出款項部分：⒈被告方佳星於95年3 月21日晚間至「漂亮理容院」部分（即事實二之㈠部分）：
95年3 月21日，被告方佳星因「龍子一次配電變電所統包工程」至立竑公司就混凝土取樣配比試拌，當晚證人陳榮昌即邀請被告方佳星、陳保利等人前往位於高雄市○○區○○路222 號「漂亮理容院」唱歌、喝酒，被告方佳星又邀請被告蕭志勝一同前往，席間被告陳保利曾打電話予證人陳毓錚，向陳毓錚表示：「我們股長（指蕭志勝）說你進度做不起來呢！」、「他說你如果20分鐘不到，他可能輕輕拿起，重重放下！」，該次消費並由陳榮昌付款17,000元等情，為被告方佳星及蕭志勝、陳保利所不爭執（見本院上訴卷㈠第203
頁），並經證人陳榮昌、陳毓錚分別於偵查及原審證述綦詳（此業經本院前審勘驗在卷，見95年度他字第5863號卷第41頁反面、第77頁反面至第78頁，原審卷㈥第49頁），復有統一發票1 紙（編號LU00000000號）在卷可稽（見原審卷六第66頁），故此部分事實，堪以認定。
⒉被告方佳星於95年4 月3 日至「大帝國舞廳」部分（即事實二之㈡部分）：
⑴被告方佳星於95年4 月3 日確實有與陳保利及證人即加州公司工地主任何政儒、證人即「南區施工處93年度地質探鑽及試挖工程（A 標）」協力廠商禾興工程行負責人蔡東慶，及案外人郭仁聰、陳偉明、姚泰全等7 人，同至位於高雄市苓雅區○○○路140 號「大帝國舞廳」聚會之情，為被告方佳星所不否認（見本院上訴卷㈠第203 頁），並經證人蔡東慶、何政儒、姚泰全分別於調查局、偵查中及原審證述綦詳（見95年度他字第6429號卷第66頁反面至67頁正面、第71至73頁，原審卷㈢第220 頁，95年度他字第4852號卷第11頁反面至12頁正面），是此部分事實，亦堪認定。
⑵又被告方佳星此次至「大帝國舞廳」聚會之花費，共計18,000元，係由證人蔡東慶負擔之情，業據證人蔡東慶於調查局及偵查中陳稱：95年4 月3 日下午3 、4 點左右我確有邀方佳星、陳保利、何政儒等6 、7 人至高雄市「大帝國舞廳」飲宴，到達後我即向陳保利等人表示「大帝國舞廳」的飲宴由我請客付帳，不過我因有事約於下午5 時多先行離去。約下午6 時許陳保利打電話給我表示，「大帝國舞廳」的發票要不要開，發票抬頭要開什麼名稱，我在電話中向陳保利表示要開發票，發票名稱開禾興工程行。我事後知道前述在「大帝國舞廳」的消費金額為18,000元，陳保利有將前述發票給我，我也有將該筆18,000元款項託何政儒交給陳保利等語（見95年度他字第6429號卷第66頁反面至第67頁正面、第71頁至第73頁）明確；參以被告陳保利與證人蔡東慶於95年4
月3 日17時59分1 秒通訊監察譯文，被告陳保利稱：「啊今天…那個…那個…『小何』先幫他處理那個，要開發票嗎？」、「要不要啦？」…；證人蔡東慶則稱：「要啦要啦…」、「嗯…啊就開禾興工程行啊」等語；嗣被告陳保利於95年4 月3 日19時54分11秒再與證人何政儒通聯，斯時被告陳保利於通話中向證人何政儒表示：「這樣我處理不知道你滿意沒有啦？」證人何政儒稱：「有啦」、「好，沒問題」，被告陳保利再稱：「一萬、一萬二千多塊」、「喔，啊那個…啊那個還差六千塊喔，我…先把他處理啦，他說…他…他說差…他說如果沒有付，全部都不要處理啦」、「蔡仔不是在…蔡仔不是在…你…那個沒有？」何政儒回稱：「好啦好啦！」陳保利再稱：「啊另外拿給他，啊就…付…六千啊…」、「啊全部一萬二…一八就對了，一八啦」何政儒回稱：「好啦好啦！」等語（此業經本院前審勘驗無訛，並製有勘驗筆錄在卷，見原審卷㈤第278 頁反面至第280 頁正面、本院上訴卷㈡第87頁），亦可見當日之消費款為12,000元及6,000 元，共計18,000元，而被告陳保利透過證人何政儒告知證人蔡東慶應負擔之款項亦為18,000元乙節，是此部分事實，亦堪認定。
⑶至被告陳保利於調查局雖陳稱，此次之費用係由何政儒所支付等語（見95年度他字第4852號卷第134 頁）；被告方佳星於原審陳述：該筆消費款係由到場之人分擔等語（見原審卷㈤第41頁）；證人蔡東慶於原審時證述：該筆款項伊並未負擔等語（見原審卷㈤第109 頁至第110 頁）；證人何政儒於偵查中證稱：伊並未負擔此筆消費款，亦不知道係由何人負擔等語（見95年度他字第5863號卷第69頁），皆與客觀事證不符，自難採信。
⑷至證人姚泰全於本院100 年11月28日審理時結證稱：95年4
月間有無去大帝國舞廳，因時間太久，我忘記了，但我有跟方佳星、陳保利去過大帝國舞廳，我們去大帝國舞廳之費用，是以集資方式支付，或以分攤支付，事先集資1 千或2 千交給付錢的人等語（見本院上更㈡卷第243 頁背面、第244
頁），證人證人郭仁聰亦於本院100 年11月28日審理時結證稱：95年間我有去大帝國舞廳2 、3 次，95年間我有跟方佳星、陳保利去過大帝國舞廳，我去大帝國舞廳1 次之費用，我出1 千至3 千，我們先將錢交給付錢的人等語（見本院上更㈡卷第246 頁背面、第247 頁），上開2 證人所述，是否為95年4 月3 日，因事隔5 年多，證人已不記得，且被告方佳星及其辯護人，於本院及本院前審準備程序時，對於公訴人起訴之飲宴費用均由廠商支付一節，並不爭執等情（見本院上更㈠卷㈠第168 頁、本院上更㈡卷第142 頁），可見被告方佳星並未分擔該次消費之費用甚明，證人姚泰全、郭仁聰上開證詞，均不足作為有利於被告方佳星之認定。
⒊被告方佳星於95年4 月7 日至「華納大舞廳」及「漂亮理容院」部分（即事實二之㈢部分）：
⑴被告方佳星係和瀧公司承包之「高港—潮寮69KV線電纜管線工程」之監工，其於95年4 月7 日曾與和瀧公司工地領班孫進興同至高雄市新興區○○○路58號1 樓之「華納大舞廳」，再與孫進興、立竑公司岡山廠廠長陳榮昌至高雄市○○路上厝邊羊肉爐飲宴，復至高雄市○○區○○路222 號之「漂亮理容院」（登記名稱為「漂漂亮亮理容城」）消費，其並未付款之情，為被告方佳星所自承在卷（見本院上訴卷㈡第171 頁、本院上更㈠卷㈠第168 頁），復經證人孫進興、陳榮昌分別於偵查及原審證述綦詳（見95年度他字第5863號卷第68頁、原審卷㈤第103 頁至第107 頁、原審卷㈥第49頁），並有卷附95年4 月7 日18時40分50秒、同日18時44分12秒，陳榮昌與陳毓錚通訊監察譯文在卷可資佐證（見95年聲搜字第23號卷第43頁、95年他字第4852號卷第62頁、第64頁、原審卷㈤第280 頁至第283 頁），故此部分事實，堪以認定。
⑵又此次消費之金額，其中「漂亮理容院」部分，證人孫進興支付8,750 元，而「華納大舞廳」部分，證人孫進興則花費約5 、6,000 元、「厝邊羊肉爐」部分，證人孫進興則花費約1,000 元；另證人陳榮昌亦於「漂亮理容院」，刷卡支付16,200元之情，業經證人孫進興於原審時結證稱：95年4 月7 日有與方佳星一起去高雄市新興區○○○路58號1 樓「華納大舞廳」，再到高雄市○○區○○路222 號1 樓「漂亮理容院」消費，當天是我邀請聚餐，「華納大舞廳」該次消費是由我買單，之後再去吃羊肉，約1,000 元左右，也是我買單，吃完羊肉之後，已經酒醉，再去那裡記不清楚了。當天至少去了3 個地方，前面2 次是我付錢，第1 次是5 、6,000 元左右，第2 次1,000 元左右等在卷（見原審卷㈤第103
頁至第106 頁）。被告方佳星於偵查中陳稱：孫進興邀約赴華納舞廳飲酒作樂，本次花費由孫進興結帳，7 、8 點孫進興又提議赴「漂亮理容院」喝酒，本次花費由陳榮昌結帳等語（見95年度他字第4852號卷第110 頁）。參以卷附之陳榮昌庭呈之編號LU00000000號統一發票（見原審卷㈥第65頁），亦載有95年4 月7 日於「漂亮理容院」之消費金額8,750
元，係孫進興任職之和瀧公司為買受人；另證人陳榮昌同日確實有於「漂亮理容院」刷卡消費16,200元，亦有陽信銀行函附之陳榮昌95年4 月4 日至95年5 月3 日信用卡消費明細表在卷可資佐證（見原審卷㈤第203 頁），是此部分事實，亦堪認定。
⑶至於孫進興於原審雖證稱：陳榮昌亦同至華納大舞廳等語；惟為證人陳榮昌所否認，證人陳榮昌證稱：95年4 月7 日他們有去華納舞廳，之後再去吃羊肉，但華納我沒有去等語（見95年他字第4852號卷第116 頁），參照卷附原審法官助理就95年4 月7 日18時44分12秒陳榮昌與陳毓錚電話通話內容之勘查報告所示，陳榮昌係回稱：「對啊，之前他們去華納…華納他們也出了啦」等語（見原審卷㈤第280 頁），可見證人陳榮昌確係於孫進興與被告方佳星至華納大舞廳玩樂後再參加飲宴，此部分應以證人陳榮昌證述為可採；而孫進興在「華納大舞廳」支付之確實金額若干，因時隔已久，衡情當事人已無從確認，依罪疑惟輕法則，逕以5,000 元認定，併此敘明。
⒋被告方佳星於95年4 月20日至「大帝國舞廳」部分（即事實二之㈣部分）：
⑴95年4 月20日，證人即加州公司之何政儒前往南工處辦理「南區施工處93年度地質鑽探及試挖工程（A 標）」結案相關事宜後，同日下午，即與被告方佳星同至「大帝國舞廳」聚會之情，為被告方佳星自承（見本院上訴卷㈠第203 頁），且經被告陳保利證述屬實（見本院上訴卷㈠第203 頁），核與證人何政儒於原審結證相符（見原審卷㈢第226 頁），是此部分事實，足堪認定。
⑵又當日被告方佳星、陳保利、何政儒3 人花費之款項6 、7,000 元，係先由被告陳保利支付，約1 星期後，再由證人何政儒以現金返還陳保利之情，業經被告陳保利分別於偵查及調查局供陳甚明（見95年度他字第4852卷第164 頁、第232
頁）；參以被告陳保利與證人何政儒於95年4 月20日17時42分42秒許之通訊監察內容：被告陳保利於電話中質問證人何政儒：「啊…啊你跑去那裡啊？」何政儒答稱：「我先回去了啦」、「不要緊啦，你去給他問看看多少，我處理就好啦」，被告陳保利再稱：「我沒錢可以付啊」、「我沒現金可以付啦」，何政儒則稱：「不要緊啦，那你付不要緊啦，我處理啦，好不好？…可以嗎？」等語（此業經本院前審勘驗在卷，見原審卷㈤第283 頁反面至第284 頁、本院上訴卷㈡第87頁），亦顯示證人何政儒斯時有允諾被告方佳星、陳保利將由其處理該次聚會之費用乙節，足認被告陳保利前揭所述，應係合於事實，而堪採信。至其確實金額若干，因時隔已久，衡情當事人已無從確認，依罪疑惟輕法則，逕以6,000 元認定，併此敘明。
㈣按貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款、第5 條第1 項第3 款所定公務員對於違背職務上之行為或對於職務上行為，收受賄賂或不正利益罪之成立，以其收受之財物或不正利益，與公務員職務範圍內踐履賄求之特定行為（違背其職務或為其職務上之行為）是否有對價關係為必要。所謂「對價關係」，係指行賄者交付賄賂或其他不正利益之目的，係以公務員踐履或消極不執行某特定職務上之行為以為回報，而公務員主觀上亦有收受賄賂或其他不正利益後踐履或消極不執行某特定職務上行為以資報償之意思。惟職務行為之行賄者，支付此等相對給付，祇須就某一特定職務行為概括地確定，且在大體上可認定其間具有對價關係之程度，即為已足，而不以對職務行為之種類與內容具體而詳細地加以確定為必要。兩者如有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂罪，若非關於違背其職務或為其職務上之行為之報酬，其收受之財物或不正利益即不得謂為賄賂或不正利益，無成立該等罪名可言。又交付者本於「對於違背職務上之行為或對於職務上行為」而行賄之意思，以賄賂或不正利益買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為，而公務員有職務上之行為存在，明知交付者係對於其「違背職務或為職務上行為」，冀求對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為而行賄，明示或默許允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之違背職務或為職務上之行為，進而收受交付者交付賄賂或不正利益，其收受財物或不正利益，與公務員允為於其職務範圍內踐履或消極不執行賄求之特定行為間，應可認其具有對價關係。然交付者固有「違背職務或對於職務上行為」而行賄之犯意，而於公務員收受交付者交付之財物或不正利益之時，交付者並未要求，該公務員亦未明示或默許允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之特定行為（違背其職務或為其職務上之行為），該公務員於其後所為或消極不執行違背職務或職務上之特定行為，縱客觀之結果符合交付者交付時主觀之期待，因主觀上並非在踐履或消極不執行交付者所翼求違背職務或為職務上之特定行為，二者間尚非可認即具有對價關係。亦即對於違背其職務或為其職務上行為收受賄賂或不正利益罪，交付者冀求公務員對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為而行賄，與公務員收受交付者交付賄賂或不正利益，允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之違背職務或為職務上之行為，彼此已達成意思之合致，在主觀上均認為彼此具有對價之關係存在，而實際為交付、收受，已形諸於外表示其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之違背職務或為職務上行為之「可賄賂性」即足以構成本罪，不以公務員果真為職務範圍內踐履或消極不執行行賄者冀求之違背職務或為職務上行為為必要（最高法院99年度年度台上字第4369號判決關於本案前次發回意旨明載）。是以，招待被告方佳星前開飲宴玩樂之廠商，既均係台電公司公共工程之承包廠商，自然明知被告方佳星負有監督公共工程履約品質管理之職務，則本案應審酌者乃在於上開廠商招待被告方佳星，是否有冀求其踐履職務範圍內之特定行為而行賄之意思，而被告方佳星利收受時，有無允為踐履職務上之行為，彼此已達成意思之合致，在主觀上均認為彼此具有對價之關係存在之情形。經查：
⒈證人陳榮昌於調查及偵查中即證稱：「因為方佳星等人都是台電公司在工地的監工，負責審核監督立竑公司混凝土之品質及施工進度狀況，我們公司為減少不必要的麻煩，所以立竑公司才會出錢招待方佳星等台電公司員工」、「一開始會宴請方佳星等人，是我心裡面想為予減少供料的不必要麻煩」等語在卷（見95年他字第4852卷第51頁、第117 頁），則陳榮昌既係為「減少不必要麻煩」而招待被告方佳星等監工人員，可見渠係意在「減少監督查核」，堪認陳榮昌有要求被告方佳星等人於其等之職務範圍內，為特定之行為而行賄之意；此核與證人陳毓錚於調查中證稱：「…由於立竑公司銷售預拌混凝土的客戶有很多是承作台電之工程，台電負有監工包括預拌混凝土的責，因此為了避免得罪台電公司的監工，並維持雙方良好的關係，陳榮昌才會主動宴請台電公司輸配電工程處南部施工處監工方佳星等人。」、「我認為陳榮昌是因為立竑公司銷售供應預拌混凝土的客戶有很多是承作台電之工程，不願得罪台電公司的監工，並且為了與台電公司輸配電工程處南部施工處監工人員及蕭志勝保持良好關係，才會主動宴請監工方佳星、陳保利及蕭志勝等人。」等語相符（見95年他字第4852卷第78頁至第79頁），雖證人陳毓錚上開陳述係針對渠於95年2 月13日及95年3 月21日通訊監聽譯文所為答覆，仍足以佐證陳榮昌上開宴請被告方佳星之目的，確在利用彼此交誼之關係，冀求被告方佳星於審核監督立竑公司混凝土品質及施工狀況時，減少查核強度及標準而給予便利之職務上行為，而有行賄之意思無誤。
⒉至證人陳榮昌另於調查及偵查中證稱：「我等一開始會宴請方佳星等人，確實是為供應預拌混擬土至台電發包工程之工地時，減少監工抽驗時不必要的麻煩，而有邀宴渠等至不正當場所的對價關係，但大家相處久了，有時候彼此沒有職務上的關係，也會一起出去吃飯。」、「一開始會宴請方佳星等人，是我心裡面想為了減少供料的不必要麻煩，但大家相處久了，有時候彼此沒有職務上關係，也會一起出去」等語（見95年他字第4852卷第52頁、第117 頁），似又指伊與被告方佳星之宴飲有出於一般交誼之請形，惟據卷內陳榮昌與陳毓錚之電話通訊譯文所示（95年聲搜字第23號卷第43頁、95年他字第4852號卷第62頁、第64頁、原審卷㈤第280 頁至第283 頁，以下以原審法官助理勘查內容為準）：「95年4
月7 日18時40分50秒，陳榮昌0000000000、陳毓錚0000000000電話之監察譯文：
陳毓錚：他是和誰？
陳榮昌：他跟…就方佳星，方佳星…跟一個和龍的興ㄚ，那個孫…孫進興啊。
陳毓錚：那是他們要請？還是我們要請？
陳榮昌：他應該…我們應該是先…先要讓他們請，我後面還有這樣而已。
陳毓錚：吃飯算他們要請就對了。
陳榮昌：是啦，之前去華納…華納他們也出了。
95年4 月7 日18時44分12秒，陳榮昌0000000000、陳毓錚0000000000電話之監察譯文：
陳榮昌：他說在六合路…六合路…六合路啦。
陳毓錚：嗯。
陳榮昌：他跟我們說漂亮再過去，過鐵路過了之後，過六合路說那邊一間叫厝邊的…吃羊肉爐啦…
陳榮昌：對啊，啊他們這個動作多，有時候難講啊，你像那天，我就說…啊，你說我要去抓龍《按摩》，結果我們兩個，他沒事又打給星仔（方佳星），星仔又…星仔又打給…打給蹦仔…跟那個說五甲那個饒仔，三個…四五個去，開了二萬多元。
陳毓錚：嗯，嗯，幹，啊反正他們就，反正有潘仔（台語）。
陳榮昌：對啊，他們這些人一叫就整批，又不用上班，受得了，事實上我也是很累，又花公司的錢，有時候花得也不好意思… 』」
可知證人陳榮昌與陳毓錚私下談話中，先係計較伊當日（95年4 月7 日）飲宴消費應由何人（孫進興）付款，又抱怨被告方佳星接受招待更呼朋引伴，僅4 、5 人即花費2 萬餘元，視渠為有錢之傻瓜（台語潘仔之意），而應付需索甚感無奈之意，上開通訊內容既屬陳榮昌、陳毓錚私下毫無預警之真誠對話，其證據價值極高，自能完全表達渠之真意，足見證人陳榮昌上開宴請被告方佳星、陳保利，確因被告方佳星、陳保利之職務關係，絕非一般正常之交誼，上開日久生情之證述云云，當係因貪污罪責深重，不忍被告刑罰加身，而迴護被告之詞，不足採信。
⒊證人何政儒於調查中證稱：「方佳星及陳保利等人從未口頭上表示利用擔任監工職務之機會，要求我等廠商招待飲宴，但是方佳星及陳保利等人在前述大帝國舞廳消費時，打電話請我等廠商付款，我等廠商均因有工程正由方佳星及陳保利等人監工，所以我在電話中同意支付該次消費之款項而不便拒絕（指95年4 月3 日如事實二之㈡所示之款項，該款項嗣由蔡東慶支付）」等語（見95年他字第5863號卷第55頁），可知證人何政儒確因被告方佳星、陳保利之職務監督關係，而允諾處理被告方佳星、陳保利於95年4 月3 日之消費款18,000元。則該款項最後雖係由另一承商蔡東慶所支付，仍可證蔡東慶支付款項之用意亦屬相同，更可佐證何政儒緊接於95年4 月20日再為支付被告方佳星、陳保利之消費款7,000
元，亦當出於同一目的無訛。至於證人何政儒於原審時雖另證稱：伊與被告方佳星等係好友，方佳星等亦有回請之情形等語（見原審卷㈢第228 頁），惟何政儒復稱該次回請地點係釣蝦場，何人付款、邀約，均不知情等語，則被告方佳星是否付款，金額若干，已屬不能確定之事，且所稱之「釣蝦場」之消費，衡諸常識，更與被告方佳星等出入之「舞廳」消費差別甚大，而何政儒確因被告方佳星等職務監督關係允諾處理或支付上開消費款，已如上述，此部分證詞實難為被告方佳星有利之認定。
⒋再證人孫進興於調詢中亦證稱：「當時（指95年4 月7 日）方佳星係和瀧公司所承包之台電『高港- 潮寮69KV電纜管路工程』監工，負責現場施工之監督檢驗工作，而該工程之混凝土是由立竑公司所供應的，方佳星負責混凝土的取樣及送驗工作，所以我與陳榮昌二人，當天宴請方佳星，除了聯誼同時也是為了工程進行順利」等語（見95年他字第6429號卷第58頁至第59頁），亦可證明孫進興於95年4 月7 日招待被告方佳星至華納大舞廳玩樂，係為工程順利進行，冀求被告方佳星給予便利行為無誤。且孫進興於同日調詢及檢察官偵查時均稱：「至於和瀧公司與方佳星、陳保利之業務關係，主要係陳保利在台電是負責處理包商申請施工之道路許可證等事宜，因此我等包商為施工方便必須請陳保利幫忙，如果早點取得許可證，包商就能夠早點施工，而和瀧公司承包之『高港- 潮寮69KV電纜管路工程』，也需要先申請道路施工許可，所以亦曾請陳保利幫忙，至於方佳星當時係和瀧公司所承包之台電「高港- 潮寮69KV電纜管路工程」監工，負責現場施工之監督檢驗工作，和瀧公司也需要方佳星的『幫忙』，而何政儒則是在地質鑽探方面頗有研究，我經常找機會請教他相關問題。」等語（見95年他字第6429號卷第59頁至第60頁、第64頁），亦足證孫進興上開招待被告方佳星玩樂，係冀求被告方佳星於監工給予幫忙協助無誤。況證人孫進興於偵查中亦陳稱：「伊每月薪水4 萬5 千元至6 萬元間」、「（以你的薪水如何負擔這些請客費用？）他們說要去，我也只好去，我怕以後工作會被為難」等語（見95年他字第6429號卷第65頁），亦足佐證孫進興招待被告方佳星等人，絕非出於一般友人之交誼，而與被告方佳星之職權行為有關甚明。
⒌又95年3 月21日被告方佳星係就附表一編號三「龍子一次配電變電所統包工程」至立竑公司就混凝土取樣配比試拌，已如上述，且龍子一次配電變電所統包工程承商係提送「立竑」、及「太爺」兩家預拌公司，該2 家公司均提出混凝土配比報告，經審查合格准予使用，而該工程使用之立竑公司之混凝土係95年5 月12日及95年6 月30日，使用於假設工程臨時工務所地坪施做，之後均未再使用「立竑」公司之混凝土等情，亦有台電公司南工處97年1 月9 日南區電收字第0970100137號函附承攬商提出相關出貨單、請款單資料在卷可查（見原審卷㈢第49頁至第52頁），亦即立竑公司本係承包商所預定之混凝土供應商，需提出混凝土取樣供配比試拌，此不因承包商嗣後是否採用立竑公司之混凝土有別，陳榮昌於95年3 月21日當時，仍非無行賄動機。另「龍子一次配電變電所統包工程」於94年6 月10日至95年4 月30日為設計審查階段，尚未施工，被告方佳星自95年5 月5 日方赴現場擔任現場工程檢驗工作等節，亦有台電公司97年10月17日電輸字第09709004261 號函在卷可憑（見原審卷㈤第183 頁至第184 頁），惟被告方佳星身為台電公司土木檢驗技術員，於95年3 月21日並經指派赴立竑公司取樣，陳榮昌自有慮及嗣後該工程或將指派被告方佳星擔任現場檢驗工作，而先予行賄之動機，此更與被告方佳星有無權責檢驗其取樣所得之混凝土無涉，亦即縱然該取樣所得之混凝土應另交由台電公司南工處工程品質組土建品質課檢驗，而非被告方佳星所得置喙，惟被告方佳星身為台電公司土木檢驗技術員，並將派任現場檢驗人員，就工程之施工本有監督審核之職權關係，陳榮昌自有行賄之動機，不能徒以該工程嗣後並未使用立竑公司之混凝土或被告方佳星不負責混凝土之檢驗，而為被告方佳星有利之認定。
⒍又95年4 月7 日之聚會目的，被告方佳星及證人孫進興、陳榮昌固均（供）證稱係為祝賀陳榮昌調升立竑公司岡山廠廠長等語（見原審卷㈤第452 頁至第454 頁，95年度他字第4852號卷第110 頁、第216 頁反面至第217 頁、原審卷㈤第103 頁至第105 頁、第420 頁），惟據前述陳榮昌於當（7 ）日與陳毓錚之通訊監察譯文內容，已可得知陳榮昌應付被告方佳星需索，甚感無奈之情，且當日陳榮昌係自行支付消費款16,200元，亦如上述，如何得謂係孫進興宴請陳榮昌調升岡山廠廠長，是以上開證詞，均有悖於經驗法則，顯不足憑。且附表一編號二「高港—潮寮69KV線電纜管線工程」於94年9 月20日開工後，因遭遇高雄縣大寮鄉過溪村居民抗爭，固於94年11月25日通知停工，經南工處積極申辦後，於95年1 月12日取得道路挖掘取可，並於95年1 月16日通知承商復工，另後續又因當地民眾抗爭阻撓施工，工地無法進場施用，期間延宕超過3 個月，符合契約終止條件，最後於95年8
月29日函承商同意終止契約，經會點清算已施工項目及進場材料，於96年12月20日付訖尾款等情，有台電公司南工處99年8 月30日D 南區字第09908002891 號函附停工報告表及高雄銀行支票存根在卷可查（見本院上更㈠卷㈠第206 頁、第211 頁、第212 頁），可知該工程雖曾遇抗爭而停工，惟台電公司南工處已於95年1 月16日通知復工，是以於本案之95年4 月7 日，縱然仍無施工（臺電公司南施工處97年1 月11日南區電收字第0970100136號函參照），惟彼時台電公司既准復工，承商當仍有施工之意願，陳榮昌、孫進興非無行賄之動機，自難為被告方佳星有利之認定。
⒎至證人何政儒於偵查中另證稱：「本公司（加州公司）在臺電公司『南區施工處93年度地質鑽探及試挖工程（A 標）』案現場施作部分均陸續於94、95年竣工，前述均由方佳星、陳保利擔任監工，但該等A 標工程案20餘個分項工程之總驗收尚未完成，目前尚在臺電公司南區施工處辦理結案中，因此本公司除百分之5 之工程保留款未領取外，其餘工程款均已請領完畢」等語（見95年他字第5863號卷第53頁），證人何政儒亦於原審時證稱：「印象中95年4 月初工地就已全部完成，剩下的總結算驗收與他們無關」等語（見原審卷㈤第404 頁），惟加州公司及蔡東慶所承作如附表一編號一所示之工程，最後分批工程係於95年6 月28日驗收合格，遲至95年12月20日始辦理初驗，總驗收則於96年1 月9 日完成，結算於96年3 月19日完成，台電公司南工處則於96年6 月22日支付尾款等情，業經本院前審函詢明確，有台電公司南工處99年8 月30日D 南區字第09908002891 號函及所附工程驗收紀錄、工程結算驗收證明在卷可查（見本院上更㈠卷㈠第206 頁至第208 頁），觀之上開工程驗收紀錄所示，被告方佳星為協驗人，而依工程結算驗收證明所示，被告方佳星仍於其上簽章並可加註驗收意見，是以縱然95年4 月初工地已經完工，仍待辦理分項驗收，甚至遲至95年12月間始辦理初驗，何政儒、蔡東慶自仍有討好被告方佳星之必要，可見證人何政儒上開證述，亦係迴護被告方佳星之詞，毫無足採。
⒏上開廠商陳榮昌、蔡東慶、孫進興、何政儒等人招待被告方佳星宴飲、玩樂之目的，既在冀求被告方佳星於職務上給予便利行為，既如上述，則被告方佳星接受上開廠商之宴飲、玩樂等招待，是否有明示或默許允為於其職務範圍內踐履特定行為之意思，而雙方已達意思合致，彼此認有為對價關係存在乙節，查：
⑴廠商陳榮昌、蔡東慶、孫進興、何政儒等人均係台電公司上開工程之承包廠商，且上開廠商招待被告方佳星等人之時間均在上開工程開工之後，而承包商無非在謀取工程報酬以資營利，渠等既願意於工程成本之外，另負擔被告方佳星等監工個人享樂之代價，衡諸常情，豈有不冀求監工於執行職務時給予便利，俾以順利完工，得儘速取得工程款項，被告方佳星身負監督查核工程品質之職權，對於上開廠商無條件招待飲宴之目的，豈有不知之理。則被告方佳星明知於此，竟毫無避諱，多次接受招待，幾成慣行，且出入之娛樂場所，每次消費金額非少，更已逾其公務員應保持之品位，自當有以其職務上行為回報之意，否則廠商豈起願意一再供輸。是以縱無證據證明被告方佳星明示為何種之職務上行為，惟因廠商所冀求者，無非在減少監督查核以順利完工且盡快取得工程款，自可概括地確定當係關於被告方佳星職務上之便利行為，是以自上開交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形觀察，已堪認其間已有默示之意思合致，而可大體上認定其間具有對價關係，此種合意縱未明示，仍在社會通識可得體察之範圍，自不能徒以廠商陳榮昌、孫進興、蔡東慶、何政儒否認之證詞，遽為有利被告方佳星之認定，而悖離社會實情。是以被告方佳星既與陳榮昌、蔡東慶、孫進興、何政儒等已達允為職務上便利行為之意思合致，則被告方佳星事後是否果真為職務範圍內之職務上行為，依前揭說明，即非所問。
⑵且觀諸證人何政儒於95年4 月3 日、4 月20日（即事實二之㈡、㈣所示）2 次陪同被告方佳星至大帝國舞廳，均先行離去，證人蔡東慶於95年4 月3 日亦係途中先行離去，而由被告陳保利仍撥打電話囑其2 人務必付款，已如上述，若證人何政儒、蔡東慶係基於友誼而願意作東支付上開消費款項，豈有於途中先行離去，且未結清款項之理，況何政儒、蔡東慶既已先行離去，被告陳保利若視渠為好友，見狀亦當自行付款，何致復行去電蔡東慶、何政儒2 人囑其務必付款？又被告陳保利係撥打電話予蔡東慶應允後，再撥打電話予何政儒請其處理，亦如上述，則蔡東慶既已應允，被告陳保利何需再撥打電話要求何政儒處理，益證其無非為利用何政儒上游廠商之身分，要求小包商蔡東慶付款甚明，足見被告方佳星確係借憑職權索求賄款，證人何政儒、蔡東慶允諾付款，亦係為圖被告方佳星為職務上便利之行為，其有對價關係至為明確，否則渠2 人既已先行離去，常人均得知無付款義務，何以毫未推辭，至為顯明。是以證人何政儒於原審雖另證稱：伊因與被告方佳星係好朋友而繳約宴請，與職務無涉等語，自係事後迴護被告方佳星之詞，無足採取。
㈤綜上所陳，上開廠商陳榮昌、蔡東慶、孫進興、何政儒等招待被告方佳星飲宴或享樂，確係冀求被告方佳星踐履職務範圍內之便利行為而行賄之意思，而被告方佳星收受時，亦當有允為踐履職務上便利行為之意，彼此已達成意思之合致，且在主觀上均認為彼此具有對價之關係存在無誤，本案事證明確，被告方佳星上開犯行，均堪認定。
三、論罪
㈠新舊法比較：
被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1
日起生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新修正刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8
次刑事庭會議決議參照）。茲就本件所涉及之新舊法比較臚列如下：
⒈刑法第10條第2 項關於公務員之定義，業於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。而貪污治罪條例於95年5 月30日亦配合修正，修正前貪污治罪條例第2 條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，修正後同條例第2 條規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7 月1 日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。因修正後之規定，係限縮「公務員」之認定範圍，因此，修正後之新法，理論上對被告方佳星應較為有利。惟因比較新、舊法律之結果，因被告方佳星不論依照新、舊法律均該當「公務員」，已如上述，新法之規定對被告方佳星即無更有利之情形。
⒉刑法第56條連續犯之規定，業經刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，故如行為人基於概括犯意之多數行為而觸犯同一罪名者，依舊法規定應以一罪論，僅得加重其刑至二分之一，為裁判上一罪，如依新法規定，則須就各行為所犯之罪，各別論處後，再依數罪併罰之例，合併定其應執行之刑，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
⒊刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，因刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5
款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款之規定有利於被告。
⒋刑法第37條第2 項褫奪公權之規定：修正前刑法第37條第2
項規定：「宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1 年以上10年以下。」刑法第37條第2 項修正後，則改為「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權。」將宣告褫奪公權之條件提高。惟本件被告方佳星所犯之貪污罪，最輕法定本刑即為有期徒刑7 年，不論依新法或舊法，均符合宣告褫奪公權之標準，且貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」故刑法修正後之第37條規定，對被告等並未更有利。
⒌經綜合比較刑法及貪污治罪條例修正前後之規定可知，修正後之刑法及貪污治罪條例之規定並未較為有利於被告方佳星，依刑法第2 條第1 項前段規定，仍應適用被告方佳星行為時之刑法、貪污治罪條例規定處斷，附此敘明。
㈡按受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益，所謂賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言，所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿人慾望一切有形無形之利益而言（最高法院21年上字第369 號判例參照），查被告方佳星如事實二之㈠、㈢所示接受廠商陳榮昌、孫進興飲宴、玩樂招待，所得自屬不正利益。至如事實二之㈡、㈣所示於玩樂消費後，再藉詞要求廠商蔡東慶、何政儒於事後給付消費款，由被告陳保利直接收受，然被告方佳星所得仍為消費之利益本身，而非取得賄賂款項，併此敘明。核被告方佳星如事實二、㈠、㈡、㈢、㈣所為，均係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3
款之對於職務上行為收受不正利益罪。又收受不正利益行為，為賄賂罪之最高階段，依高度行為吸收低度行為之原則，其要求不正利益賄賂之低度行為，已為收受不正利益之高度行為所吸收，應依收受不正利益罪論處（最高法院46年台上字第812 號判例參照）。被告方佳星所為上開4 次犯行，時間緊接，所犯係基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定，從一情節較重之行為，論以連續對於職務上行為收受不正利益罪1 罪（即事實二之㈡所示），並加重其刑。
㈢查被告方佳星上開行為所得不正利益之價額，應以其個人所得額度計算，即如事實二之㈠部分圖得不法利益價額為2,833 元（17,000÷6 ，元以下四捨五入）；至如事實二之㈡部
分 圖得不法利益價額為2,571 元（18,000÷7 ，元以下四
捨五入）；如事實二之㈢部分被告方佳星圖得不法利益價額為11,150元（（5,000 ÷2 ）＋（8,750 ＋16,200＋1,000
）÷3 ，元以下四捨五入）；至如事實二之㈣部分圖得不法
利益價額為3, 000元（6000÷2 ），是被告方佳星犯罪所得
之不正利益應為19,554元（2,833 ＋2,571 ＋11,150＋3,000 ），在50,000元以下，且因其犯罪時間尚短，金額有限，且無證據證明上開工程因此停滯或瑕疵，情節尚屬輕微，爰依貪污治罪條例第12條規定，減輕其刑，並先加後減之。
四、原判決就被告方佳星部分，未予詳查，遽為被告方佳星無罪之諭知，自有未當。檢察官上訴意旨，亦執此指摘原判決該部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告方佳星部分予以撤銷改判。爰審酌被告方佳星負責台電公司監工職務多年，負有監督查核台電公司所發包公共工程品質之職責，不思珍惜穩定之工作，竟未能廉潔自持，就職務上行為接受廠商招待出入娛樂場所，收受不正利益賄賂，有悖官箴，玷辱公務員應公正、廉潔執行職務之形象，且犯後未見悔意，態度不佳，以及其犯罪所得利益數額等一切情狀，量處有期徒刑3 年8 月，並依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權3 年。又貪污治罪條例第4 條至第5 條之罪，經宣告逾有期徒刑1 年6 月之刑，本不予減刑，但依同條例第12條規定減輕其刑者，不在此限，中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第1 款定有明文，則被告方佳星犯罪既在96年4 月24日前，因已依貪污治罪條例第12條規定減刑，亦符合減刑規定，乃依中華民國罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第14條規定，減為有期徒刑1 年10月，褫奪公權1 年6 月。又按貪污治罪條例第11條規定應予追繳沒收者，係以被告貪污所得之財物為限，而「不正利益」，既無明文規定，自不能包括在內（最高法院74年度台上字第1355號判例參照），是以就被告方佳星上開犯罪所得不正利益價額部分，即不另諭知追繳沒收，併此敘明。
貳、無罪及不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告方佳星為臺電公司南工處土木檢驗員，負責公共工程監工，維持土木施作品質，其就所屬單位發包之公共工程均應依據政府採購法第70條規定，就工程品質、環境保護、施工安全衛生等事項進行檢查督導，為依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。緣95年2 月至4 月間，被告方佳星監工之「高港—潮寮69KV線電纜管線工程」（由和瀧營造有限公司〔下稱和瀧公司〕承包）、「龍子一次配電變電所統包工程」；湯泰順監工之「瀰力—西屏161KV 線地下電纜管路第二期工程（A 、B 段線路）」、「西屏—南屏161KV 線地下電纜管路工程（成功路、勝利路）」；陳豊正監工之「瀰力—西屏二進二出農一161KV 線＃4-＃16、＃18鐵塔工程」等5 件工程均由立竑公司供應承包商混凝土；蕭志勝負責結構設計圖審查之「九曲一次配電變電所土建設計／施工統包工程」，承包商為森榮公司；被告方佳星監工之「南區施工處93年度地質鑽探及試挖工程（A
標）」，承包商為加州營造有限公司（下稱加州公司）。另喬泰公司承作之「興達灰塘興建室內煤場工程土建接續工程」亦由立竑公司供應混凝土，被告林進昌則負責該工程施工現場之安全管理及施工環境設施之規劃、督導。詎被告方佳星明知與工程得標廠商森榮公司、和瀧公司、加州公司、喬泰公司及混凝土供應廠商立竑公司間有業務上監督關係，卻藉故於下列時間主動要求飲宴，或利用業務監督關係接受廠商招待宴飲、出入聲色場所，獲取不正利益，計121,000 元以上。而被告陳保利則係裕潔股份有限公司（下稱裕潔公司）員工，經裕潔公司派駐臺電南工處擔任「南區施工處93年度地質鑽探及試挖工程（A 標）」助理檢驗員，雖非刑法上公務員，然與被告方佳星等公務員共同存有收受不正利益之犯意聯絡及行為分擔，共同為下述行為：
㈠95年2 月13日晚間，被告陳保利、方佳星等人，在高雄市三民區○○○路596 號2 樓「皇家貴族理容院」飲酒、按摩、玩樂，席間被告陳保利假藉日前陳豊正抽驗立竑公司混凝土時，遭該公司混凝土車車門碰傷眉毛為由，電話聯絡陳毓錚出面處理，陳毓錚轉請立竑公司岡山廠廠長陳榮昌與陳保利聯繫，陳榮昌與陳毓錚雖明知陳保利等人係假職務之便藉故要求招待，然因考量立竑公司許多客戶承作臺電南工處工程，且目前尚有被告方佳星等人監工之工程，正由立竑公司供應混凝土，為與被告陳保利等監工人員維持良好關係，陳榮昌遂應陳保利要求，直接前往「皇家貴族理容院」陪同玩樂後付款約1 萬元。
㈡95年3 月17日晚間，「興達灰塘興建室內煤場工程土建接續工程」承包商喬泰公司負責人李明宗，因被告林進昌曾向其抱怨該工程預拌混凝土供應商立竑公司未拜碼頭，李明宗為減少工地安全管理上之困擾及使該工程順利進行，遂邀集被告林進昌及楊芳銘、陳毓錚前往位在高雄市新興區○○○路178 號之「王朝酒店」喝酒、唱歌，並示意楊芳銘買單，該次消費7 萬元由楊芳銘支付。
㈢95年3 月21日，被告方佳星因「龍子一次配電變電所統包工程」至立竑公司就混凝土取樣配比試拌，當晚陳榮昌即邀請被告陳保利、方佳星等人前往位在高雄市○○區○○路222
號「漂亮理容院」唱歌、喝酒，被告方佳星又邀請蕭志勝一同前往，席間被告陳保利打電話給陳毓錚，表示森榮公司所承包，而由被告蕭志勝負責結構設計圖審查之「九曲一次配電變電所土建設計／施工統包工程」設計圖尚未送審為由，向陳毓錚表示：「我們股長（指蕭志勝）說你進度做不起來呢！」、「他說你如果20分鐘不到，他可能輕輕拿起，重重放下！」，該次消費由陳榮昌付款（金額不詳）。
㈣95年4 月3 日，「臺電南工處93年度地質鑽探及試挖工程（A 標）」助理檢驗員即被告陳保利、監工即被告方佳星、承包商加州公司工地主任何政儒及該工程地質鑽探部分協力廠商蔡東慶等約6 至7 人，前往位在高雄市苓雅區○○○路140 號「大帝國舞廳」玩樂，席間蔡東慶先行離開，同日下午5 時59分許，被告陳保利打電話給蔡東慶要求付款，蔡東慶允諾付款，並於同日晚間7 時54分許，被告陳保利再度撥打電話給何政儒表示總計消費18,000元，無法處理，何政儒亦允諾處理，最後該筆消費由蔡東慶委由何政儒轉交陳保利。㈤95年4 月20日上午，加州公司何政儒前往臺電南工處辦理「南區施工處93年度地質鑽探及試挖工程（A 標）」結算事宜，同日下午，該工程助理檢驗員即被告陳保利、監工方佳星邀集何政儒前往位在高雄市苓雅區○○○路140 號「大帝國舞廳」跳舞，何政儒先行離開，同日下午5 時42分許，被告陳保利打電話給何政儒，責問為何先行離開，並表示沒錢買單，何政儒允諾付款，並於事後將消費金額7,000 元以現金交付被告陳保利。
㈥因認被告方佳星、林進昌涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為，收受不正利益罪嫌；被告陳保利依貪污治罪條例第3 條之規定，亦涉犯同條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為，收受不正利益罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128
號判例要旨足資參照。再所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年臺上字第4986號判例意旨闡述甚明。次按貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款、第5 條第1 項第3 款所定公務員對於違背職務上之行為或對於職務上行為，收受賄賂或不正利益罪之成立，以其收受之財物或不正利益，與公務員「職務範圍」內踐履賄求之特定行為（違背其職務或為其職務上之行為）是否有對價關係為必要。‧‧然交付者固有「違背職務或對於職務上行為」而行賄之犯意，而於公務員收受交付者交付之財物或不正利益之時，交付者並未要求，該公務員亦未明示或默許允為於其「職務範圍」內踐履或消極不執行冀求之特定行為（違背其職務或為其職務上之行為），該公務員於其後所為或消極不執行違背職務或職務上之特定行為，縱客觀之結果符合交付者交付時主觀之期待，因主觀上並非在踐履或消極不執行交付者所翼求違背職務或為職務上之特定行為，二者間尚非可認即具有對價關係（最高法院99年度年度台上字第4369號判決關於本案發回意旨明載）。是以貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之收受賄賂罪，係指公務員於其職務上之行為，被他人之賄賂或不正利益以買通，而雙方相互之間有對價關係之情形而言。而所謂職務上行為，則仍須公務員明示或默許允於其「職務範圍」內踐履賄求對象之特定行為，始與犯罪構成要件相當。
三、公訴意旨認被告方佳星、林進昌、陳保利等人涉犯上開犯行，係以：被告方佳星、林進昌、陳保利等人，及證人陳榮昌、陳毓錚、楊芳銘等人，分別於調查局及偵查中之證述；暨附件所示之臺電南工處相關工程一覽表（含開標紀錄、工程開工報告表、工程竣工報告表），及通訊監察譯文、95年3
月17日王朝視聽歌唱行統一發票（金額7 萬元）、臺電興達施工處「興達灰塘興建室內煤場工程土建接續工程」決標公告等件為其論罪依據。
四、訊據被告方佳星、林進昌、陳保利等人固坦承曾分別參加前開餐宴之行為，惟均否認渠等為公務員，且有對於職務上之行為收受不正利益之犯行。被告方佳星辯稱：伊固然有於95年2 月13日去過皇家貴族理容院參加餐會，但是在餐會中並沒有提到類如工程放水的事等語。被告林進昌辯稱：95年3
月17日我有與李明宗、楊芳銘及陳毓錚他們去「王朝酒店」，當時我本來是與3 、4 個朋友在打麻將，之後其中2 位朋友謝慶福及邱明華要去喝酒、唱歌，他們邀請我去酒店，我不知道為何立竑公司的人也會去酒店，那天誰付錢的我不清楚，因為我中途就離開了，至於立竑公司是得標廠商的混凝土供應商，跟臺電公司根本沒有契約關係等語。被告陳保利辯稱：伊與陳毓錚等人聯絡吃飯，只是純聊天而已，並未提及有關工程之事項，且我是受雇於人力公司，並非台電公司人員，僅擔任助理檢驗員等語。
五、經查：
㈠被告方佳星部分（95年2月13日至「皇家貴族理容院」）：
⒈被告方佳星確實有於95年2 月13日晚間，至設於高雄市三民區○○○路596 號2 樓之「皇家貴族理容院」飲酒、按摩、玩樂，該次陳榮昌並為之付款9,450 元之情，為被告方佳星所坦認（見本院上更㈠卷㈠第203 頁），並經證人陳榮昌、陳毓錚分別於調查局及原審證述在卷（見95年度他字第5863號卷第39頁反面至第40頁、第78頁，原審卷㈢第211 頁至第219 頁），復有彰化商業銀行作業處97年10月17日彰作個字第0970020102號函及所附之陳榮昌信用卡消費明細表在卷可稽（見原審卷㈤第179 頁至第182 頁），是此部分事實，足堪認定。
⒉又證人陳榮昌是日之所以招待被告方佳星等人，係因被告陳豊正遭立竑公司之混凝土車撞傷眉毛，經被告陳保利於95年2 月13日19時13分29秒許，撥打電話告知證人陳毓錚，並要求陳毓錚處理。而證人陳毓錚得知該事後，隨即於該日19時16分4 秒許，致電陳榮昌，嗣經陳榮昌於同日19時16分35秒許，回電予陳毓錚時，經陳毓錚告以：「保利仔在說什麼仁武一個什麼‧‧來說看的混凝土車，看到眼睛腫起來，幹，在討啦」等語後，陳榮昌旋即打電話邀約被告陳保利至「皇家貴族理容院」，再由陳保利邀約被告方佳星、湯泰順、陳豊正等人前往之情，亦經證人陳榮昌、陳毓錚於調查局陳述明確（見95年度他字第5863號偵卷第39頁反面至第40頁、第78頁），並有該通訊監察譯文在卷可稽，並經本院前審勘驗無訛，製有勘驗筆錄在卷（見原審卷㈥第81頁至第87頁、本院上訴卷㈡第87頁），且陳豊正確於95年2 月7 日受左側眼眶部外傷，皮下血腫，先後於同月7 、8 、10等日於醫療院所門診之情節，亦有養生診所之健保門診病歷紀錄及阮綜合醫院97年11月19日阮醫教字第09700005 47 號函及所附病歷資料在卷可查（見原審卷㈤第220 頁至第221 頁、第225 頁至第227 頁），故證人陳榮昌當日之所以招待被告方佳星等人，係因被告陳保利向證人陳毓錚告以被告陳豊正眉毛遭立竑公司之混凝土車撞傷乙事，亦可認定。
⒊至證人陳榮昌於偵查中雖證述：因為方佳星等人都是臺電公司在工地的監工，負責審核及監督立竑公司混凝土品質及施工進度狀況，我們公司為了減少不必要的麻煩，所以立竑公司會出錢招待方佳星等臺電公司監工等語（見95年度他字第4852號卷第114 頁至第115 頁）；證人陳毓錚於偵查中亦證稱：由於立竑公司銷售預拌混凝土的客戶，有很多是承作臺電的工程，臺電負有監工包括預拌混凝土的責任，因此為避免得罪臺電公司的監工，並維持雙方良好的關係，陳榮昌才會主動宴請臺電公司及輸配電工程處南部施工處監工陳保利、方佳星等人等語（見95年度他字第4852號卷第127 頁），惟因該次陳榮昌係因被告陳保利告以被告陳豊正遭立竑公司混凝土車碰傷而允諾招待被告方佳星等人，已如上述，參以證人陳榮昌於原審時亦證稱：我特助（即陳毓錚）打電話給我說是我的司機給監工弄到眼晴，所以我到現場道歉」、「我說我有事先走，當日我是要道歉，所以有告訴他們我要付錢」等語（見原審卷㈢第211 頁至第213 頁），則陳榮昌上開邀宴，當係在表達歉意，是否進而有冀求被告方佳星等人為職務上特定行為之行賄之意，尚非無疑。雖據前開陳毓錚之通話內容，可認陳毓錚對被告陳保利之要索行為表達不滿之意，惟陳豊正眉毛遭立竑公司之混凝土車撞傷，並多次就診乙事，亦屬事實，觀其多次就診之紀錄，其傷勢應屬非輕，則被告方佳星等監工人員因此表達不滿，希望立竑公司表達歉意，亦屬人情之常，尚不能謂被告方佳星等人於接受招待時，即有允為踐履職務上特定行為之意，即不能認被告方佳星等人與陳榮昌已達成意思之合致，依上開說明，被告方佳星等人，此部分所為，尚與對職務上之行為收受不正利益之犯行要件有間，即不能以該罪處罰。
㈡被告林進昌部分（95年3月17日至「王朝酒店」）：
⒈被告林進昌確有95年3 月17日晚間，接受喬泰公司負責人李明宗之邀約，而與證人楊芳銘、陳毓錚及其他人士共數人，同於高雄市新興區○○○路178 號「王朝酒店」（登記名稱為「王朝視聽歌唱行」）喝酒、唱歌，該次並由證人楊芳銘以立竑公司名義，支付消費款7 萬元之情，為被告林進昌所坦認（見本院上訴卷第11頁），並經證人楊芳銘、李明宗等人分別於偵查及原審證述明確（見95年度他字第6429號卷第53頁至第54頁、95年度他字第4852號卷第169 頁至第170 頁），復有統一發票（置於外放一卷內）、台北富邦銀行消費金融總處97年10月23日北富消金作管字第0453號函所附信用卡相關資料等件在卷足資佐證（見原審卷㈤第198 頁至第199 頁），是此部分事實，堪以認定。
⒉被告林進昌為臺電公司工安環保課課長，其業務內容包含工程採購之環境保護、施工安全衛生等，前已述及；又「興達灰塘興建室內煤場工程土建接續工程」係由喬泰公司所承包，亦有該接續工程決標公告在卷（置於外放二卷內），是被告林進昌確就「興達灰塘興建室內煤場工程土建接續工程」之施作，與喬泰公司有業務上之關聯，亦堪認定。
⒊據證人楊芳銘於偵查中供述：喬泰營造公司在95年3 月間有承包興達港火力發電廠室內煤倉工程，該工程合約中有規定工安環保課負責承包商之安全管理與輔導、協調聯繫的工作，李明宗為了該工程能順利完成，另一方面該工安環保課林姓課長（指被告林進昌）也曾向李明宗表示預拌混凝土交料的廠商都靜靜的，沒有來拜碼頭，因此李明宗也特地邀請本公司人員參加該次宴會，稍後我向李明宗表示我有事要先行離去，李明宗就向我表明要我結帳後才離去，因此我才會先刷卡結帳離開「王朝酒店」等語（見95年度他字第6429號卷第53頁至第54頁）。又證人楊芳銘與陳毓錚2 人於95年3 月18日10時56分27秒許通訊內容：楊芳銘問：「耶，昨天晚上那個課長是第幾課的啊？」陳毓錚答：「工安。」楊芳銘稱：「那個在那邊都叫他去處理興達港的啦。」陳毓錚稱：「對啊，啊就是都他在喊上喊下啊，啊我會知道是主辦的跟我講的，不是他跟我講的，所以我在想…因為主辦的說完，我其實我不相信啦」、「因為我的想法是說，哪有可能工安課長就會出來處理…」、「對，啊結果主辦的跟我說完我不信，一直到那邊明宗跟我說，我還跟他碰（臺語，音ㄅㄧㄤ，四聲) ，我跟他說…」、「其實我是故意問明宗，我說啊不是你們麻吉的在處理嗎？」、「啊結果他說，耶，你怎麼會知道？我說，我怎麼會知道，啊其實我是不相信啦。」楊芳銘稱：「其實明宗…因為很少聽說工安…在處理這種東西。」陳毓錚稱：「對啦，但是他們裡面…你就知道現在工安意識抬頭喔，他就動不動，他就給你…像他說的，他說啊我就每一臺車去交，我都上去給你巡就好了，你就爬不起來跳了。」、「啊所以到後來我才會去…我是故意去跟他說這一句，他嚇一跳說你怎麼會知道，我才想說，幹，這樣真的就對，我一開始一直不相信。」等語（此業經本院前審勘驗在卷，見原審卷㈥第88頁至第89頁，本院上更㈠卷㈡第87頁）。本院審酌證人楊芳銘與被告林進昌並無任何怨隙，自無故為不利於被告林進昌之供述之動機與必要；再衡之依諸上開通訊監察之相關證據顯示，證人楊芳銘、陳毓錚斯時並不知渠等之電話通聯業經監聽，乃渠2 人在餐宴隔日毫無防備之情形下於電話通聯中提及前日曾於「王朝酒店」內，與被告林進昌談及與林進昌身為工安環保課長職權有關之事，證據價值極高，堪認證人楊芳銘、陳毓錚該電話通聯內容自具有相當之憑信性乙節，自足認證人楊芳銘前開於偵查中所述，應非子虛。
⒋證人李明宗是日邀宴被告林進昌至「王朝酒店」與證人楊芳銘、陳毓錚等人餐聚之用意，一方面期使「興達灰塘興建室內煤場工程土建接續工程」能順利完成，另一方面亦因被告林進昌曾向李明宗表示立竑公司未曾「拜過碼頭」，已如前述，且證人楊芳銘於偵查中亦證述：陳毓錚是向我表示，臺電興達火力發電廠工安環保課林課長可以針對工安問題向營造廠開立違反契約安全規定罰鍰通知單，如果立竑公司的預拌混凝土車進入施工現場，林進昌即可假借名目用安全衛生規定向喬泰營造公司開立罰鍰通知單等語（見95年他字第6429號卷第34頁反面），再參以前開楊芳銘與陳毓錚2 人於95年3 月18日10時56分27秒許通訊內容所示，可知李明宗邀宴被告林進昌所為確係出於冀求林進昌減少公安違規查核監督之意，而有行賄之意思無誤。
⒌另依證人李明宗與陳毓錚95年3 月18日15時48分38秒之通訊監察譯文所示，斯時陳毓錚問及：「哈哈，啊你怎麼樣？啊課長那邊OK吧？」李明宗答：「課長會喬啦，讓他去喬。」陳毓錚稱：「他會喬…喔喔…好啊好啊。」李明宗稱：「啊他就…也是有答應我啦。」之後陳毓錚稱：「那個不要緊啦，那個是不要緊啦，只是…沒有，進去一開始我想說在那邊講可能不方便，我才叫你找課長來啊」等語（此業經本院前審勘驗在卷，見原審卷㈤第277 頁至第278 頁，本院上訴卷㈡第87頁）。顯示證人陳毓錚因有事需被告林進昌幫忙，乃透過證人李明宗請託被告林進昌，然證人李明宗、陳毓錚當時通話內容所稱「課長會喬」之事，究係何事，據證人陳毓錚於原審結證稱：95年3 月18日我跟李明宗說「你覺得如何？課長那裡OK嗎？」，李明宗說「課長會喬啦！他會喬！」這句話的意思，我們只是請李明宗幫我們介紹客戶，其實他找誰都可以，可能是他要抬高身價，我們只要有客戶就好，至於李明宗要找何人來處理，我都不管，我當時拜託他，所指「喬」的事是要「喬」營造廠用我們公司的混凝土，我們混凝土只面對營造廠，不面對業主等語（見原審卷㈣第22頁）；證人李明宗於原審時結證稱：陳毓錚希望可以跟林課長認識，幫忙介紹認識一些朋友，讓他在混凝土業務有所進展。陳毓錚跟我在95年3 月18日通話中提到有沒有跟課長「喬好」，他是要我跟課長說能否介紹一些朋友給他認識，他是要問我有沒有跟課長說，但我沒有說，只是在敷衍他而已等語（見原審卷㈢第239 頁至第240 頁），互核其等所言，就當日通聯內容，係意在透過證人李明宗請託被告林進昌介紹得擴大陳毓錚（立竑公司）混凝土業務之人脈，均屬一致，是被告林進昌受託「喬」之事，與其職務並無關聯，附此指明。
⒍至上開廠商李明宗邀宴被告林進昌，而由廠商楊芳銘支付消費款之目的既在冀求被告林進昌協調減少工安檢查事宜之職務上行為，則被告林進昌接受前開廠商之宴飲招待，是否有明示或默許允為於其職務範圍內踐履特定行為之意思，而雙方已達意思合致，彼此認有為對價關係存在乙節，查被告林進昌與李明宗之父親誼屬舊識，已被告林進昌供明在卷（見原審卷㈠第113 頁），並經證人李明宗證述屬實（見原審卷㈢第237 頁），則被告林進昌接受廠商李明宗之邀宴，出入娛樂場所，固屬不當，惟仍非人情所無，尚難遽指其必有所圖。且據前開楊芳銘之證詞及陳毓錚與楊芳銘95年3 月18日10時56分27秒許通訊內容可知，楊芳銘無非全憑李明宗之片面陳述而生行賄之意，而李明宗亦屬廠商，則檢察官並未舉出被告林進昌確曾指示李明宗索賄之證據，且陳毓錚與楊芳銘前開通話時，仍曾表示懷疑之意，更可證明被告林進昌並無任何索賄之明示，應僅屬陳毓錚、楊芳銘主觀憶測而已，自難僅憑此節遽入被告林進昌貪污重責，參以證人陳毓錚於原審時亦證述：「李明宗可能要表示他很行，當時我們有要求他介紹客戶，可能他要抬高他的身價，表示他在台電很有份量，當時他說我就聽一聽，因為我們作混凝土的跟台電都沒有關係，台電管不到我們，他說這句話的意思，在我認為是他要我們請客，所以他故意找一些理由」等語（見原審卷㈣第21頁、第22頁），可知縱使行賄廠商於行賄後，亦心生是否係李明宗藉機揩油之懷疑。況且本案遍查卷證，並無被告林進昌有何接受廠商招待之慣行，何況當初係證人謝慶福邀約前往「王朝酒店」，證人謝慶福表示其要請客等情，亦據證人謝慶福於本院前審99年12月14日審理時結證稱：我們一起打牌，打完之後我提議，請他們去王朝酒店喝酒，本來我要請，但是喝完之後我要去買單，不知道何人已經買單等語）見本院上更㈠卷第318 頁），故亦難僅憑偶然之餐敘，即認被告林進昌有憑藉其職務而要索不正利益之意，是以自上開交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形觀察，尚難認被告林進昌與行賄之楊芳銘間已有意思之合致。是以本案就被告林進昌接受餐宴時是否確有允為職務上行為之意，其犯罪之證明尚未能確信為真實程度，而有合理性懷疑之存在，即不能遽論被告林進昌對職務上行為收受不正利益之罪責。
㈢被告陳保利部分（即上開公訴意旨㈠、㈢、㈣、㈤）：
⒈查被告陳保利於90年初即由外包廠商人力派遣公司（先後為榮福公司、齊發公司、裕潔公司等）派至台電公司南工處第六工務段擔任助理檢驗員，主要工作為負責台電公司輸配電工程處在高雄站轄內所發包工程之助理監工業務。於94年起迄95年間，該站指派伊負責「93年度南區輸變電工程處地下電纜管路試挖及鑽探工程」（即附表一編號一）之監工，所負責監工之項目包括會同包商向路權單位申請道路挖掘許可證、工安衛生檢查、審核包商填寫之工程日報表，並加註進度、辦理分項結算等情，業經被告陳保利於調詢時自承在卷（見95年他字第4852號卷第131 頁至第132 頁），雖證人陳榮昌於調查中證稱：「據我所知，陳保利係方佳星之助理人員，有時會因方佳星請假或工作繁忙無法分身代理方佳星執行監工工作等語（95他字第5863卷第40頁），可知被告陳保利係被告方佳星之助理，然依據被告陳保利與裕潔公司所簽訂之契約書內容觀之，其係裕潔公司派至台電公司南工處第六工務段擔任人力勞務工作，此有裕潔股份有限公司員工定期勞動契約書1 份在本院上更㈡卷第264 頁足憑，至於其工作內容，據證人姚泰全於本院100 年11月28日審理時結證稱：「（你跟陳保利身分為何？）我們都是外包人員。都是助理檢驗員。檢驗員是檢查工作，我們外包人力是協助檢驗員做文書整理、歸檔。我們對工程工作沒有決定權，不可能對廠商做任何處分的權利，我們派駐到現場，協助檢驗員做文書處理，文書我們只是做歸檔、整理。我並不知道這是否涉及公務。我們是協助檢驗員。我們看到有疏失會去跟檢驗員報告，決定權在檢驗員身上，我們不能處罰廠商，都要由台電方面或讓檢驗員去處理。」、「（誰指派你們去做什麼工作？）先由段長來指定我們到哪一站，再由站長指定我們做什麼工作。」等語（見本院上更㈡卷第244 頁背面至第245
頁背面），可見被告陳保利並非台電公司編制內之員工，且其工作範圍及內容，係依據台電公司工作站之站長所指派，而非依據法令規定所賦予之職責，其並不具有法定職務權限，應可認定。
⒉刑法第10條第2 項關於公務員之定義，業於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第10條第2項
規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。而貪污治罪條例於95年5 月30日亦配合修正，修正前貪污治罪條例第2 條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正後同條例第2 條規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7 月1 日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。而被告陳保利係裕潔公司員工，經裕潔公司派駐台電公司南區擔任「93年度南區輸變電工程處地下電纜管路試挖及鑽探工程（A 標）」助理檢驗員，係台電公司委外廠商員工，其職務僅是檢驗員之助理，係在現場幫忙檢驗員做文書整理、歸檔等雜務，對工程並無決定之職權，為不「具有法定職務權限」之人員，並非修正後刑法第10條第2 項所稱依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之刑法上公務員。
⒊被告陳保利雖有於公訴意旨㈠、㈢、㈣、㈤所載之時間前往參加餐敘，且所有花費均由廠商支付等情，為被告陳保利所承認，且經本院認定如前，然被告陳保利因不具公務員身分，亦經本院認定如上所述，故被告陳保利上開接受廠商招待之行為，尚與貪污治罪條例之構成要件不合，自不成立受賄罪；且台電公司並未因被告陳保利等受廠商招待而蒙受不利益或受有任何損害，故被告陳保利之行為亦與刑法第342
條背信罪之構成要件不符，亦不成立背信罪，併此敘明，其餘不再贅述。
㈣綜上所述，被告方佳星、林進昌、陳保利等人雖分別有此部分接受招待之情事（即被告方佳星於95年2 月13日，被告林進昌於95年3 月17日，被告陳保利涉及上開公訴意旨㈠、㈢、㈣、㈤共4 次），惟尚無法證明渠等係基於允於職務上行為收受不正利益之犯意而接受招待，其中被告陳保利因不具公務員身分，則檢察官所舉證據，自難認業已達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，檢察官復未舉出其他積極證據，足以證明被告方佳星、林進昌、陳保利有此等部分被訴之對於職務上之行為，收受不正利益之犯行，犯罪自屬不能證明，依諸前揭刑事訴訟法第301 條第1 項之規定，自應為被告陳保利、林進昌無罪之諭知。而檢察官認被告方佳星此部分犯行，與前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、原判決就被告陳保利、林進昌部分，以不能證明被告陳保利、林進昌犯罪，因而為被告陳保利、林進昌等人無罪之判決，經核並無不合。檢察官上訴意旨，仍執前開情詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第368 條、第299 條第1 項，修正前（下同）貪污治罪條例第2 條前段、第5 條第1 項第3 款、第12條第1 項、第17條，刑法第11條、第2 條第1 項前段、（修正前）刑法第56條、第37條第2 項，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第3 條第1
項第1 款但書、第7 條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 12 日刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 邱明弘
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
被告陳保利、林進昌不得上訴，其餘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 12 月 12 日書記官 戴志穎
附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5 條
有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1 款及第2 款之未遂犯罰之。
附表一（相關工程一覽表）：
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│編號│工程名稱/ 決標日期/ 決標金額│得標廠商│預伴混凝土供應商│現場檢驗工作│開工/完工日 │
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│ 一 │南區施工處93年度地質鑽探及試│加州營造│無 │方佳星 │93年7 月21日│
│ │挖工程（A 標）/ 93年6 月29日│有限公司│ │陳保利（助理│/ 95年5 月19│
│ │/1240 萬元 │ │ │檢驗員） │日 │
├──┼──────────────┼────┼────────┼──────┼──────┤
│ 二 │高港～潮寮69KV線電纜管線工程│和瀧營造│立竑預拌股份有限│方佳星 │94年7 月14日│
│ │/ 94年7 月13日/5365 萬元 │有限公司│公司 │ │/ 95年8 月7 │
│ │ │ │ │ │日終止契約，│
│ │ │ │ │ │溯及95年2 月│
│ │ │ │ │ │28日為竣工日│
├──┼──────────────┼────┼────────┼──────┼──────┤
│ 三 │龍子一次配電變電所統包工程/ │中興電工│立竑公司參與取樣│94年6 月10日│94年6 月10日│
│ │94年6 月2 日/ 4億2815 萬元 │機械股份│配比試拌，最後由│至95年4 月30│/ （工期870 │
│ │ │有限公司│太爺公司供應 │日為設計審查│日曆天） │
│ │ │ │ │階段，95年5 │ │
│ │ │ │ │月5 日方佳星│ │
│ │ │ │ │擔任現場監工│ │
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附表二：
┌──┬──────────────┬────┬────────┬──────┬──────┐
│編號│工程名稱/ 決標日期/ 決標金額│得標廠商│預伴混凝土供應商│現場檢驗工作│開工/完工日 │
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│ 一 │瀰力～西屏二進二出農一161KV │展慶營造│立竑預拌股份有限│陳豐正 │94年7 月28日│
│ │線#4～#16 、#18 鐵塔工程（94│有限公司│公司 │ │/ 95年8 月24│
│ │年7 月20日/4698 萬8000元 │ │ │ │日 │
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│ 二 │瀰力～西屏161KV 線地下電纜管│磊庭營造│立竑預拌股份有限│湯泰順 │94年4 月15日│
│ │路第二期工程（A 、B 段線路）│股份有限│公司 │ │/ 95年5 月28│
│ │（94年4 月7 日/1億1500萬元）│公司 │ │ │日 │
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│ 三 │西屏～南屏161KV 線地下電纜管│展慶營造│立竑預拌股份有限│湯泰順 │94年8 月6 日│
│ │路第二期工程（成功路、勝利路│股份有限│公司 │ │/ 95年5 月29│
│ │）（94年7 月29日/1813 萬8000│公司 │ │ │日 │
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