臺灣高等法院 高雄分院100年度重上更(二)字第49號

• 裁判案由: 違反商業會計法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 101 年 06 月 20 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　 100年度重上更(二)字第49號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　李泰河
選任辯護人　丁玉雯律師
上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第144號中華民國96年12月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第26321 號、第27291 號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於李泰河部分撤銷。
李泰河連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；又共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月。應執行有期徒刑柒月又拾伍日。
事 實
一、李泰河於民國（以下同）87年7 月間，係戍陽企業有限公司（86年11月18日設立，營業址設於高雄市○○區○○路617
號，下稱戍陽公司，對外營業招牌為東京藥局覺民店）、辰雄企業有限公司（85年3 月1 日設立，營業址設於高雄市○○區○○路685 號1 樓，下稱辰雄公司，對外營業招牌為東京藥局建工店）、瑩聰企業有限公司（85年10月1 日設立，營業址設於高雄市○○區○○路685 號2 樓，下稱瑩聰公司，對外營業招牌為東京藥局建工店）之董事，為各該公司之負責人及各該營利事業之商業負責人，並為從事業務之人，製作各該公司之會計憑證及按期（每兩個月）向稅捐稽徵機關提出「營業人銷售額與稅額申報書」申報營業稅均為其附隨業務。其因營業發生困難，為解決資金需求，遂與陳契安共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，謀議先以虛偽不實交易之標的物向保險公司投保火災保險，再製造保險事故，以此詐術，使保險公司陷於錯誤而詐領保險金。兩人謀議後，即推由陳契安擔任董事負責籌設嘉族企業有限公司（87年7 月30日設立，營業址設於高雄縣鳳山市○○路80號1 樓，下稱「嘉族公司」，但未實際收足股款，陳契安因此違反公司法暨其共同詐領保險金未遂部分，經原審分別判處罪刑後，業已撤回上訴確定），並於87年9 月12日虛偽訂立銷售合約，由嘉族公司向瑩聰公司購買健康食品金柔美膚錠42,000盒（每盒單價新台幣（以下同）2 千元，買方之市場售價每盒3980元），製造嘉族公司有大量買進上開金柔美膚錠之假象，實則無此交易存在。李泰河明知：①戍陽公司與瑩聰公司（起訴誤載為辰雄公司）間並無價金為28,571,429元、19,047,619元之買賣金柔美膚錠的交易；②辰雄公司與瑩聰公司間並無買賣金柔美膚錠之交易（價金為36,190,476元）；③瑩聰公司與嘉族公司間並無價金為43,809,524元、36,190,476元之買賣金柔美膚錠的交易，乃基於明知不實事項而填製戍陽公司、辰雄公司、瑩聰公司統一發票之概括犯意，及幫助納稅義務人瑩聰公司逃漏稅捐，及使納稅義務人瑩聰公司逃漏稅捐之犯意，先於不詳時、地，以不詳方式取得一批產品內容與標示不符但命名為金柔美膚錠之貨物，存放在嘉族公司高雄縣鳥松鄉○○路373 號（下稱鳥松鄉倉庫），再於87年9 月至10日間某日，以辰雄公司為出賣人，由李泰河本人在該公司製作、交付不實銷售額36,1 90,476 元統一發票（RK00000000）1 張予瑩聰公司作為進項憑證；再於同期間以戍陽公司為出賣人，由李泰河本人在該公司製作、交付不實銷售額28,571, 429 元、19,047,619元統一發票（RK00000000、RK00000000）共2 張予瑩聰公司作為進項憑證，嗣由李泰河將該等不實統一發票會計憑證交由不知情之會計師事務所人員，製作87年9 月至10月之營業人銷售額與稅額申報書，於同年11月17日向財政部高雄市國稅局三民稽徵所申報瑩聰公司之營業稅，虛偽填載進項金額以扣抵銷項金額，進而逃漏稅捐4,190, 476元（計算式：36,190,476＋28,571,429＋19,047,6 19 ＝83,809,524；83,809,524×營
業稅稅率5%=4,190,476），足以生損害於稅捐稽徵機關課稅之正確性。李泰河復基於同一概括犯意，連續以瑩聰公司為出賣人，親自在該公司製作、交付不實銷售額43,809,524元（另營業稅2,190,476 元，總計46,000,000元）、36,190,476元（另營業稅1,809,524 元，總計38,000,000元）統一發票各1 張（RK00000000、RK00000000）給嘉族公司作為進項發票，推由陳契安以嘉族公司名義於87年9 月30日、同年10月29日先後向富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦保險）、明台產物保險股份有限公司（下稱明台保險）表明鳥松鄉倉庫內存放價值達84,000,000元之金柔美膚錠，進而投保商業火災保險，保險金額分別為40,000,000元、35,000,000元。嗣於87年11月12日因發生火災，致置放鳥松鄉倉庫內之金柔美膚錠42,000盒，全部焚毀而發生保險事故，嘉族公司藉此請求給付保險金，惟南山公證有限公司（下稱南山公證）受理後，經調查結果，懷疑該次失火係有人為因素不當介入，明台保險、富邦保險均採納其意見而拒絕理賠，以致詐騙未能得逞。
二、李泰河明知申請公司設立登記時，每位股東均應實際繳納股款，不得僅以申請文件表明收足，所籌設之增標國際貿易企業有限公司（設於高雄市○○區○○街168 巷34號2 樓，下稱增標公司）、武神國際貿易企業有限公司（設於高雄市○○區○○街168 巷34號3 樓，下稱武神公司），資本額均為500,000 元，增標公司、武神公司之原始股東（均為紀廷璜、蔡金洲、李泰河、李坤明、朱峻德）並未實際繳足出資股款，乃推由分別有相同犯意聯絡之紀廷璜擔任增標公司董事、蔡金洲擔任武神公司董事（紀廷璜、蔡金洲均尚未起訴），並由李泰河於87年10月26日，各以現金500,000 元存入台北富邦商業銀行股份有限公司三民分公司（下稱富邦商銀）「增標公司籌備處、帳號000000000000」及「武神公司籌備處、帳號000000000000」之帳戶，藉以取得各該帳戶之存款證明，並由紀廷璜、蔡金洲以董事身分具名委託不知情之正中聯合會計師事務所會計師梅伯龍，於87年10月27日據以製作增標公司、武神公司設立登記資本額查核報告書，表明應收之股款均已收足。而由上開不知情之會計師檢附表明增標公司、武神公司收足股款之公司設立登記資本額查核報告書、帳戶存摺影本、存款證明、公司章程、股東繳納股款明細表、公司設立登記事項卡、資產負債表及存款餘額證明書等文件，於87年10月27日併向高雄市政府建設局申請增標公司、武神公司設立登記，該主管機關之承辦公務員依當時之法令為實質審查後誤信為真實，而准予設立登記。李泰河隨即於同年月31日自各該帳戶以轉帳方式各提領499,000 元，其後即無再有任何款項存入該等帳戶。
三、案經法務部調查局南部地區機動工作組及高雄市稅捐稽徵處報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告於99年5 月4 日上午9 時30分本院更一審審理程序，被告係因審判長就被告是否可能認罪之相關事項詢問檢察官、被告及其辯護人，並請被告及辯護人就科刑之範圍表示意見，被告表示如果檢察官同意的話，被告願意就地方法院原審判決所認定的犯罪事實及量刑認罪，請求給予緩刑的宣告，並同意繳給國庫100 萬元，檢察官當庭表示同意被告及其辯護人之請求，被告乃為認罪之陳述，此業經本院本審受命法官於準備程序當庭勘驗該次審理庭之錄音光碟無誤，有錄音文及勘驗筆錄1 份在卷可稽（本院卷第101 、102 、108-110 頁），固可認定。惟上開本院更一審審判長詢問被告認罪之可能性，並請被告及其辯護人就如果認罪，關於量刑之刑度表示意見，並徵詢檢察官之意見，並無對被告利誘之情形，被告上開自白仍具有任意性，自仍得作為證據。至被告在此考量之下而為之自白，是否與事實相符，自仍應審酌其他相關事證以為論斷。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項已有明定。以下本判決所引各該於檢察官偵訊時所為之陳述，均無證據證明有何顯不可信之情況，均得作為證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1
項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決以下所引用之審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告李泰河及其辯護人於本院準備程序時均對前揭證據之證據能力表示無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證據資料，自得作為證據。
四、證人即被告李泰河之父李辰雄、朱峻德、蔡金洲、陳昭文、紀廷璜等人於警詢之陳述雖為傳聞證據，並經辯護人於準備程序否認證據能力，而無特別可信之情況，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，自不得作為認定被告犯罪之證據，惟作為證明其他證據證明力之彈劾證據，屬自由證明範圍，要非法所禁止。
貳、實體部分：
一、訊據被告李泰河於原審及本院上訴審及本審審理時均否認犯罪，辯稱：伊並無向保險公司詐欺，亦無逃漏稅捐，本件系爭發票均有實際交易，股東繳納之股款是供公司使用，並未領出還給股東等語。
二、惟查：
㈠、被告李泰河確係上開辰雄公司、戍陽公司、瑩聰公司之負責人，並實際負責該三家公司之經營及決策事務，其有以辰雄公司為出賣人，親自製作、交付銷售額36,1 90,476 元統一發票（RK00000000）1 張予瑩聰公司作為進項憑證，並以戍陽公司為出賣人，親自製作、交付銷售額為28,571, 429 元、19,047,619元統一發票（RK00000000、RK00000000）2 張予瑩聰公司作為進項憑證，嗣由被告委由不知情之會計師事務所人員製作87年9 月至10月之營業人銷售額與稅額申報書，於同年11月17日向財政部高雄市國稅局三民稽徵所申報瑩聰公司之營業稅，將上開3 筆交易填載進項金額以扣抵銷項金額，以上統一發票均係由被告本人製作等情，業經被告於原審供承在卷（偵一卷第223 頁，原審卷一第23、24頁，原審卷二第84頁，本院更一審卷第243 頁反面）；又被告以瑩聰公司為出賣人，親自製作、交付不實銷售額43,809,524元、36,190,476元統一發票各1 張（RK00000000、RK00000000）給嘉族公司作為進項發票，亦經被告於89年5 月11日法務部調查局南部機動工作組（下稱南機組）警詢中供述明確（偵一卷第222 頁反面）；上開事實並有戍陽公司之87年之董事股東名單、瑩聰公司、辰雄公司之經濟部商業司公司登記資料庫查詢系統資料（偵一卷第124 頁、偵二卷第48、52頁），上開瑩聰公司開給嘉族公司之2 張統一發票影本、瑩聰公司、辰雄公司、戍陽公司87年10月份營業人銷售額與稅額申報書（偵二卷第99頁、原審二卷第107 、110 、113 頁）、專案申請調檔統一發票查核清單（另放卷外）可資佐證，此部分事實自堪認定。又瑩聰公司係87年11月17日以將上開發票銷售金額作為進項金額，向上開稅捐機關申報同年9 月至10月份之營業稅，該等發票正常應係在最近兩個月之交易，此亦經被告於本院更一審審理中陳明，並有上開營業人銷售額與稅額申報書可參，各該統一發票係於87 年9月或10月間某日由被告本人開立，應可認定。此外，統一發票乃營利事業從事交易常用之憑證，按諸一般經驗法則，應係放置於營利事業之營業場所，本件戍陽公司（營業址設於高雄市○○區○○路617 號）、辰雄公司（營業址設於高雄市○○區○○路685 號1 樓）、瑩聰公司（營業址設於高雄市○○區○○路685 號2 樓），此均有上開經濟部商業司公司登記資料庫查詢系統資料可稽（偵二卷第45頁、50頁、56頁），系爭統一發票及營業稅申報書製作地點應係在各該公司營業處所。
㈡、瑩聰公司與嘉族公司於87年9 月12日訂有銷售合約，由嘉族公司以總價84,000,000元向瑩聰公司買受42,000盒之金柔美膚錠（每盒單價2 千元，買方之市場售價每盒3980元），固有該銷售合約影本一份在卷可按（偵一卷第172 至175 頁）。惟按諸一般交易及公司經營的常情，瑩聰公司出賣並交付予嘉族公司之上開金柔美膚錠，既係先向辰雄公司、戍陽公司購入後再出售予嘉族公司，此數量甚多且資金龐大之交易，自應有正常之商品來源及相當之資金進出，可資憑考，辰雄公司與瑩聰公司間、戍陽公司與瑩聰公司間各次買賣交易之詳情究竟如何，被告李泰河當時身兼辰雄公司、戍陽公司、瑩聰公司之負責人，並實際負責各該公司之實際經營與決策，竟始終無法提出貨品實體交付及資金相互往來之相關證明，僅空言稱係由其祖父李坤明以個人資金洽購云云（偵一卷第219 、222 、223 頁；原審三卷第213 、214 頁），惟此非但與被告之父李辰雄於警詢所稱：「我父親李坤明於88年5 月4 日死亡，其未死亡前不曾參與過東京藥局事務」（偵一卷第245 頁，在此作為彈劾被告辯詞信憑性之彈劾證據），有所不符，且由個人財產歸戶資料及授信、債務、票據及信用卡資料（偵一卷第181 至187 頁），均查無李坤明當時確有相當充裕資金可以購買價值超過84,000,000元之金柔美膚錠。且被告既為辰雄公司、戍陽公司、瑩聰公司之負責人，並實際負責各該公司之實際經營與決策，而本件系爭辰雄公司、戍陽公司開給瑩聰公司之發票，及瑩聰公司開給嘉族公司的統一發票既均由被告本人開立，且依被告於本院更一審所稱：上開金柔美膚錠係伊爺爺以戍陽、辰雄公司的名義買進來等語觀之（本院更一審卷第244 頁），縱認該批貨物係由被告爺爺李坤明以自有資金購入，該筆貨物來源之發票及相關交易憑證亦會告知並交予當時戍陽、辰雄公司之負責人，以作為相關帳冊記載及稅捐之申報，被告自無可能對此來源一無所悉，復無存留相關發票等交易憑證，至此，被告上開所辯顯然悖於事理及商業交易及公司經營之常情，已難憑採；再者，本件交易之買方嘉族公司係87年7 月30日設立登記，資本額僅3,000,000元，則嘉族公司至87年9月12日訂約時，何來資金可以購買84,000,000元（含營業稅）之金柔美膚錠，亦有疑問，此項交易金額與嘉族公司資本額顯然不成比例。且依陳契安所稱：「我有殺人未遂、竊盜及妨害公務前科，84、85年間出獄後並無固定工作，是李泰河看我沒有職業，表示要幫我，說他可以提供金柔美膚錠給我銷售，我才成立嘉族公司；我曾經從事烹飪、機車學徒工作，但在成立嘉族公司以前，並未經營過公司或在公司任職；嘉族公司有無請領發票、有無申報營業稅，我都不記得」（偵二卷第24、25頁），顯然陳契安並不瞭解如何銷售金柔美膚錠，更從無經營公司業務經驗，陳契安以嘉族公司向被告購買金額為其公司資本額二十幾倍之單項貨品，已與公司營業常規大有違背。且就被告而言，在無任何擔保的情況下，初次交易即出售如此龐大金額之貨品予甫設立且先前未曾交易之嘉族公司，亦顯然有違事理及交易常情。綜此而論，被告李泰河應係與陳契安共同謀議，相互配合通謀虛偽為此不實交易無疑。本件系爭銷售金額共計84,000,000元（含營業稅）之金柔美膚錠交易雙方並無實際交易之真意，而係通謀虛偽之不實交易，應已明確。從而，上開被告以辰雄公司、戍戍陽公司開給瑩聰公司之發票共3 張，及瑩聰公司開給嘉族公司的發票2 張，所載交易內容均屬不實，而有明知不實事項，填載於會計憑證之事實，應堪認定。
㈢、嘉族公司以銷售合約向瑩聰公司買受所謂金柔美膚錠投保火災保險，其中向明台保險於87年10月26日投保35,000,000元、向富邦保險於87年9 月29日投保40,000,000元，再以鳥松鄉倉庫於87年11月12日失火致金柔美膚錠全燬為由向明台保險、富邦保險申請保險理賠，有統一發票、火災保險單、火災賠償金申請書可佐（偵二卷第99、122 至126 、133 頁）。而此等交易係被告與陳契安所為通謀虛偽不實交易已如前述，南山公證有限公司於辦理保險理賠時，經調查結果即懷疑該次失火係有人為因素不當介入（偵二卷第106 至121 頁），明台保險、富邦保險均採納其意見而拒絕理賠，嘉族公司雖提起民事訴訟請求給付保險金（業於93年8 月30日經本院民事庭90年度保險上字第4 號判決明台保險公司及富邦保險公司上訴部分有理由，被上訴人即嘉族公司第一審之訴及假執行之聲請駁回確定），本院民事庭於該民事訴訟審理中，併將嘉族公司及南山公證公司提出在市面購得之金柔美膚錠送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，亦認為：「經多種方法及多次重複分析與標準白蛋白、膠原蛋白及彈力蛋白比對結果，金柔美膚錠均未檢出該三種蛋白」，有檢驗報告可稽（原審一卷第115 頁）。上開嘉族公司提出供鑑定之金柔美膚錠固係存放於火災高溫下之樣本，但鑑定結果與南山公證公司所提出在市面購買未置於火災高溫下之金柔美膚錠，蛋白質總量、維他命Ｃ、Ｅ成分含量差異不大，且兩者均未檢出白蛋白、膠原蛋白及彈力蛋白，實際成分與包裝所示具有白蛋白、膠原蛋白、彈力蛋白成分，並不相符，足見系爭瑩聰公司出售予嘉族公司之金柔美膚錠確實不含標準白蛋白、膠原蛋白及彈力蛋白等成分，並無因火災高溫而致無法檢出上開3 種蛋白之情形。再參以上開金柔美膚錠產品說明書所記載「『srin』care pill 」，更將「skin」誤載為『srin』（偵二卷第120 頁），標示甚為粗糙，足認被告顯係故意以劣質低價品混充高價商品，再與陳契安共同通謀虛偽製造上開高額之不實交易合約，藉此向保險公司施以詐術，使嘉族公司得以此不實高價額，超額投保火災保險，藉此向富邦保險、明台保險詐領顯不相當之保險金。嗣因上開保險公司於辦理理賠過程察覺有異，始未得逞。被告詐欺取財未遂之犯行已臻明確。
㈣、按營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始15日內，填具規定格式之營業人銷售額與稅額申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額，應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報；納稅義務人虛報進項稅額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業，加值型及非加值型營業稅法（即90年7月6日修正前之營業稅法）第35條第1項、第51條第5項定有明文。被告李泰河就上開瑩聰公司與辰雄公司、戍陽公司間各次金柔美膚錠不實交易，以辰雄公司為出賣人，製作、交付不實銷售額36,190,476元統一發票（RK00000000）；戍陽公司為出賣人，製作、交付不實銷售額28,571,429元、19,047,619元統一發票（RK00000000、RK00000000）作為瑩聰公司申報營業稅之進項憑證，由瑩聰公司於87年11月17日向財政部高雄市國稅局三民稽徵所申報該年度9 月、10月之營業稅，虛偽填載進項金額，藉以按期扣抵當期銷項稅額，進而逃漏營業稅4,190,476 元，（計算式：36,190,476＋28,571,429＋19,047,619＝83,809,524；83,809,524×營業稅
稅率5% =4,190,476 ），瑩聰公司因此遭高雄巿稅捐稽徵處裁罰確定，除應追繳稅額4,190,476 元外，並應按漏稅額處以八倍之罰鍰，有瑩聰公司、辰雄公司、戍陽公司87年10月營業人銷售額與稅額申報書（原審二卷第107 、110 、113
頁）、專案申請調檔統一發票查核清單（另放卷外）及處分書（本院上訴審卷第202 頁）可憑。被告李泰河雖以：上揭辰雄公司、戍陽公司出售金柔美膚錠予瑩聰公司均有實際交易，價金給付方式係由瑩聰公司將嘉族公司所簽發交付共22張、面額均為3,500, 000元之支票直接轉讓辰雄公司、戍陽公司云云，然此與各該支票係指定瑩聰公司為受款人並禁止背書轉讓，其後均由瑩聰公司提示請求付款，已顯然不合，此有卷附支票影本可參（偵一卷第179 至184 、220 頁）。又衡以被告李泰河係辰雄公司、戍陽公司、瑩聰公司之負責人，倘本件金柔美膚錠係辰雄公司及戍陽公司所購入，而欲出售予嘉族公司，則由該二公司直接與嘉族公司進行交易即可，無須由該二公司先出售予瑩聰公司，再由瑩聰公司輾轉出售予嘉族公司。上開3 張統一發票明細表，已逾保存期限，致稅捐機關無法提供，固有財政部高雄市國稅局三民稽徵所95年11月6 日財高國稅三營業字第0950026543號函可憑（見本院上更一卷第88頁），然綜觀上情，仍可認定被告李泰河確有幫助瑩聰公司、並使瑩聰公司逃漏稅捐之犯意及行為甚明。此外，辰雄公司、戍陽公司、瑩聰公司均無專門之會計或帳務人員，均委由會計師來記帳，發票均係交由會計師整理等情，亦經被告於本院更一審審理中供述明白（本院上更一卷第242 頁反面），是被告係將上開不實統一發票交付予不知情之會計師事務所人員，據以製作上開營業人銷售額與稅額申報書之附隨業務文書，而登載虛列該部分扣抵之進項金額，持以行使而向高雄市國稅局三民稽徵所申報該期之營業稅，藉此逃漏營業稅4,190,476 元。
㈤、被告李泰河雖以其同為戍陽公司、辰雄公司、瑩聰公司負責人，不論係由瑩聰公司直接將金柔美膚錠以84,000,000元出售給嘉族公司，或由戍陽公司、辰雄公司先銷售給瑩聰公司，再由瑩聰公司銷售給嘉族公司，均須繳納84,000,000元營業稅，就國家營業稅之徵收而言，並未發生逃漏稅捐之現實結果；再依加值型及非加值型營業稅法第15條第2 項規定，金柔美膚錠於瑩聰公司銷售予嘉族公司後遭遇火災而全部燒燬，正常情況下，嘉族公司可將進貨退回，並開立折讓單證明讓瑩聰公司扣抵全額營業稅，再由瑩聰公司開立進貨退回、折讓單證明給辰雄公司、戍陽公司辦理全額營業稅退回，實際上國家並無法課徵該筆交易之營業稅，並無可能發生逃漏營業稅之結果云云。惟不同公司之法人格係各自獨立，依法亦有各別帳目須據實登載，故是否逃漏稅捐之判定，不同營業人即應各別看待，與其公司負責人是否同一無關，不能以各該公司間營業稅總額加減結果，作為對被告李泰河有利之認定。況金柔美膚錠是否發生火災而全部毀損，於各筆交易當時乃屬未定之事，縱其後因火災而全部毀損，亦無法辦理進貨退出之可能，所辯要無可取。
㈥、武神公司董事蔡金洲、增標公司董事紀廷璜於87年10月27日分別委託正中聯合會計師事務所梅伯龍會計師提出查核報告書，並檢附「增標公司籌備處、帳號000000000000」、「武神公司籌備處、帳號000000000000」之富邦商業銀行活期儲蓄存款帳戶、各該公司之股東繳納股款明細表、資產負債表、存款餘額證明書等文件，向高雄市政府建設局申請設立登記等情，有該武神公司上開查核報告書等申請設立登記資料文件及高雄市政府93年8 月30日高市府建二公字第09300936440 號函暨所附增標公司申請設立及變更登記等文件資料，以及高雄市政府95年6 月1 日高市府建二公字第09500558100 號函暨所附上開二公司歷次變更登記等文件資料在卷可參、（偵一卷第99至103 頁；他字第3200號卷第81至88頁，原審卷一第226 、267-270 、271-282 頁），此部分事實已可認定。又各該帳戶於87年10月26日以現金存入500,000 元後，於同年月31日即將其中499,000 元轉帳挪為他用，迄至同年12月21日均未見其他資金出入之紀錄，有富邦商業銀行三民分行95年6 月26日北富銀三第000127號函所附該二帳戶交易明細表可稽（原審二卷第14、20、21頁）。武神公司、增標公司在委託會計師製作查核報告書前一日即87年10月26日將資本額500,000 元存入上開各該公司籌備處之銀行帳戶，以取得存款餘額證明供會計師查核，使會計師誤信原始股東均已繳納股款完畢，並利用主管機關已經收件開始審查設立登記期間，即會計師87年10月27日提出查核報告後之87年10月31日，隨即以轉帳方式將其中499,000 元加以提領，其後並無任何回存動作等事實，堪予認定。衡諸被告於會計師查核前一日即87年10月26日始以現金存入上開二公司籌備處帳戶各500,000 元後，隨即於同年月31日即將其中各499,000
元轉帳提領，使各該公司籌備處帳戶存款餘額均僅1,000 元，幾近提領一空，所餘金額顯無法支應該公司設立後之基本運作，而被告李泰河雖辯稱該等款項均係提領供公司使用，惟始終無法交待所提領幾近資本額全部之資金流向及實際使用情形，實與交易常情及經營公司之事理顯然違背，其所辯自無可採。從而，被告上開存入該二家公司籌備處帳戶各500,000 元，目的僅在取得帳戶存款餘額證明，以利會計師查核並辦理公司設立登記，其主觀意思並無以之作為原始股東之股款，該等款項客觀性質亦非股東實際繳納之股款已屬明確。良以，公司設立要求股東應確實繳納應收股款，以充實公司資本，其目的在於確保公司設立後之運作能力，及公司具備相當之財產擔保能力，以保護交易安全，該等股款固不必由股東本人直接以自有財產支付，以借貸方式由他人代繳亦無不可，然此資金之繳納必係出於充作股款，作為日後公司營業之用之意思為繳納，始能合於實際繳納應收股款之要件，單純形式上將相當於公司設立資本額之款項存入公司籌備處之帳戶，作為辦理公司設立登記之用，隨後即將之領出，自難認已實際繳納應收股款。本件確有上開二公司之設立登記，確有股東未實際繳納股款，而以申請文件表明股款已收足之情事甚明。至於被告李泰河雖為武神公司、增標公司之原始股東而未擔任董事，但依實際承辦各該公司設立申請案之會計師事務所職員黃月雲所稱：「公司設立之初，因尚未開會正式決定負責人，只要股東出面委託辦理即可；武神公司、增標公司設立登記是由李泰河委託我辦理，資料及證件是他提出來交給我，辦理完畢後亦交還給李泰河」（偵一卷第140 、168 、239 頁），而被告亦不否認上開二公司籌備處帳戶之存款係由其存入及提領，足見被告李泰河確為武神公司及增標公司辦理設立登記之實際主導之人。而武神公司董事蔡金洲、增標公司董事紀廷璜除各自具名委託外，亦均坦承有交付證件給被告李泰河（詳如後述），故兩人亦屬知情且有犯意聯絡及行為分擔無疑。
三、綜上所述，被告李泰河本件犯行，事証明確，已堪認定。
四、論罪及法律適用：
㈠、新舊法比較：查被告李泰河以上各行為後下列法律有修正：⑴、商業會計法業於95年5月24日修正公布，其第71條第1款之罰金刑部分，由新臺幣150,000 元以下，修正提高為新臺幣600,000 元以下，以修正前即84年5 月19日公布施行之商業會計法第71條第1 款之規定，有利於被告。
⑵、原86年6 月27日修正公布之公司法第9 條第3 項前段規定：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足者，公司負責人處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6 萬元以下罰金」，已於90年11月12日修正公布，其構成要件並無修正，除將條次變動即第3 項前段移列於第1
項前段外，並提高罰金刑數額為新臺幣50萬元以上250 萬元以下，比較新舊法結果，以修正前之規定有利被告。
⑶、修正前稅捐稽徵法第47條第1 款係規定：「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處徒刑之規定，於下列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人。二、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。三、商業登記法規定之商業負責人。四、其他非法人團體之代表人或管理人。」此規定於98年5 月27日修正公布增列第二項：「前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準。」後，條次變更為第47條第1 項，復於101 年1 月4 日修正公布為：「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處刑罰之規定，於下列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人。二、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。三、商業登記法規定之商業負責人。四、其他非法人團體之代表人或管理人。」比較修正前後之規定，修正後公司負責人適用之刑罰規定即不以徒刑為限，自較修正前之規定有利於被告，自應適用修正後之規定。
⑷、被告行為後，刑法部分條文於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，茲比較新舊法之適用如下：
①、刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，經刪除結果，依新法即應依數罪併罰之規定處斷，顯然不利被告，仍應適用較有利於被告李泰河之行為時法即舊法論以牽連犯及連續犯。至於修正後刑法第55條想像競合犯，固增加但書之規定，惟係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，故無新舊法比較適用之問題，應併敘明。
②、修正前刑法第51條第5 款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後同條款修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，比較修正前後之規定，自以修正前之規定有利於被告。
③、修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成
立之罪，其共同實施、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。」修正後同條項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」應以修正後之規定較有利於被告。
④、經綜合比較結果，此部分以修正前之規定較有利被告，應整體適用行為時之規定。
⑤、94年2月2修正公布、95年7月1日施行之刑法第28條，將共同正犯之範圍，修正限縮於共同實行犯罪者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。此修正屬法律之變更，非僅為法理之明文化及純文字之修正。然就本案上訴人之犯罪，無論依修正前或修正後第28條之規定，均成立共同正犯，即無有利或不利之情形，參之本院97年4 月22日97年度第二次刑事庭會議決議意旨，即無庸為新舊法之比較（最高法院98年度台上字第1316號判決參照，100 年度台上字第578
號亦同此意旨）。是本件被告行為後刑法第28條雖有變更，惟無庸為新舊法之比較，逕適用新法之規定即可。
㈡、按統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1 款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215 條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215 條業務上登載不實文書罪之餘地；又有限公司之董事，為商業會計法第4 條規定之商業負責人，及公司法第8 條規定之公司負責人，公司組織之納稅義務人，以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐、匿報、短報、短徵或不為代徵或扣繳稅捐罪，所轉嫁處罰者，應限於公司法規定之公司負責人。而以明知為不實之事項，填製會計憑證或記入帳冊罪，所處罰者，則限於商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員；按營業人應每二月按期製作「營業人銷售額與稅額申報書」向稅捐稽徵機關申報營業稅，固係加值型及非加值型營業稅法（即90年7 月9 日修正前之營業稅法）第35條第1 項規定之法定申報義務，本件瑩聰公司既為同法第6 條第1 項以營利為目的之私營事業而為營業人，自有該申報義務。此申報行為既與公司之營業有密切關連，而為公司反覆所為之社會行為，其雖非公司經營之主要業務，惟仍不失為附屬於該公司主要營業事項之附隨業務，蓋該公司為能合法經營其主要業務，即必須依法為此附隨之營業稅申報行為。至於此附隨業務是否為法定公法上之義務，則與其是否為附隨業務之認定無涉（最高法院97年度台上字第6355號判決意旨及臺灣高等法院台中分院98年度上訴字第1879號判決（99年度台上字第2591號判決維持）意旨亦同此結論），此觀諸營業人銷售貨物或勞務，依上開加值型及非加值型營業稅法第32條第1 項之規定，原則上有開立統一發票交付買受人之義務，易言之，營業人開立統一發票亦係履行法定之義務，然統一發票之開立既係營業人從事營業附隨應為之事務，自仍屬業務上作成之文書無疑，此為實務上一致之見解，益屬無疑。從而，上開「營業人銷售額與稅額申報書」即為業務上作成之文書，從事業務之人，明知不實事項填載於此申報書而持以向稅捐機關行使為營業稅申報，自成立刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實罪。
㈢、被告李泰河所犯法條分述如下：
⑴、被告為辰雄公司及戍陽公司、瑩聰公司之負責人，為商業負責人，其製作不實會計憑證統一發票行為，均係觸犯84年5
月19日公布施行之商業會計法第71條第1 款以明知為不實之事項而填製會計憑證罪。其中幫助納稅義務人瑩聰公司逃漏稅捐之行為係犯稅捐稽徵法第43條第1 項幫助逃漏稅捐罪；又被告為納稅義務人瑩聰公司負責人，屬從事業務之人，其以詐術使瑩聰公司逃漏營業稅部分，係犯稅捐稽徵法第41條、（修正後）第47條第1 項第1 款之公司負責人為納稅義務人以詐術逃漏稅捐罪，起訴僅引用該法第41條之罪，尚有未洽；被告將上開辰雄公司、戍陽公司不實交易之統一發票，交由不知情之會計師事務所人員登載不實進項成本於瑩聰公司營業人銷售額及稅額申報書，持以行使申報瑩聰公司87年9 、10月份營業稅，所為係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪。被告業務登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
⑵、被告李泰河與陳契安以瑩聰公司、嘉族公司間虛偽交易之標的物金柔美膚錠向富邦保險、明台保險投保火災保險，並於火災事故發生後申請理賠請求給付保險金而不遂，係犯刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。被告李泰河與陳契安間，對此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
⑶、被告為瑩聰公司負責人即從事業務之人，其利用不知情之會計師事務所人員在上開「營業人銷售額與稅額申報書」業務上作成之文書上登載不實事項，並同時利用該會計師事務所人員持該申報書之業務文書向稅捐機關申報而行使之，此部分為間接正犯。
⑷、被告上開連續以明知不實事項而填製虛偽交易發票會計憑證之多次犯行（包括辰雄公司、戍陽公司開給瑩聰公司共3 張及瑩聰開給嘉族公司共2 張），犯罪手法相同及犯同一構成要件，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修法前之連續犯規定論以一罪。被告所犯連續明知為不實事項而填製會計憑證罪、幫助逃漏稅捐罪、行使業務上登載不實文書罪，均係為達成上開詐欺取財之目的，各罪與前揭詐欺取財未遂間均具有手段目的之牽連犯關係，應依修法前之牽連犯規定，從一重之連續明知不實事項而填製會計憑證罪處斷。
⑸、按「民國一○○年五月二十七日司法院釋字第六八七號解釋文「中華民國六十五年十月二十二日制定公布之稅捐稽徵法第四十七條第一款規定：『本法關於納稅義務人……應處【徒刑】之規定，於左列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人。』（即九十八年五月二十七日修正公布之同條第一項第一款）係使公司負責人因自己之刑事違法且有責之行為，承擔刑事責任，與無責任即無處罰之憲法原則並無牴觸。至『應處徒刑之規定』部分，有違憲法第七條之平等原則，應自本解釋公布日起，至遲於屆滿一年時，失其效力。」認稅捐稽徵法第四十七條第一款，除所定「應處徒刑之規定」，與憲法第七條之平等原則有違，剋期失其效力外，解釋理由並指出「依據系爭規定，公司負責人如故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，應受刑事處罰。故系爭規定係使公司負責人因自己之刑事違法且有責之行為，承擔刑事責任，並未使公司負責人為他人之刑事違法且有責行為而受刑事處罰，與無責任即無處罰之憲法原則並無牴觸。」、「又公司負責人有故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，造成公司短漏稅捐之結果時，系爭規定對公司負責人施以刑事制裁，旨在維護租稅公平及確保公庫收入。查依系爭規定處罰公司負責人時，其具體構成要件行為及法定刑，均規定於上開稅捐稽徵法第四十一條。該規定所處罰之對象，為以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐之行為……」等旨。是公司負責人如有故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，造成公司短漏稅捐之結果，依稅捐稽徵法第四十七條第一款規定對公司負責人施以刑事制裁時，除須具備構成要件該當性、行為之違法性，尚須具備行為之有責性等刑事法理。亦即，在此情形下，應由具備主觀犯意、犯罪行為（逃漏稅捐）及一定身分之自然人作為犯罪主體，於成立犯罪後，對該自然人施以稅捐稽徵法第四十一條之刑罰。因此，如犯罪適用修正前刑法，則共同正犯及修正前刑法連續犯、牽連犯等條文，於該自然人當然有其適用（本院關於轉嫁代罰之相關判例、決定及決議，亦於一○○年度第五次刑事庭會議決議不再援用、參考）。又稅捐稽徵法第四十七條已於一○一年一月四日修正公布，「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處『刑罰』之規定，於下列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人。二、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。三、商業登記法規定之商業負責人。四、其他非法人團體之代表人或管理人。前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準。」，並已於一○一年一月六日生效，則其法定刑自與同法第四十一條第一項「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金」規定相同，自不待言。」（最高法院一○一年度台上字第二一一一號判決意旨參照）。是本件被告係瑩聰公司負責人為納稅義務人瑩聰公司以不正當方法逃漏稅捐，雖非稅捐稽徵法第41條之犯罪或受罰主體，仍應依同法修正後第47條第1 項第1 款規定，以同法第41條規定之刑罰處罰之。此部分被告聰公司負責人以詐術逃漏稅捐罪，與前揭所示其餘各罪間具有方法結果之牽連關係，自應從一重之連續明知不實事項而填製會計憑證罪（即上開修正前商業會計法第71條第1 款之規定）處斷，並依連續犯之規定加重其刑。
⑹、按公司法第9條第3項規定雖以公司負責人為犯罪主體，惟他人若與公司負責人有共同實施之情形，依修正前刑法第31條第1 項規定，其共同實施者仍以共犯論，自得為該罪之犯罪主體，是被告李泰河與增標公司董事紀廷璜、武神公司董事蔡金洲，均為各該違反公司法而未實際收足股款之共同正犯。被告李泰河利用不知情之會計師梅伯龍實施犯罪，同時以上開兩份存款證明文件，一行為向高雄市政府建設局表明增標公司、武神公司均已收足股款，使公務員登載於所掌之公文書，此部分被告李泰河係犯修正前公司法第9 條第3 項之罪。被告李泰河利用不知情之會計師梅伯龍實施犯罪，係屬間接正犯。被告李泰河係一行為觸犯數個相同之修正前公司法第9 條第3 項之罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重以修正前公司法第9 條第3 項之罪處斷。被告以上違反公司法未實際收足股款之犯行，與前揭所犯連續商業負責人明知不實事項填載於會計憑證罪犯行，均屬犯意個別，行為互殊，自應分論併罰。公訴人認有牽連犯裁判上一罪關係，尚有未洽。
五、原審就被告李泰河以不實交易逃漏稅捐及詐領保險金暨違反公司未實際收足股款部分予以論科，固非無見，惟查：㈠本件被告係瑩聰公司負責人為納稅義務人瑩聰公司以不正當方法逃漏稅捐，雖非稅捐稽徵法第41條之犯罪或受罰主體，仍應依同法修正後第47條第1 項第1 款規定，以同法第41條規定之刑罰處罰之。此部分被告聰公司負責人以詐術逃漏稅捐罪部分，與前揭所示其餘各罪間具有方法結果之牽連關係，自應從一重之連續明知不實事項而填製會計憑證罪（即上開修正前商業會計法第71條第1 款之規定）處斷，已如前述，原審未及比較修正前後之稅捐稽徵法第47條第1 項之規定，並仍以同法第47條第1 項規定之處罰係代罰之性質，認被告此部分犯罪與上開犯修正前商業會計法第71條第1 款等罪均無從成立牽連犯，而應與修正前商業會計法第71條第1 款之罪分論併罰，而就此部分單獨諭知罪刑，尚有未合。㈡關於被告為瑩聰公司商業負責人虛開上開2 張統一發票予嘉族公司部分，應構成修正前商業會計法第71條第1 款之罪，業經本院認定如前，原審就此部分未論予此罪；又被告虛偽登載不實事項於營業人銷售額與稅額申報書持以申報行使部分，犯刑法第215 、216 條之罪，亦經認定如前，原審就此部分未論以此罪，均有未洽。㈢原審並未詳為推求，而就與朱峻德列名股東有關之增標公司、武神公司設立及輔弼公司變更登記部分，認為成立連續行使偽造私文書罪，就移用增標公司、輔弼公司發票作為戍陽公司發票部分，認為成立填製不實會計憑證罪，均有未合（理由詳後述）。㈣被告各存入武神及增標公司籌備處帳戶50萬元，而取得各該帳戶之存款證明，固不能據認已實際繳納設立各該公司之股款，惟既有存入各該款項之事實，則其取得之存款證明即屬真實，原判決事實欄謂被告所取得上開帳戶之存款證明內容不實，自非正確。㈤被告李泰河本件犯行經起訴而於92年1 月9 日繫屬於第一審法院（見原審一卷第1 頁），迄今已逾8 年仍未判決確定，被告依刑事妥速審判法第7 條聲請酌量減輕其刑，非無理由（本院審酌之理由詳後述），原審未及適用此規定酌減其刑，亦有未合。檢察官上訴意旨以被告確有未經陳昭文、紀廷璜之同意，擅自將該二人列為輔弼公司或增標公司之股東等事實，且被告偽造會計憑證、虛增發票逃稅並圖以詐騙保險金，情節重大，原判決僅定應執行有期徒刑1 年8 月，指摘原判決不當，為無理由（理由詳後述）；又被告上訴主張原審就與朱峻德列名股東有關之增標公司、武神公司設立及輔弼公司變更登記部分，認為成立連續行使偽造私文書罪，就移用增標公司、輔弼公司發票作為戍陽公司發票部分，認為成立填製不實會計憑證罪，均有未合部分，為有理由；另被告上訴否認上開其他犯行部分則均無理由。綜上所述，被告上訴其中部分為有理由，原判決關於被告李泰河部分復有上開可議，自應就被告李泰河部分撤銷改判。
六、按「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」99年5 月19日公布同年9 月1 日施行之刑事妥速審判法第7 條定有明文。本法施行前已繫屬於法院之案件亦有本法之適用，同法第13條亦有明定。被告李泰河本件犯行經檢察官起訴而於92年1 月9 日繫屬於第一審法院，有臺灣高雄地方法院檢察署92年1 月8 日雄檢楠淡88偵26321 字第00321 號函及該函上之原審法院收文章可按（見原審一卷第1 頁），本案自第一審繫屬後，迄今已逾8 年仍未判決確定，被告於101
年4 月11日依刑事妥速審判法第7 條聲請酌量減輕其刑，有該書狀附卷可按（本院本審卷第117 頁反面）。本院審酌本案因第一審法院承審法官兩度更迭，至96年12月28日宣判，距上開繫屬第一審法院之時點已近5 年，被告上訴後，經本院於98年4 月13日97年度上訴字第321 號判決，由最高法院撤銷發回，再於99年5 月31日經本院98年度重上更一字第101 號判決後，再經最高法院100 年9 月15日100 年台上字第5081號判決第二次撤銷而於同年月29日發回本院更審，均有本案歷審案卷足參，本案起訴事實涉及被告犯公司法第9 條第3 項、稽捐稽徵法第41條、第43條、（修正後）第47條第1 項第1 款、商業會計法第71條第1 款及刑法第215 條、第216 條等犯罪事實（詳如前述），復有前開移送併辦等案件，審理範圍固屬複雜，然衡諸本案自繫屬第一審法院至今逾9 年5 月，且查訴訟程序之延滯尚無係因被告之事由，被告受迅速審判之權利受有侵害之情節難謂非重大，應認有予以適當救濟之必要，被告據此聲請本院酌減其刑，非無理由，本院自應依上開規定酌減其刑。爰審酌被告李泰河經營東京藥局，不思正當經營，依規定據實開立發票、申報營業稅，竟偽開不實之鉅額發票，並以不實之營業人銷售額與稅額申報書申報營業稅，致逃漏營業稅達4 百萬餘元，更以虛偽交易之買賣標的物投保火災險，企圖以失火意外事件向投保之保險公司詐領鉅額保險金，嗣因保險公司發覺有異而未遂，並參酌被告所為虛開辰雄公司、戍陽公司發票幫助及使瑩聰公司逃漏營業稅，所犯法條固有不同，然所生危害均係致瑩聰公司逃漏營業稅，而不實登載瑩聰公司營業人銷售額與稅額申報書加以行使申報，亦無非係逃漏上開營業稅之手段行為，且被告上開各部分行為與其虛開瑩聰公司發票2 張予嘉族公司，用意亦同係在遂行向保險公司詐領保險金之目的，及其又以相同股東成員設立增標公司、武神公司，未實際收足股款，而以文件表明已收足而辦理各該公司之設立登記，武神公司及增標公司設立登記之資本額均各50萬元，金額非多，其曾於本院更一審審理時坦承認罪，及其動機、目的、手段等一切情狀，就其連續填製不實會計憑證罪部分，量處有期徒刑1 年2 月；被告違反公司法部分量處有期徒刑2 月。以上被告所犯填製不實會計憑證罪及違反公司法部分，因其犯罪時間均在96年4 月24日以前，所犯罪刑合於中華民國96年罪犯減刑條例規定之減刑條件，應各減其宣告刑2 分之1 為有期徒刑7 月、1 月，並合併定應執行刑為有期徒刑7
月又15日。綜合上揭量刑之理由，檢察官認原審定應執行刑部分量刑過輕，即無理由。
七、不另為無罪之諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告李泰河明知申請公司設立登記時，每位股東均應實際繳納股款，不得僅以申請文件表明收足，所籌設之增標公司、武神公司，資本額均為50萬元，均未實際收足股款，而委託不知情之會計師，製作增標公司、武神公司設立登記資本額查核報告書，並檢附表明增標公司、武神公司收足股款之公司設立登記資本額查核報告書、帳戶存摺影本、存款證明、公司章程、股東繳納股款明細表、公司設立登記事項卡、資產負債表及存款餘額證明書等文件，向高雄市政府建設局申請增標公司、武神公司設立登記，該主管機關之承辦公務員誤信以為股東已繳足股款，而准予設立登記，因認被告此部分行為亦犯刑法第214 條、216 條使公務員登載不實而加以行使罪云云，查被告此部分事實業經本院認定無誤，並以修正前公司法第9 條第3 項予以論科如前。惟按最高法院96年度第5 次刑事庭會議決議謂：「修正前公司法第七條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於九十年十一月十二日修正為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」並於九十一年三月六日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第二條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第二十八條之二規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，……。」及於同辦法第八條第二項、第九條第二項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之。」、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」另修正前公司法第四百十二條第二項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第四百十九條第二項關於「前項第四款、第五款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足。」等規定，均於九十年十一月十二日修正時，予以刪除；並將第九條第四項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」依修正後規定觀之，除縮小第七條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第三百八十八條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第二百十四條之適用。」查本件被告共同未實際收足股款而以申請文件表明收足，而於87年10月27日委由不知情之會計師事務所人員向高雄市政府申請武神及增標兩家公司之設立登記，其行為時間均係在上開公司法第7 條等相關規定修正之前，揆諸上開最高法院決議之意旨，自應認當時承辦此公司設立登記事項之公務員，對此申請所檢附之文件證明是否屬實，仍有實質審查之權，本件被告所為尚無構成刑法第214 條、第216 條行使公務員登載不實罪之餘地，原應為無罪之諭知，然公訴意旨既認此部分事實與上開公司法第9 條第3 項有罪部分間有修正前牽連犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡、公訴意旨雖以：被告李泰河未獲朱峻德之同意及授權，竟冒用其身分證影本及偽刻其印章，偽造朱峻德同意列名擔任增標公司、武神公司、輔弼公司股東之各項公司設立、變更申請登記文件，並委託不知情之會計師事務所人員持向高雄市政府建設局申請辦理增標公司、武神公司設立登記、輔弼公司變更登記而行使，致承辦公務員將朱峻德為增標公司、武神公司、輔弼公司股東之不實事項，登載於其職務上所掌公司登記事項卡之公文書上，足以生損害於朱峻德及高雄市政府建設局辦理公司設立、變更登記之正確性；因認被告李泰河此部分涉有刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪、第214 條使公務員登載不實罪嫌；並以朱峻德、蔡金洲、黃月雲之證述為其主要論據。經查：
⑴、朱峻德於調查站及偵查中雖指稱不知有加入成為各該公司股東，其未在各相關文件上簽名，各該印文所屬之印章非其所有云云，惟朱峻德並不否認係經由蔡金洲介紹而認識被告李泰河，且曾將身分證影本留在與蔡金洲所合夥開設之新世紀企業社（偵一卷第121 、132 頁；偵三卷第181 頁）。朱峻德嗣於原審復坦承被告曾向其提過投資之事（原審一卷第78頁；原審二卷第212 頁），就其有無因蔡金洲之關係而參與被告李泰河所進行之公司設立，雖然有所保留，惟參酌朱峻德列名成為股東者，並非僅有87年11月18日之增標公司設立（至88年9 月8 日仍未退出）、87年10月27日之武神公司設立、88年8 月23日之輔弼公司股東變更而已，尚有包括87年9 月14日、87年12月17日、88年8 月28日之戍陽公司股東變更；且戍陽公司股東變更登記之時間，係跨越增標公司、武神公司設立及輔弼公司股東變更之時間。而蔡金洲於87年11月18日增標公司設立（至88年9 月8 日仍未退出）、87年10月27日武神公司設立、87年9 月14日、87年12月17日、88年8 月28日戍陽公司股東變更、88年8 月23日輔弼公司股東變更，亦與朱峻德相同而均有列名之事實，有各該公司辦理設立或變更時提出之登記申請書、公司章程、股東同意書在卷可稽（詳各該公司之登記卷，均外放），朱峻德謂以上各次登記其全部均不知情，是否確為實情，已有可疑。
⑵、又蔡金洲於調查站及偵查中雖稱其亦同遭冒名始成為各該公司股東，並未在各相關文件上簽名，且未拿朱峻德之證件交予被告云云，惟蔡金洲並不否認有答應投資並實際出資（偵一卷第137-1 頁；偵字第20279 號卷第92-1、93頁）。且蔡金洲嗣於原審更坦承：「曾經交付我的證件給被告、朱峻德曾經自己與被告談投資的事、朱峻德並問我被告是否可靠、朱峻德之證件只有我才有可能拿到、是由被告負責實際之出資、朱峻德曾向我提及被告講說要開公司的方案不錯、對被告所說朱峻德之證件是我拿給他的說法並無意見」（原審二卷第219 至225 頁）。對照蔡金洲、朱峻德在各次登記均有列名，應非屬於單純偶然巧合，對於被告李泰河所為各次設立或變更登記，應屬知情並有同意，係因其後被告李泰河因假交易逃漏稅捐及詐領保險金而衍生其他相關案件，蔡金洲、朱峻德同遭波及而被調查，最初所言應屬為撇清自己之相關責任而為否認，不能遽予採取。
⑶、徵諸同屬列名股東而遭調查之戴明嬿（87年12月17日擔任戍陽公司董事）、紀廷璜（增標公司、武神公司設立之原始股東、87年9 月14日擔任戍陽公司董事、88年12月17日戍陽公司股東、88年7 月17日、88年8 月12日擔任輔弼公司股東、87年7 月23日擔任辰雄公司股東、87年7 月23日擔任瑩聰公司股東）、陳昭文（88年8 月12日、88年8 月23日擔任輔弼公司董事），於本案或另案均同樣採取否認擔任股東之態度，惟其等與被告李泰河並非至親或有特殊情誼，倘無事先同意，何以多次列名參與設立或變更，甚至紀廷璜、陳昭文亦有配合領用發票，陳昭文並有開立帳戶之情（偵一卷第42、75、79、137-2 頁；偵二卷第192 頁；偵字第20279 號卷第44頁；原審一卷第213 、214 、219 、221 、222 頁），所指被告李泰河係未經同意云云，核屬脫罪卸責之詞，無可採取。至於黃月雲僅能證明增標公司、武神公司設立登記時，主要係由李泰河出面委託辦理、戍陽公司部分曾經通知戴明嬿到稅捐處而已（偵字第26321 號卷㈠第137-3 、140 、168 頁），核與朱峻德本人有無同意擔任股東無關，不能採為不利認定之依據。
⑷、綜上所述，此部分公訴意旨所指被告犯罪事實即屬不能證明。然因公訴意旨認被告李泰河冒用朱峻德申請公司設立登記，所涉刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪、第214
條使公務員登載不實文書罪部分，係與論罪科刑之違反公司法未實際收足股款部分，具有修正前牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至於臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵緝字第1005號、99年度偵字第22577 號、99年度偵字第22578 號之移送併辦意旨，雖認紀廷璜、陳昭文擔任各該公司股東之情形與朱峻德相同，且被告之祖父李坤明已於88年5 月4 日死亡、祖母李郭鸝亦於87年10月7 日死亡，被告李泰河亦將其等列名為各該公司股東辦理變更登記而有冒用情事，均與起訴之朱峻德部分具有連續犯之裁判上一罪關係，因而併案請求一併審判。惟本院既認朱峻德部分無法證明被告犯罪，而不另為無罪諭知，則各該併案自應退回，由檢察官另為處理。
㈢、公訴意旨又以：被告李泰河因見戍陽公司就所為不實交易無法合法取得進項憑證以扣抵稅額，致滯欠87年10月、12月及88年2 月營業稅（含滯納金）共計3,603,221 元，為求繼續對外營業，其乃自88年3 月間起，利用增標公司發票移作戍陽公司對外營業開立之發票，以不正當方法漏報銷售額5,704,617 元，藉以幫助戌陽公司逃漏稅捐285,234 元。嗣高雄市稅捐稽徵處函令戌陽公司自88年7 月1 日停止營業，並制止戌陽公司繼續使用增標公司發票，被告李泰河置之不理，並自88年10月間起，將輔弼公司發票移作戍陽公司使用，以不正當方法漏報銷售額14,318,687元，藉以幫助戍陽公司逃漏稅捐715,934 元云云。惟戍陽公司自87年12月17日起係由戴明嬿擔任董事，被告係自88年8 月28日始擔任董事；而增標公司於87年11月18日設立後係由紀廷璜擔任董事，被告李泰河係自88年9 月8 日始擔任董事；至於輔弼公司自88 年8月12日起係由陳昭文擔任董事，有該公司相關變更登記資料可稽（另放卷外）。被告李泰河並非戍陽公司移用增標公司（88年3 月至88年7 月）、輔弼公司（88年10月）期間內各該公司之負責人，且係由增標公司董事紀廷璜、輔弼公司董事陳昭文領用發票，已如上述。被告李泰河於各該公司移用發票期間，均欠缺公司負責人及商業負責人身分，究竟如何與各該公司負責人為犯意聯絡或行為分擔，卷內亦無相關憑據，公訴人認為被告李泰河應論以稅捐稽徵法第47條第1 項（起訴漏引）、第41條、第43條、商業會計法第71條第1 款及行使業務登載不實文書等罪，自有未合。此部分因公訴意旨認與被告李泰河前揭以虛開發票逃漏稅捐及詐領保險金未遂等經論罪科刑部分，具有裁判上一罪之牽連犯及連續犯關係，爰不另為無罪之諭知。原審就此部分認公訴意旨所指被告犯行不能證明，固非無見，惟其就此部分另為無罪之諭知則有未合，亦應由本院予以撤銷而不另為無罪之諭知。
八、同案被告陳契安部分，業經撤回上訴確定，不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、86年6 月27日修正之公司法第9 條第3 項、84年5 月19日修正之商業會計法第71條第1 款，稅捐稽徵法（修正後）第47條第1 項第1 款、第41條、第43條第1 項，刑法第2
條第1 項前段、第28條、第216 條、第215 條、第339 條第3 項、第1 項，修正前刑法第31條第1 項、第55條、第56條、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，刑事妥速審判法第7 條、第13條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1 項、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 20 日刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 簡志瑩
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 6 月 21 日書記官 周青玉
附錄本件判決論罪科刑法條
88年6 月25日之公司法第9 條第3 項：
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。
84年5 月19日之商業會計法第71條第1 款：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣150,000元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
稅捐稽徵法第41條：
納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60,000元以下罰金。
稅捐稽徵法第43條第1 項：
教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣60,000元以下罰金。
稅捐稽徵法第47條
本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處刑罰之規定，於下列之人適用之：
一、公司法規定之公司負責人。
二、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。
三、商業登記法規定之商業負責人。
四、其他非法人團體之代表人或管理人。
前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準。
刑法第215 條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
刑法第216 條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339 條第1 項、第3 項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。
前2 項之未遂犯罰之。