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臺灣高等法院 高雄分院101年度上易字第31號

關鍵資訊

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 101年度上易字第31號上　訴　人 即　被　告　陳弘雄 選任辯護人　趙家光律師 上列上訴人因背信案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第823 號中華民國100 年12月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第19147 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 陳弘雄犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年。 其他被訴背信罪部分，無罪。 事 實 一、陳弘雄係偕蘊企業有限公司、允聯企業有限公司（以下簡稱偕蘊公司、允聯公司，均址設高雄市○○區○○路60號8 樓，偕蘊公司登記負責人為黃姿華、允聯公司登記負責人為黃慶鴻，黃慶鴻與黃姿華為父女關係，上開2 公司之實際負責人均為黃慶鴻）之業務員，負責業務接洽及營收款項催收工作，為從事業務之人。緣偕蘊公司自民國98年6 月起，轉承作永青營造工程股份有限公司（以下簡稱永青公司）所承攬奇美電子八廠土建工程中之PS及泡沫水泥等項材料供給、施作等工程，偕蘊公司與永青公司就上開工程之業務接洽與營收款項催收工作，均由陳弘雄負責，99年1 月間偕蘊公司因年關將近、融資需要，黃慶鴻希望能向永青公司預支未到期之工程款，遂指示黃姿華將偕蘊公司之大、小章交由陳弘雄向永青公司協商預支工程款事宜。陳弘雄與永青公司協商後，經永青公司負責人曾國進同意預支第2 期工程款中之250 萬元予偕蘊公司，由陳弘雄於99年2 月10日向永青公司取得該公司簽發之共250 萬元支票3 張（票載發票日均為99年3 月25日，支票號碼分別為：HQ0000000 、HQ0000000 、HQ0000000 ，票面金額分別為50萬元、100 萬元、100 萬元）。詎料陳弘雄明知該250 萬元之3 張支票為其業務上持有之物，竟意圖為自己不法之所有，竟基於侵占其業務上所持有之物之犯意聯絡，未將上開3 張支票交回偕蘊公司，而由陳弘雄向永青公司要求將該3 張支票取消禁止背書轉讓，再將其中票面金額為50萬元支票1 張持向不知情之陳幼蕙調現50萬元，其他2 張面額各100 萬元支票則交由不知情之劉子鵬於99年3 月25日以昌泰企業行設於臺灣中小企業銀行（以下簡稱臺灣企銀）鳳山分行帳號00000000000 號帳戶兌現，而以變易持有為所有之意思，將上開250 萬元工程款侵占入己。嗣偕蘊公司因見永青公司遲未給付工程款，向永青公司催討，經永青公司告知已交付陳弘雄，並將陳弘雄請求取消上開3 張支票「禁止背書轉讓」記載之切結書及支票簽回聯傳真予偕蘊公司後，偕蘊公司遂要求陳弘雄繳回帳款，惟遭陳弘雄以該筆款項係允聯公司應給付昌泰企業行之居間報酬為由拒絕，偕蘊公司始查悉上情。 二、案經偕蘊公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面（證據能力之判斷）： 按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之證據資料屬於被告陳弘雄以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，且均經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定事實之證據。 貳、有罪部分： 一、訊據上訴人即被告陳弘雄（下稱被告）固坦認偕蘊公司自98年6 月起，轉承作永青公司所承攬奇美電子八廠土建工程中之PS及泡沫水泥等材料供給、施作等工程，伊負責業務接洽與營收款項催收工作；並將其於99年2 月10日向永青公司取得之3 張共250 萬元支票，先持其中面額50萬元支票向陳幼蕙調現50萬元後，連同另2 張面額共200 萬元支票交予劉子鵬等情，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊與允聯公司、偕蘊公司屬業務合作關係，是按件計酬，伊因經劉子鵬介紹達信科技股份有限公司（下稱達信公司）工程予允聯公司，得允聯公司負責人黃慶鴻承諾以工程價差為報酬，而允聯公司與偕蘊公司負責人相同，伊乃以上開支票抵充達信公司應付之工程報酬，並無侵占犯意云云。 二、經查： ㈠被告為偕蘊公司、允聯公司（偕蘊公司、允聯公司，均址設高雄市○○區○○路60號8 樓，偕蘊公司登記負責人為黃姿華、允聯公司登記負責人為黃慶鴻，黃慶鴻與黃姿華為父女關係，上開2 公司之實際負責人均為黃慶鴻）之業務人員，負責業務接洽及營收款項催收工作，為從事業務之人；偕蘊公司自98年6 月起，轉承作永青公司所承攬奇美電子八廠土建工程中之PS及泡沫水泥等項材料供給、施作等工程之業務接洽與營收款項催收工作，均由被告負責等情，業據被告於原審供稱：伊與偕蘊公司、允聯公司都是業務合作關係，一開始只跟允聯公司有合作關係，後來因為承攬永青工程，允聯公司被假扣押，工程後段改跟偕蘊公司簽約，伊才跟偕蘊公司有關係，對外伊是總經理，替允聯承攬、接洽工程，還有部分催收工程款，催收部分若係比較難收或有瑕疵才由伊出面，伊以偕蘊名義跟永青簽訂的「奇美電子八廠土建工程PS及泡沫水泥」工程，均是伊出面請款、收款；伊於偕蘊公司、允聯公司2 公司之報酬是按件計酬，伊與黃慶鴻議定原則上以承攬工程總價之百分之5 計酬等語（見原審卷第169 頁正、反面），核與證人黃慶鴻於原審證稱：被告於96、97年間在允聯公司任職，他的薪資是抽成，按件計酬，1%至5%，依照案子的利潤支付，被告的工作是業務，他從外面洽 談工程拿到公司，公司再判定是否要做，就永青公司部分他說他要負責，所以永青公司的工程款都是被告在收等語（見原審卷第64至65頁），證人黃姿華於原審證述：伊是偕蘊公司之負責人，伊負責該公司財務部分，偕蘊公司實際營運負責人為黃慶鴻，偕蘊公司承包「奇美電子八廠土建工程PS及泡沫水泥」工程之請款工作都是透過被告，財務會把欲請款金額資料先作好，有時會先以書面資料傳真給永青公司，若遇到困難，會請被告親自跑一趟，好讓款項盡快催出來，被告於偕蘊公司也是負責業務，但偕蘊公司是最近才開始有接工程，因此被告負責的只有永青公司的案子等語（見原審卷第119 頁），及證人即永青公司負責人曾國進於原審證稱：偕蘊公司施作伊公司承攬奇美電子泡沫水泥防水工程是由被告與伊公司議價，被告是偕蘊公司指派跟伊等接洽的業務，該工程的工程款計價是經過工地核定施作數量，再給被告或偕蘊公司負責人等語（見原審卷第75頁）大致相符，並有財團法人金融聯合徵信中心偕蘊公司、允聯公司董監事及經理人名單2 紙（見臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第19147 號卷《下稱偵查卷》第108 、109 頁）、陳弘雄名片及陳弘雄之98年2 月、6 月勞工退休金計算名冊（雇主提繳）、永青營造工程股份有限公司泡沫水泥防水工程合約書、防水工程合約書、PS板買賣合約書各1 份（見偵查卷第18至26、30至33、34至57頁）附卷可稽，堪以認定。 ㈡99年1 月間偕蘊公司因年關將近、融資需要，黃慶鴻希望能向永青公司預支尚未到期之工程款，遂指示黃姿華於99年1 月間將偕蘊公司之大小章交由被告向永青公司協商預支工程款事宜，被告與永青公司協商後，經永青公司負責人曾國進同意預支第2 期工程款中之250 萬元予偕蘊公司，由被告於99年2 月10日向永青公司取得該公司簽發之共250 萬元支票3 張（票載發票日均為99年3 月25日，支票號碼分別為：HQ0000000 、HQ0000000 、HQ0000000 ，票面金額分別為50萬元、100 萬元、100 萬元），被告未將上開3 張支票交回偕蘊公司，而將其業務上持有之共250 萬元支票，先向永青公司要求將該3 張支票取消禁止背書轉讓，再將其中票面金額為50萬元支票1 張持向陳幼蕙調現50萬元，復將其他面額各100 萬元支票2 張交由劉子鵬於99年3 月25日以昌泰企業行設於臺灣企銀鳳山分行帳號00000000000 號帳戶兌現，並於翌日提領一空；嗣偕蘊公司因見永青公司遲未給付工程款，向永青公司催討，經永青公司告知已交付工程款250 萬元支票3 張予被告，並將被告請求取消上開3 張支票「禁止背書轉讓」記載之切結書及支票簽回聯傳真予偕蘊公司後，偕蘊公司遂要求被告繳回帳款，惟遭被告以該筆款項係允聯公司應給付昌泰企業行之居間報酬為由拒絕等情，業經被告於原審供述：99年2 月10日伊向永青公司領取250 萬元，係1 月間黃慶鴻請黃姿華將公司大小章交給伊，因當時年關將近，公司希望伊跟永青公司談借支部分，因請款流程沒有完成，一定要以借支方式，經永青公司大老闆即曾國進之兄長答應後，才有借支的動作，當時向永青公司借支工程款250 萬元是伊提議，當時偕蘊公司可以向永青公司請款450 幾萬元，伊有要求永青公司塗銷支票上的禁止背書轉讓，伊拿到3 張支票後，將此筆款項支付給劉子鵬，50萬元現金是伊跟永青公司董事長夫人陳幼蕙調現等語在卷（見原審卷第170 頁背面至172 頁），核與證人黃慶鴻於偵查中證稱：伊不知道被告去領永青的工程款等語（見偵查卷第128 頁），於原審證稱：被告向永青公司領250 萬元之請款日還沒到，照程序不能給，被告到現場向永青公司的人表示先讓伊等領款以支付過年前的員工薪資等語（見原審卷第70頁背面至71頁背面），及證人黃姿華於原審證稱：伊公司於99年1 月份時由於財務緊迫，一直想把永青公司之款項催出來，因被告向伊表示萬一永青公司臨時打電話給伊，若他在外面，就不用再跑回公司，可以直接去永青公司領支票，故要求伊把印章交給他方便領款等語（見原審卷第120 頁），證人曾國進於原審證稱：伊是永青公司之法定代理人，當時偕蘊公司由被告與伊公司議價，因被告是偕蘊公司跟伊公司接洽的業務，計價是經過工地核定施作的數量再給被告或負責人，在承作奇美工程的階段，偕蘊公司幾乎都是被告在處理請款；99年2 月10日被告向伊公司領取250 萬元是工程款，是因為當時剛好要過年，被告有提出要求，經公司同意先讓他領，但票期不變，被告說公司需要這筆款項等語（見原審卷第75至76頁）大致相符，並有99年2 月10日陳弘雄以「偕蘊公司」、「黃姿華」、「陳弘雄」名義，向永青公司表示「茲因本公司資金運用週轉需要」為由，要求取消貨款支票（支票號碼HQ0000000 ＄500,000 、HQ0000000 ＄1,000,000 、HQ0000000 ＄1,000,000 ）「禁止背書轉讓」字樣之切結書1 紙（見偵查卷第28頁）、日期為99年2 月10日支票簽回聯3 紙（見偵查卷第27頁）、99年2 月12日劉子鵬以昌泰企業行代表人名義出具之「收據」影本2 紙（見偵查卷第92、93頁）、臺灣中小企業銀行鳳山分行99年10月4 日99鳳山字第0472號函文表示「永青公司簽發到期日99年3 月25日票號HQ0000000 ～97號2 張，面額均100 萬元之支票，係由本分行活期存款000-00-000000 帳號，戶名陳雅芬（即昌泰企業行）（統一編號Ｚ000000000、00000000）於99年3 月25日提示付款」1 紙及 支票正反面影本各1 紙（見偵查卷第176 至177 頁）、及戶名「昌泰企業行」之臺灣企銀帳號00000000000 號帳戶存摺內頁影本1 紙（見偵查卷第133 頁）、偕蘊公司於99年5 月3 日寄給被告之存證信函影本1 份（見偵查卷第4 至7 頁）及被告於99年5 月15日寄給黃慶鴻之存證信函影本1 份（見偵查卷第94至96頁）等在卷為憑。則被告確實將其業務上持有上開永青公司開立用以預支偕蘊公司貨款之面額250 萬元支票3 紙，未交予偕蘊公司而挪供己用，至為明確。 ㈢被告雖以前揭情詞置辯，惟查： ⒈達信公司（於99年8 月2 日更名為明基材料股份有限公司，下稱明基公司）計畫在臺南科學工業園區設廠，向力特公司承租臺南科學工業園區之廠房，由於廠房老舊、地板損毀，為鋪設環氧樹脂耐磨地板及架構無塵室，於99年1 月間有意招攬專業廠商施作，被告向黃慶鴻稱其經由中間人介紹，招攬到達信科技公司之南科分公司無塵室內及外園區地板修繕與天花板鋼樑防火噴塗工程（下簡稱達信公司工程），必須支付仲介佣金給中間人，並要求無塵室工程以550 元/ ㎡、CUB 工程500 元/ ㎡、倉庫地板工程500 元/ ㎡計價，以得標超過之工程款做為仲介佣金，經黃慶鴻於99年1 月30日同意以得標之價差作為佣金，並與被告約定「差價付款依達信付款期條件支付」後，被告再於99年2 月1 日以自己為允聯公司代表人名義與劉子鵬獨資經營之「昌泰公司」（協議書之當事人為「昌泰公司」，登記商號名稱為「昌泰企業行」）簽訂協議書，約定給付上開工程價差予昌泰公司。允聯公司最後以無塵室工程840 元/ ㎡、CUB 工程782 元/ ㎡、倉庫地板工程782 元/ ㎡得標，於99年3 月10日與達信公司簽約，至99年3 月29日允聯公司始向達信公司請領第一期工程款等情，業經證人黃慶鴻於原審證述無誤（原審卷第72-73 頁），並有「達信科技南科廠Eopxy 資料施工範圍」表、允聯公司之工程請款單各1 紙（見偵查卷第97、98頁）、「達信科技股份有限公司南科分公司無塵室內及外園區地板修繕及天花板鋼樑防火噴塗工程勞務承攬合約」影本1 份（見偵查卷第103 至106 頁）、允聯公司傳真給達信公司之「環氧樹脂耐磨地平工程（6mm ）施工計畫書」、允聯公司簡介、高雄市政府營利事業登記證、【6mm 環氧樹脂耐磨地坪～施工概述】、防水工程實績表、大型工程實績表各1 份（見偵查卷第219 至256 頁）、被告與劉子鵬簽訂之協議書1 紙（見偵查卷第91頁）、改制前高雄縣政府99年11月17日府建工字第0990277576號函檢送之昌泰企業行歷次商業登記抄本及申請文件影本共2 份（見偵查卷第192 至215 頁）附卷可稽，固堪認定。 ⒉惟黃慶鴻承諾給付允聯公司承攬達信公司工程差價佣金予中間人，應依達信公司付款時程而支付之情，亦經證人黃慶鴻於原審證述：「必需是指達信公司何時付款給伊公司，伊公司才付款給被告」等語明確（見原審卷第66至67頁），並有卷內達信科技南科廠Eopxy 資料施工範圍，黃慶鴻與被告於99年1 月30日共同簽認之「差價付款依達信付款期條件支付」字樣在卷可憑（見偵查卷第87頁）。惟上開達信公司與允聯公司係於99年3 月10日始行簽約，此有達信公司南科分公司無塵室內及外園區地板修繕及天花板鋼樑防火噴塗工程勞務承攬合約在卷可查（見偵卷第103-106 頁），而允聯公司向達信公司請領工程款之日期為99年3 月29日，亦有工程請款單影本在卷可查（見偵查卷第98頁），達信公司之發票日期為99年4 月23日、付款日則為99年9 月25日，亦有證人鍾政麟於原審所提出之支出申請單（見原審卷第124 頁），可見達信公司係至99年9 月25日始行支付工程款予允聯公司，在此之前被告或其中間人根本無權向允聯公司要求支付佣金，惟被告竟於99年2 月10日取得上開永青公司所簽發之3 紙支票後，先持其中面額50萬元之支票向陳幼蕙調現，復於99年3 月25日將其中面額100 萬元支票2 紙交予中間人劉子鵬兌現，已如上述，自有不法所有之意圖至明。 ⒊被告雖辯稱上開工程是伊經由劉子鵬（被告之小舅子）居間介紹而得以承攬云云，並舉證人王明華、劉子鵬為證。然查，證人王明華於原審審理時證稱：99年1 、2 月份，因為當時市場有傳出訊息表示達信公司要建廠，所以伊把該訊息告訴被告，他們公司可以去接洽業務，伊忘記有無告訴劉子鵬，伊沒有說可以去找誰；伊知道陳弘雄跟劉子鵬在同公司，伊知道他們是在允聯公司；伊知道劉子鵬一直都跟陳弘雄在工作，但不清楚在哪裡及作什麼；伊跟陳弘雄較熟，伊介紹該工程沒有得到任何好處，完全是互通訊息，伊不清楚劉子鵬有介紹陳弘雄該案子，劉子鵬也沒有將他分到的佣金給伊；伊不知道劉子鵬自己有經營一家企業行，知道劉子鵬與陳弘雄是小舅子與姊夫的關係；伊對昌泰企業行有印象，陳弘雄有跟伊提起等語（見原審卷第80至84頁），與證人劉子鵬於原審審理時證稱：被告是伊前姊夫，大概於1 月初在伊等大樓底下的小吃部，因為伊等跟王明華是鄰居，有時會在該處吃飯、喝酒、聊天，剛好聽到他提及達信公司有環氧樹脂的工程，當時被告在場，王明華主要提及他們有這個需要，知道伊等有在做這方面的工程，故問伊等有無意願接洽等語（見原審卷第85頁背面），可知證人王明華係證述其僅告知被告達信公司欲建廠之訊息，未提供聯絡管道，且其不知劉子鵬在作何種工作，而證人劉子鵬卻證述王明華係提及達信公司有環氧樹脂之工程需求，知道其有在做這方面工程，其2 人所證述談話情節有所不符，真實性已非無疑。再者，由證人劉子鵬於原審審理時證稱：伊平常作一些政府採購工程，屬人力派遣或勞務工程，也有在地檢署總務承攬送公文、派遣工友之工程，「昌泰企業行」業務範圍專門於勞務及人力派遣，昌泰企業行沒有施作過達信公司類似工程，伊參與達信工程之監工是督促人力；當時王明華在小吃部告訴伊達信公司工程的訊息，他說達信公司在南科要做環氧樹脂的工程，後來伊跟陳弘雄一起去接洽，大部分是陳弘雄去談；伊出面的時候是比較後段，伊記得是1 月下旬要看施作範圍的場地，及跟臺北視訊議價，視訊議價也是由陳弘雄負責，伊在旁邊陪他，去看現場時，達信公司只派1 個力特公司員工帶伊等去看，因為他們是跟力特公司承租廠房，當時也是由陳弘雄代表公司接洽，他負責接洽業務，伊也有去看現場，伊自己沒有單獨或直接與達信公司有任何接洽，伊沒有與允聯公司除陳弘雄以外的任何人接洽過該案；陳弘雄於99年2 月12日過年前給伊錢，當時已先施作，達信公司要求先施作，之後再補合約，先做環氧樹脂地板，2 月8 日4 、5 、6 、7 樓的環氧樹脂地板都已完工，是允聯公司派技術人員去做的，不是伊人力派遣，伊有進廠是去從頭看到尾，幫他們拿鐵鎚、斧頭及機器刨除地板等語（見原審卷第86頁背面至90頁、91頁），可知證人劉子鵬並無專業能力居間仲介本件達信公司工程，本件應係由被告代表允聯公司與達信公司洽商承攬。則本件允聯公司承攬達信公司南科分公司無塵室內及外圍地板修繕工程，係被告自己向達信公司接洽而取得，劉子鵬僅居於配合被告之角色，被告並無理由將自己努力所得讓由劉子鵬平白無故獲取全部利益，又被告自承伊未告訴黃慶鴻，伊與劉子鵬私下簽立協議書之事一語（見原審卷第173 頁），則被告私下與劉子鵬簽立協議書，並於99年2 月12日擅自將上開永青公司所交付預支給偕蘊公司之250 萬元工程款交予劉子鵬，充作允聯公司應支付之差價佣金，顯係藉此巧立名目，意圖為自己不法之所有，而為業務侵占行為，衡以被告自承伊於98年底、99年初經濟尚有困難，伊自己經營之全明新公司倒閉，結束運作，當時伊積欠約1 、2 百萬元（見原審卷第177 頁），足見被告有侵占此款項之動機。 ⒋況永青公司將「奇美電子八廠土建新建工程」中之上開工程發包予偕蘊公司施作，契約當事人均為永青公司與偕蘊公司，有98年10月「泡沫水泥防水工程合約書」、98年7 月「防水工程合約書」、98年8 月「PS板買賣合約書」各1 份（見偵查卷第18至26頁），偕蘊公司既然為契約當事人，依合約之約定，永青公司給付工程款之對象自應為偕蘊公司，被告以偕蘊公司之業務人員身分，代表偕蘊公司向永青公司借支領得工程款250 萬元之支票，自屬其業務上持有之物。惟偕蘊公司與允聯公司實際負責人雖均為黃慶鴻，然在法律上此2 公司為不同之法人格主體，更不容被告以將應交付予偕蘊公司之預收貨款，抵付允聯公司應付之佣金，至為灼然。亦即被告收取偕蘊公司預付貨款本應返還偕蘊公司，要不得擅自用以抵充允聯公司應付佣金，自無所謂暫時挪用僅獲得短暫期間利益之情形，被告既同時為偕蘊、允聯公司各自接洽業務，更不得諉為不知。 ⒌從而，被告前開所辯並不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 三、查被告為偕蘊公司之業務人員，負責代表偕蘊公司向永青公司催收工程款，係從事業務之人，其將業務上持有之250 萬元支票侵占為己有，核其所為，係犯刑法第336 第2 項業務侵占罪。起訴意旨雖僅論以被告向黃慶鴻佯稱係伊主動招攬達信公司工程，並假託他人介紹，刻意抬高佣金費用，使黃慶鴻允諾支付差價傭金部分，涉犯刑法背信罪嫌（此部分應為無罪之諭知，詳下述），惟其起訴事實亦載明被告將上開永青公司預付貨款支票挪作允聯公司應付佣金之侵占犯罪事實，雖漏引刑法第336 條第2 項業務侵占罪之法條（實則上開招攬達信公司工程所涉背信部分，與侵占永青公司預付貨款部分之犯罪事實，各自獨立並無任何裁判上一罪關係，充其量僅係被告以招攬達信公司工程應得佣金，作為侵占永青公司貨款之辯詞而已，起訴意旨未予區別，並另論以業務侵占罪，尚有誤解），本院仍得予以審究。 四、原審據以論罪科刑固非無見，惟查本案起訴事實中關於被告向黃慶鴻佯稱係伊主動招攬達信公司工程，使黃慶鴻允諾支付差價傭金，涉犯刑法背信罪嫌部分，應為無罪之諭知（詳下述），而起訴事實所載被告將上開永青公司預付貨款支票挪作允聯公司應付佣金之犯罪事實，始應論以業務侵占罪，已如上述，且上開招攬達信公司工程所涉背信部分，與侵占永青公司預付貨款部分之犯罪事實，各自獨立並無任何裁判上一罪關係，原判決未詳加區辨，將不同之犯罪事實，混同論以同一之業務侵占罪，尚有違誤，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。 五、本院審酌被告為偕蘊公司之業務人員，受偕蘊公司負責人黃慶鴻、黃姿華委託，向永青公司借支工程款，竟罔顧信賴關係，利用其業務上之機會，巧立名目侵占偕蘊公司之工程款250 萬元，致偕蘊公司受有財產上損害非輕，且迄今未與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 叁、無罪部分 一、公訴意旨另略以，達信科技公司計畫在臺南科學工業園區設廠，向力特光電科技股份有限公司（下稱力特公司）承租臺南科學工業園區之廠房，由於廠房老舊、地板損毀，為鋪設環氧樹脂耐磨地板及架構無塵室，有意招攬專業廠商負責施作，惟因對南部地區之廠商不熟悉，除透過力特公司介紹外，另在網路上搜索業界知名公司即允聯公司參與競標，由明基材料公司南科建廠小組成員鍾政麟主動致電允聯公司，被告陳弘雄知悉此事後，本應上報負責人黃慶鴻權理，竟意圖為自己不法之利益，故意隱瞞內情，向黃慶鴻佯稱其主動招攬到達信科技公司之南科分公司無塵室內及外園區地板修繕與天花板鋼樑防火噴塗工程，且該工程係昌泰企業行（名義負責人係陳弘雄妻舅之前妻陳雅芬，實際負責人係陳弘雄妻舅劉子鵬）居間介紹，必須支付仲介費用給昌泰企業行，並要求無塵室工程以新台幣（下同）550 元/ ㎡、CUB 工程500 元/ ㎡、倉庫地板工程500 元/ ㎡計價，超過之工程款做為仲介佣金，陳弘雄復於99年2 月1 日與劉子鵬簽訂協議書，而允聯公司最後以無塵室工程840 元/ ㎡、CUB 工程782 元/ ㎡、倉庫地板工程782 元/ ㎡得標，於99年3 月10日簽約，於99年3 月29日請領第一期工程款，按照陳弘雄與黃慶鴻之約定，必須向達信科技公司請領工程款後，方支付各期佣金給昌泰企業行。詎料99年3 月10日允聯公司與達信科技公司正式簽約前之99年2 月10日，陳弘雄即利用其業務執掌，向永青公司領取偕蘊公司第2 期工程款中之250 萬元，未依職務繳回公司，反而挪作允聯公司支付給昌泰企業行之佣金，致年關之際偕蘊公司可票貼周轉之資金短缺，而生損害於偕蘊公司，因認被告另涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。按（舊）刑法第366 條之背信罪，必須違背任務之行為係為圖取不法利益，或圖加不法損害之手段，始得成立。至該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益一語，原指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言。如果在法律上可得主張之權利，即屬正當利益，雖以非法方法使其實現，僅屬於手段不法，無構成背信罪之餘地，最高法院21年上字第1574號著有判例可資參照。 三、檢察官認被告涉有前開背信罪嫌，係以告訴人偕蘊公司代表人黃姿華之指訴、證人黃慶鴻、鍾政麟、劉子鵬、陳雅芬之證供，暨佣金協議書、永青公司工程支票簽收單、達信公司南科分公司無塵室內及外園區地板修繕及天花板鋼樑防火噴塗工程勞務承攬合約、中華郵政掛號郵件收件回執1 份及被告戶籍資料等為其主要論據。訊據被告固供承，伊向黃慶鴻表示其主動招攬到前揭達信公司工程，因該工程係由中間人居間介紹，必須支付仲介費用給中間人，並要求無塵室工程以550 元/ ㎡、CUB 工程500 元/ ㎡、倉庫地板工程500 元/ ㎡計價，超過之工程款做為仲介佣金之事實，惟堅決否認有何背信罪嫌，辯稱：伊與允聯公司、偕蘊公司屬業務合作關係，是按件計酬，本件達信公司之工程係劉子鵬於98年12月間告訴伊，並提供伊相關人員之資料後，伊因而得與達信公司人員接洽議價，第1 次劉子鵬有跟伊一起去作簡報，第2 次之後他跟伊去看現場施工配合；工程款價差是經過允聯公司負責人黃慶鴻事先同意，簽名確認，伊將上開250 萬元交予劉子鵬係支付允聯公司本應支付之佣金；本件達信公司工程之業務來源，並非達信公司主動找上允聯公司，係經由外力介紹開發等語。 四、經查： ㈠被告任職允聯公司業務人員，並無底薪，係以按件計酬方式計算報酬，業經證人黃慶鴻即允聯公司實際負責人證述如前。而被告向黃慶鴻表示其主動招攬到達信公司工程，因該工程係由中間人居間介紹，必須支付仲介費用給中間人，並要求無塵室工程以550 元/ ㎡、CUB 工程500 元/ ㎡、倉庫地板工程500 元/ ㎡計價，超過之工程款做為仲介佣金，並得黃慶鴻之允諾，亦經證人黃慶鴻證述明確（見偵卷第128 頁），是以被告因報告承攬達信公司工程機會，已得黃慶鴻之同意以該工程價差作為報酬。檢察官雖認被告係向黃慶鴻佯稱伊主動招攬達信公司工程，並假託他人介紹，刻意抬高佣金費用，使黃慶鴻允諾支付差價傭金云云，惟被告經檢察官以背信罪嫌提起公訴後，證人黃慶鴻於本院審理中仍始終認定達信公司工程確為被告招攬（見本院卷第70頁），顯見黃慶鴻對於該工程來源，究係被告招攬或他人介紹，甚至係先由達信公司告知承攬機會，並不關心，此由證人黃慶鴻於原審亦證稱：「我只顧慮我的權益，我做550 元（按即承作單價），錢進來後，我再退多少錢就好」（原審卷第73頁）等語，可見黃慶鴻亦未因檢察官認定被告係刻意抬高佣金費用，而不願支付被告上開已約定之達信公司工程佣金，其重點僅在於上開佣金應於達信公司支付工程款後支付而已。再遍查卷證，證人黃姿華即偕蘊公司代表人、黃慶鴻始終未為質疑被告所為係背信行為之相關主張，而本案偕蘊公司告訴意旨亦僅在於被告侵占上開永青公司預付貨款支票而已（見偵卷第69-70 頁），而刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，其任務內容，本應探究當事人間之真意，不能憑空推測。是以被告縱有佯稱伊主動招攬達信公司工程，並假託他人介紹之情節，然並非黃慶鴻本人所欲深究，自不得任意逾越或擬制其本人之意思，而認定屬違背任務之行為。況檢察官認被告係藉假藉中間人刻意抬高佣金費用，惟有無中間人是否因此即有佣金高低之差異？復其係抬高若干？檢察官更未舉證以實其說，實難採憑。是以本案被告就達信公司工程差價可取得之佣金，本為其在法律上可得主張之權利，即屬正當利益，更非違背任務之行為，依前揭說明，自難以刑法背信罪相繩。 ㈡綜上所述，被告前開所辯，應屬可採，從而檢察官所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，檢察官復未提出其他積極證據足資證明被告有何背信之犯行，被告被訴背信罪自屬不能證明。 五、按法院審判案件認定全部事實是否具有不可分關係之單一性，並不受檢察官起訴或上訴見解之拘束，其以不可分之單一性案件起訴者，法院固可認定係可分之數罪案件而為數罪之諭知；其以可分之數罪案件起訴者，法院亦可認屬不可分之單一性案件而為合一之判決；查起訴事實所載被告招攬達信公司工程所涉背信部分，與其侵占永青公司預付貨款部分之犯罪事實，各自獨立並無任何裁判上一罪關係，已如前述，本院自應認定係可分之數罪案件而為各別之諭知。 六、原審未詳為推求，就被告上開達信公司工程佣金被訴背信罪部分，併為論罪（侵占）科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，並為被告此部分無罪之判決。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第336 條第2 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。 本案經檢察官李靜文到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 5 月 15 日刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗 法 官 邱明弘 法 官 蔡廣昇 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 5 月 15 日書記官 施耀程 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第336 條第2 項 對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。