臺灣高等法院 高雄分院101年度上更(一)字第24號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 102 年 12 月 19 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 101年度上更(一)字第24號上　訴　人
即　被　告　林耕名
選任辯護人　柳聰賢律師
上　訴　人
即　被　告　古榮華
指定辯護人　鍾義律師
上　訴　人
即　被　告　陳國輝
楊申田律師
選任辯護人　吳淑靜律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第1234號於中華民國98年7 月15日之第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第7976號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林耕名、古榮華、陳國輝均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告林耕名自民國87年至95年為屏東縣枋山鄉（下稱枋山鄉）鄉長（現為該鄉公所秘書），被告古榮華為該鄉鄉公所之建設課課長（現已離職），被告陳國輝為該鄉鄉公所建設課技士（亦已離職），均為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員。渠等基於意圖為使「拓基營造工程有限公司（以下簡稱拓基公司）」能藉承包工程而圖取不法之利益之犯意聯絡，及使被告林耕名藉此能博取本次建設之美名再次當選鄉長，先於民國89年2 月之前，在明知屏東縣枋山鄉公所（下稱枋山鄉公所）所主辦之「枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計畫興建統包工程」（下稱統包工程）所在之土地即枋山鄉莿桐腳段199 、201 、202
、204 、205 、207 、208 、210 、212 、213 地號等11筆土地（下統稱系爭土地），均係國有財產局於80年間無償撥用與該鄉公所作特定目的事業用地及部分屬保安林地（即前述207 、208 、210 、212 、213 地號等土地，下稱系爭保安林地），依法不得作為興建及經營觀光旅館等營利使用之公共造產事業，且枋山鄉公所亦無經費興建上述工程，更知枋山鄉公所縱使以借貸之方式獲取上述工程所需經費，亦無清償能力之情況下，仍由被告林耕名與拓基公司之從業人員卓清安、楊逸民達成共識，先由被告林耕名指定古榮華辦理上述工程興建計畫向「內政部鄉鎮創業自立基金（後改為內政部公共造產基金，下稱公共造產基金會）」貸款，並由卓清安、楊逸民（業經檢察官為不起訴處分確定）提供上述工程興建計畫貸款申請所需之相關資料予被告古榮華，被告古榮華彙整製作貸款計畫申請書後，再於89年2 月間，向「屏東縣政府」及內政部公共造產基金會提出貸款新台幣（下同）9 千萬元之申請；屏東縣政府之承辦人員及公共造產基金之審查人員均因未確實審核枋山鄉公所所提出興建計畫之可行性，而誤予以核准，並於89年12月19日，通過此貸款案件。事後，被告林耕名、古榮華、陳國輝為使此一工程能由拓基公司得標承作，即使該公司能確實獲取所有工程預算，明知此一工程並無採統包工程之必要性，竟先假藉邀集專家、學者開會討論並決議採統包之方式招標，以方便日後拓基公司任意提出施工項目及單價，再向屏東縣政府報請核准；又為確保拓基公司得標，再決定採「最有利標」之方式來決標，且明知本件工程之底價金額為8650萬元，依照內政部營建署頒訂之「營造業管理規則（94年10月27日廢止）」第16條之規定，投標廠商須具有「甲等」營造業證書始能承包7500萬元以上之工程，且依政府採購法第56條第3 項之規定，採最有利標之方式決標需報請屏東縣政府核准始能為之；渠等竟仍由被告陳國輝製作「枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計畫興建統包工程」（下稱系爭統包工程）招標須知，先違法放寬承包商之資格為「乙等（即乙級）」以上營造業，使拓基公司得以參與投標，且未向屏東縣政府報請核准，即逕行由被告林耕名選定最有利標之評選委員（包括其本人在內），於90年5 月16日選定由拓基公司得標。渠等更為避免日後拓基公司所提出之相關工程設計圖說、施工項目及單價等會因審查不實而使渠等有相關審核責任，及避免拓基公司之利潤因專業、認真、確實之審查而受影響，遂再將工程之監造工作另行招標，並由邱偉銘（另行簽分偵辦）向鄭增慶（另行偵辦中）所經營之「隆盛工程顧問公司（以下簡稱隆盛公司）」借牌參與投標，並於90年5 月6 日，決議由隆盛公司以200 萬元得標，拓基公司並提供履約保證金20萬元予邱偉銘向枋山鄉公所繳納。拓基公司得標後便於90年5 月25日與枋山鄉公所完成簽約，並由拓基營造借用「顏祿豐建築師事務所」之名義依照合約提出「工程設計預算書」於90年7 月23日送枋山鄉公所審核，枋山鄉公所再送隆盛公司審核，隆盛公司核可後再送請枋山鄉公所核備，枋山鄉公所再於90年10月5 日將定案之工程預算書送屏東縣政府鑑核。事後，拓基公司向屏東縣政府申請旅館之建築執照，但因旅館所在基地枋山鄉○○○段000 地號土地，於80年間無償撥用予枋山鄉公所時，乃作為集貨場使用，依法不得興建旅館，故屏東縣政府遂拒絕核發建築執照。被告林耕名、古榮華、陳國輝至此已明瞭本件工程無法再像申請貸款時，得以興建旅館之名義來蒙混過關，更知本件工程已無法依照申請貸款時所提出之以觀光旅館之營業收入來清償所借貸之9 千萬元，故本應懸崖勒馬，終止與拓基公司之合約，以避免枋山鄉公所及上述基金會之鉅額損失。但為遂行渠等圖利拓基公司之目的，陳國輝遂建議將興建觀光旅館之地點變更為「枋山鄉○○○段000 地號土地」，且旅館名稱變更為「農產展售中心」，被告古榮華及林耕名均核可後，於90年11月21日函知拓基公司，拓基公司便再次以顏祿豐建築師事務所擔任名義上之設計人，向屏東縣政府申請建築執照，於91年4 月8 日核發建築執照。拓基公司於取得建築執照後，再提出修正後之「工程細部設計書圖」予枋山鄉公所及隆盛公司審核，邱偉銘及被告林耕名、古榮華及陳國輝均明知此份工程細部設計書圖有下述浮報情形：
㈠、原欲興建之旅館由3 樓變成2 樓，樓地板放樣面積由原1,920 平方公尺減少為1,012 平方公尺，且室內隔間減少一半，22間客房衛浴空間減項未施作，故模板數量應減少，卻由原來的7,788 平方公尺增加為8,599 平方公尺，浮報811 平方公尺，每平方公尺單價為380 元，計浮報金額為308,180 元，驗收結算金額同浮報金額。
㈡、原工程設計預算書中之一、1 「山明水秀地標」項目之單價，由原760,000 元，增加為868,000 元，浮報金額108,000
元，驗收結算金額同浮報金額。
㈢、原工程設計預算書中之一、2 「藝術景觀牌樓」項目之單價，由原1,880,000 元，增加為1,958,000 元，浮報金額78,
000 元，驗收結算金額同浮報金額。
㈣、原工程設計預算書中之二、4 「泳池廁所整修」項目之單價，由原289,720 元，增加為301,620 元，浮報金額11,900元，驗收結算金額同浮報金額。
㈤、原工程設計預算書中之二、21「機械室機械整理油漆及增設4 §給水設備」項目之單價，由原65,000元，增加為165,00
0 元，浮報10萬元，驗收結算金額同浮報金額。
㈥、原工程設計預算書中之二、22「機械室封口打除室內整理補修及新裝鐵門」項目之單價，由原18,000元，增加為48,000元，浮報金額3 萬元，驗收結算金額同浮報金額。
㈦、原工程設計預算書中之八「假設工程」項目之單價，由原376,000 元，增加為622,620 元，浮報金額為246,620 元，驗收結算金額同浮報金額。
㈧、原工程設計預算書中之三「農產品展售中心—住宿接待所設施」項目中並無編列假設工程，在工程細部設計書圖中卻於三、1 浮報「假設工程」，單價為56萬元，驗收結算金額同浮報金額。
㈨、工程細部設計書圖中之10「2000 PSi混凝土含澆置」之單價為1,850 元，扣除澆置（所謂之澆置，乃指將混凝土運送及灌入施工部位而言）費用通常每立方公尺為100 至200 元，2000 PSi混凝土之單價應為1,650 元，此顯超出通常價格1,400 元，故此項目每立方公尺之單價浮報250 元，共施工45立方公尺，計浮報金額為11,250元，驗收結算金額同浮報金額。
㈩、工程細部設計書圖中之11「3000 PSi混凝土含澆置」之單價為2,100 元，扣除澆置（所謂澆置，乃指將混凝土運送及灌入施工部位而言）費用通常每立方公尺為100 至200 元，3000 PSi混凝土之單價應為1,900 元，此顯超出通常價格1,600 元，故此項目每立方公尺之單價浮報300 元，共施工1,138 立方公尺，計浮報金額為341,400 元，驗收結算金額同浮報金額。
、原工程設計預算書中之五、4 「海馬雕塑組」項目之單價，由原1,691,000 元，增加為1,816,000 元，浮報金額為125,000 元，驗收結算金額同浮報金額。
、原工程設計預算書中之五、33「停車廣場」項目之單價，由原1,080 元，工程細部設計書圖增加為1,350 元，且施工數量由原240 平方公尺增加為480 平方公尺。事後，又變更施工數量為993 平方公尺，計浮報金額為268,110 元，驗收結算金額同浮報金額。
、原工程設計預算書中之六、參、一、14「壁燈60W （全配件）走廊燈」項目之單價，由原800 元，工程細部設計書圖增加為7,600 元，而施工數量由原21套減為16套。但最終施工數量為20套，計浮報金額為136,000 元，驗收結算金額同浮報金額。
、原工程設計預算書中之六、參、一、21「廁所抽風機」項目之單價，由原600 元，工程細部設計書圖增加為1,200 元，而施工數量由原32只減為11只，浮報金額為6,600 元，驗收結算金額同浮報金額。
、原工程設計預算書中之六、參、一、14「冷氣專用插座（全配件）」項目之單價，由原85元，工程細部設計書圖增加為350 元，而施工數量由原34只減為為30只，計浮報金額為7,950 元，驗收結算金額同浮報金額。
、原工程設計預算書中之六、參、一、27「音樂電鈴（含按鈕）」項目之單價，由原450 元，增加為650 元，施工數量為30組，計浮報金額為6,000元，驗收結算金額同浮報金額。
、原工程設計預算書中之六、參、一、29「管線固定另料」項目之單價，由原8,500 元，增加為14,500 元，施工數量為1式，計浮報金額為6,000元，驗收結算金額同浮報金額。
、原工程設計預算書中之六、參、一、30「打鑿工資」項目之單價，由原15,000元，增加為25,000元，施工數量為1 式，計浮報金額為10,000 元，驗收結算金額同浮報金額。
、原工程設計預算書中之六、參、一、33「五金另件」項目之單價，由原22,000元，增加為67,000元，施工數量為1 式，計浮報金額為45,000 元，驗收結算金額同浮報金額。
、原工程設計預算書中之七、2 「地質鑽探費」項目之單價，由原280,000 元，增加為480,000 元，施工數量為1 式，計浮報金額為200,000元，驗收結算金額同浮報金額。
渠等竟仍均予核可。枋山鄉公所於91年5 月16日，將此工程細部設計書送屏東縣政府備查，再於同年6 月13日經由屏東縣政府向內政部中部辦公室申請核撥前述9 千萬元之貸款。屏東縣政府及內政部中部辦公室之承辦人員又再次誤認而准予撥款，渠等遂取得9 千萬元之經費，並於92年1 月28日本件工程完工驗收後，全數之工程款支付予拓基公司。嗣後，本件工程因基地所在未經有償價購及部分土地屬保安林地，致無法取得合法之旅館使用執照，相關設施亦無法以公共造產之名義對外營運，造成閒置至今，嚴重浪費國家公帑9 千萬元，且圖利拓基公司金額總計為260 萬6010元。因認被告林耕名、古榮華、陳國輝共同涉犯貪污治罪條例第6 條第1
項第4 款、同法第4 條第1 項第3 款之公務員圖利罪嫌及建築或經辦公共工程浮報價額罪嫌。
貳、程序方面：
一、起訴書謂被告林耕名、古榮華、陳國輝為避免拓基公司之利潤因專業、認真、確實之審查而受影響，遂再將工程之監造工作另行招標，並由邱偉銘向鄭增慶所經營之隆盛公司牌參與投標，於90年5 月6日 ，決議由隆盛公司以200 萬元得標，拓基公司並提供履約保證金20萬元予邱偉銘向枋山鄉公所繳納等節，係訴追被告等人浮報價額之背景說明，業據公訴人當庭確認，此有準備程序筆錄在卷可憑（見原審卷第327
頁），依刑事訴訟法第273 條第1 項第1 款之規定，本院自應就所確認起訴效力所及之範圍審理，核先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決除以下引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、上訴人即被告（下均稱被告）林耕名、古榮華、陳國輝及選任辯護人於準備程序均表示同意作為證據使用（見本院卷㈠第105 頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
參、實體方面：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有規定。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、53年台上字第2750號、76年台上字第4986號判例參照）。復事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第482 、1831號分別著有判例參照）。二、本件公訴人認被告涉有前開建築或經辦工程浮報價額罪嫌及對於主管事務圖利罪嫌，係以被告林耕名、古榮華、陳國輝之自白，證人即顏祿豐建築師事務所人員陳英良、拓基公司人員鄭朝元、隆盛公司人員邱偉銘、鄭增慶，枋山鄉莿桐腳段15號、20號土地之價購證明、屏東縣枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計劃、財政部國有財產局96年7 月17日之台財產局字第0000000000號函、行政院農業委員會林務局96年7 月9 日林政字第0000000000號函、陳國輝擬具之簽呈、枋山鄉公所90年2 月23日90年山鄉建字第1043號函、90年11月21日山鄉建字第6540號函、91年1 月11日之山鄉建字第0000000000號函等、工程現場照片、系爭統包工程招標須知（含附件）、工程契約書、91年5 月16日之工程細部設計書圖、91年12月13日之修正後設計預算書圖、驗收表、明細表、數量表、拓基公司乙等會員證書、90年11月2 日之工程報告書、內政部營建署中建字第0000000000號函、昀陽營造有限公司於91年12月完工驗收之枋山鄉老人文康活動中心新建工程之驗收表、明細表及數量表等證，為其主要論據。
三、訊據上訴人即被告林耕名、古榮華及陳國輝固坦認確有經辦「屏東縣枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計畫」向內政部公共造產基金會貸款9 千萬元發包予拓基公司，興建系爭統包工程，業已支付工程款8,650 萬元完之事實，惟均堅決否認有固利用職務詐取財物之犯行，被告林耕名辯稱：我核准該計畫時不知道土地上不能蓋觀光旅館，林賢文於90年1 月10日在屏東縣政府函文上簽註之「土地問題尚未解決」的意見，我沒有看到，建築執照的事情是秘書鄭光明在處理，鄭光明沒有向我報告這件事；於90年7 月25日是批示先申請貸款，若內政部否准時，再補建造執照，並無明知無法借貸工程款，仍為拓基公司不法所有之意圖而申請；目前為保安林地的管制已經解編，也已經分期向國有財產局價購，並完成部分招商作業，分期清償貸款本息，未來將來可以朝休閒農場的方向經營，以加速貸款的清償等語；被告古榮華則以：我看到林賢文簽註的意見後，有去問地政科股長林俊，林俊表示可以進行新計畫，才著手辦理之語置辯；被告陳國輝辯陳：依共同投標的規定，投標資格應以承包廠商的承包金額個別認定，不是以全部金額認定，當時不知道土地不能夠建觀光旅館，是要去申請旅館的建築執照時，才知道不能申請，這時才建議變更至枋山鄉○○○段000 號土地依原來舊計畫改建農產品展示中心；我是事後才知道建造執照表㈠未附，申請資料所附的照片是表示有開工，並沒有注意到照片上面註記「飯店」的字樣，照片及打字都是廠商提供的等語。茲因本案事涉新舊計畫重疊、土地屬性、興建建物名稱與計畫不同，且時間迄今已達12年之久，故為便於閱覽及說明本判決理由起見，爰分別就前提事實予認定，再逐一就兩造爭點論斷，核先敘明。
四、前提事實部分：
㈠、被告3 人對於下列人員於案發時為依據法令從事公務之公務員身分，均不爭執，並有88年11月30日枋山鄉民代表會通過制定，於88年12月7 日枋山鄉公所公布之屏東縣枋山鄉公所組織自治條例（見原審97年度訴字第1234號卷一，下稱原審一卷第423 ～424 頁）可資參照，分述如下：
①、被告林耕名於案發時為枋山鄉鄉長，依屏東縣枋山鄉公所組織自治條例第3 條規定，係服務於地方自治團體即枋山鄉，而具有同條所定綜理鄉政，指揮、監督所屬員工及機關之職務權限之公務員。
②、被告古榮華於案發時先後為枋山鄉公所民政課、建設課課長，依屏東縣枋山鄉公所組織自治條例第6 條前段規定，係服務於地方自治團體即枋山鄉，而具有同條例第5 條第1 項第1 款所定掌理一般行政、自治、調解、地政、環保、禮俗宗教、公共造產、教育文化、民防等事項，及同條項第3 款所定掌理土木工程、都市計畫、公共建設交通、觀光、水利、簡易自來水、營建管理、違章建築查報、市場管理、公用事業、小型排水設施、簡易工商登記及二樓以下建築管理、農林漁牧生產、農業推廣、糧食、農產運銷及農情調查等事項，承鄉長之命，辦理各該管業務之職務權限之公務員。
③、被告陳國輝於案發時為枋山鄉公所建設課技士，依屏東縣枋山鄉公所組織自治條例第6 條後段規定，服務於地方自治團體即枋山鄉，而具有同條例第5 條第1 項第3 款所定掌理土木工程、都市計畫、公共建設交通、觀光、水利、簡易自來水、營建管理、違章建築查報、市場管理、公用事業、小型排水設施、簡易工商登記及二樓以下建築管理、農林漁牧生產、農業推廣、糧食、農產運銷及農情調查等事項之職務權限之公務員。
④、鄭光明於案發時為枋山鄉公所秘書，依屏東縣枋山鄉公所組織自治條例第4 條規定，服務於地方自治團體即枋山鄉，而具有同條所定承鄉長之命，處理鄉政，掌理法制、機要、動員、協調、核稿等事項，及同條例第5 條第2 項所定文書、檔案、新聞、庶務、印信、法制、研考、國家賠償、便民服務及不屬各單位事項，由秘書承鄉長之命，指定人員辦理，並指揮監督之之職務權限之公務員。惟鄭光明已於93年1 月3 日死亡，有其戶籍謄本1 紙（見原審一卷第493 頁）附卷可按，合先敘明。
㈡、系爭統包工程用地，依建築執照首頁（見原審四卷第38頁）所載，建築地點為「枋山鄉莿桐腳段189 、190 、192 、
195 、199 、201 、202 、204 、205 、207 、209 、210
、212 等共28筆」，經核屏東縣政府提供上開土地登記謄本28紙（見原審四卷第4 ～31頁），實際上使用土地為枋山鄉莿桐腳段189 、190 、192 、195 、199 、201 、202 、204 、205 、207 、209 、210 、212 、213 、215 、217 、218 、219 、220 、221 、222 、223 、225 、226 、227
、228 、22 9、230 地號共28筆土地，其「使用地類別」均係80年4 月17日變更編定為特定目的事業用地（僅192 地號係80年5 月1 日補辦）。乃枋山鄉公所前提出「臺灣省均衡地方發展方案─枋山鄉楓港地區農村地區遊憩設施暨農地利用計畫」（即舊計畫），經內政部於80年3 月1 日以台內營字第898465號函（見原審三卷第2 ～3 頁）同意該舊計畫，該函附件「枋山鄉楓港地區農村地區遊憩設施暨農地利用計畫書」內含「變更用地土地清冊」1 份（見原審三卷第50～59頁，嗣另補正部分見原審四卷第223 ～224 頁）。經屏東縣政府於80年3 月27日以屏府地用字第37426 號函（見原審一卷第50～53頁）同意變更編定為特定目的事業用地，併說明應補正部分。再經行政院於80年6 月28日以院台財產二字第00000000【字號模糊】號函（見臺灣屏東地方法院檢察署96年度他字第1756號偵查卷宗㈡，下稱他二卷，第38～41頁）准予依該舊計畫無償撥用國有土地67筆，含枋山鄉莿桐腳段199 、201 、202 、204 、205 、207 、208 、209 、210 、212 、213 地號等11筆土地（該函附核准撥用公地清冊缺頁）。並經前臺灣省政府財政廳於80年7 月【模糊】日八十財五字第12852 號函（見他二卷第32～33頁）同意依該舊計畫有償撥用枋山鄉莿桐腳段15、20地號2 筆國省共有土地及說明計價方式。枋山鄉公所即於同年8 月間繳交上開2
筆房地價款，有臺灣省政府收入繳款書各1 紙（見他二卷第36～37頁）附卷可稽。依該舊計畫編定之特定目的事業用地，應按其特定目的事業用地計畫（即舊計畫）使用作遊憩設施用地，有臺灣省屏東縣政府87年10月27日87屏府地用字第18 7563 號函（見他二卷第30～31頁）、臺灣省屏東縣政府88年1 月22日88屏府建觀字第11185 號函（見他二卷第85頁）、行政院環保署88年6 月11日環署綜字第38079 號函（見原審一卷第65～66頁）各1 份附卷可佐，均闡明上開之旨意。
五、被告林耕名、古榮華、陳國輝有無基於意圖為使拓基公司能藉承包工程而圖取不法之利益之犯意聯絡，及使被告林耕名藉此能博取本次建設之美名再次當選鄉長，先於89年2 月之前，在明知枋山鄉公所主辦系爭統包工程所在之系爭土地係無償撥用，其中系爭保安林地，依法不得作為興建及經營觀光旅館等營利使用之公共造產事業？
㈠、首先被告林耕名是否欲以系爭統包工程之建設，藉達其當選鄉長之目的，未經公訴人提出嚴格證明供佐，此部分之公訴意旨，自難謂有據。其次就系爭統包工程貸款案之計畫源起至貸款獲准前，枋山鄉公所各課室會簽意見之過程，論述如後。
㈡、計畫源起：枋山鄉公所前因均衡地方發展方案已完成獲補助工程有旅遊管理中心、農產品展示中心、海水游泳池，但補助經費有限及鄉財源短絀，致無法興建完成辦理營運，遊憩區內設施因而荒廢，甚為可惜，為能早日完成營運擬向內政部申貸創業自立基金，此觀諸「枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計畫」（下稱新計畫）至明（見原審五卷第41～43頁）。可見上開土地完成撥用及部分設施完工後，無法營運，已荒廢多年。迄87年間，經枋山鄉鄉民代表會決議敦促重新規劃前述舊計畫，向公共造產基金會貸款，以公共造產自營方式經營管理等語，有屏東縣枋山鄉鄉民代表會87年7 月3 日山鄉代字第331 號函1 紙（見他二卷第25頁）在卷可憑。枋山鄉公所提出之「屏東縣枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計劃」（即新計畫）略以：
枋山鄉地勢平坦，依山臨海，大部分居民以漁為業，惟漁獲日益減少，亦缺重要工商資源以發展工商業，致形成鄉財源短絀及人口嚴重外流，僅有另謀觀光遊憩事業，以促進鄉內繁榮，充實財源。目前枋公鄉完成遊憩設施包括農產品展售中心、游泳池、管理中心及餐飲中心等設施，分別陸續於82年3 月18日、84年3 月15日、84年2 月16日及88年7 月1 日得建物使用執照。後因補助經費有限及鄉財源短絀，致無法於短期間內興建完成內部設施購置，目前尚未辦理營運，遊憩區內設施荒廢，甚為可惜。為使枋山鄉遊憩區能早日完成營運，故研擬向內政部申貸創業自立基金，配合枋山鄉公所自籌款，以公共造產自營方式，貸款完成以下工程：
①、辦理設計規劃發包，405萬元。
②、旅遊服務及管理中心，500萬元。
③、美化、綠化及公園景觀區，600萬元。
④、停車場，300萬元。
⑤、渡假旅館及相關服務設施，3750萬元。
⑥、公共設施、給水系統、排水系統、管制站，1300萬元。
⑦、野餐烤肉露營區，250萬元。
⑧、乘車觀賞自行車專用道、景觀道路，500萬元。
⑨、室內娛樂卡拉OK、咖啡館，400 萬元。
⑩、大賣場及農產品展示販售中心，500萬元。
⑪、原有設施整修等工程，495 萬元。
預估每年可收入27,352,000元，扣除固定支出每年11,300,000元，按年息2%計算，自91年4 月開始支付本息，預計於105 年6 月可償還全部貸款本息，復有內政部鄉鎮創業自立基金貸款計畫申請書1 份在卷可稽（見法務部南部機動工作組卷，下稱調查站卷一，第118-129 頁）。
枋山鄉公所於87年11月2 日以87年11月2 日山鄉民字第7912號函檢附計畫書，請屏東縣政府核准函轉向內政部公共造產基金會貸款9 千萬元。屏東縣政府審核後以該案土地原係辦理台灣省均衡地方發展方案「枋山鄉楓港地區農村地區遊憩設施暨農地利用計畫」（即舊計畫）用地，該計畫業經內政部及屏東縣政府同意編定為「特定目的事業用地」，應按特定目的事業用地計畫用途使用，並依原計畫內容進行開發，復有上開函文及屏東縣政府88年1 月22日之88屏府建觀字第11185 號函在卷可稽（見調查站卷一第139-140 頁、調查站卷二第323 頁）。
㈢、屏東縣政府會辦層轉之過程
①、屏東縣政府於89年3 月30日審查意見如下：主管目的事業機關建設局觀光課將本案轉請交通部觀光局審核。地政科「經查本案土地已完成撥用」。財政、主計單位無意見。綜合意見：
⑴、本案所擬事業計畫依規定格式訂定。
⑵、本事業計畫設施地點為遊憩設施用地。
⑶、本事業計畫符合地方需要。
⑷、本事業計畫可有效提供民眾遊憩場所，並可增加地方財源。⑸、本事業計畫經該鄉民代表會同意在案。
⑹、本事業計畫民眾使用意願及經濟效益均高，請准納入公共造產事業，准予貸款，以利事業計劃之推行。
②、內政部中部辦公室依交通部觀光局霧峰辦公室審核意見認：⑴、本案土地係依「台灣省均衡地方發展方案枋山鄉楓港地區農村地區遊憩設施暨農地利用計畫」（即舊計畫）變更為「特定目的事業用地」，所送計畫書投資項目是否符合用地容許使用項目之規定，建請先予查明，若非屬容許許可者，建請先辦理用地變更，以茲適法。
⑵、計畫書未有完整規劃內容，應請補充。財務計畫未有消費人口預估之依據，且未針對該開發案與附近地區類似開發計畫案，或已開放營運之遊憩區之競爭力及客層區隔分析，建請加以補述。
⑶、計畫書中說明已完成「旅遊管理中心」、「農產品展售中心」、及「海水游泳池」等設施，應補充完成時間及目前經營、受益情形，俾憑研析是否具有經營之潛力。以上會辦層轉審核之意見，已有89年3 月30日之屏東縣公共造產事業審查意見表及交通部觀光局霧峰辦公室於89年12月4 日之觀霧壹89字第21086 號函、內政部89年12月11日之台89內中民字第0000000 號函可參（見調查站卷一第154 頁、第156-158 頁）。
③、嗣屏東縣枋山鄉公所針對內政部中部辦公室，提出前揭計劃書投資項目是否符合用地容許使用項目之規定疑義乙節，經洽屏東縣政府「地政局有關人員」查證，上開計劃書投資項目應無疑義，此有枋山鄉公所89年12月12日之（89）山鄉民字第7276號函可憑（見調查站卷一第159 頁）。
④、公共造產基金於89年12月19日審議貸款償還能力評估部分認：
⑴、枋山鄉公所興辦公共造產濱海游憩區事業計畫，係承續既有設施加以重新規畫之計畫，預估支出部分，計有每年攤還本金及利息約780 萬元、辦公費約9 萬6 千元、維修費約30萬元、人事費約582 萬4 千元、水電費約48萬元、娛樂稅約10萬元及雜項支出約450 萬元，合計年支出約需1,910 萬元；收入部分計有清潔規費收入約130 萬元、渡假旅館收入約1,248 萬元、停車場收入約26萬元、大賣場營業收入約312 萬元、烤肉露營收入約195 萬元、海水游泳池收入約65萬元、農產品展示販售收入約208 萬元及卡拉OK咖啡餐飲服務收入約520 萬元，合計年收入約有2,735 萬2 千元。上述收支結果，年純收益約有800 多萬元。
⑵、枋山鄉係一南北狹長地形，省道台一線貫穿全線，為通往恆春及台東必經之道，其海岸線景觀以枋山至楓港間最為秀麗（如腹地較為廣闊，防風林密之），可謂得天獨厚，發展可期。
⑶、該計畫所列營運項目與附近擬開發（如東鐵遊樂區）並無重疊，適時兼顧客層考量。
⑷、隨著周遭店家相繼林立及交通部業已著手擬在該事業計畫區規劃「小火車輕軌接駁站」，將必帶動繁榮，可謂遠景可期。
故準此以觀，前述預估，應屬可期，因而同意如數貸借9 千萬元，興建公共造產濱海遊憩區事業，按實際發包數額一次撥付，分15年償還，年息2%，惟應俟相關手續辦理完備後再行辦理撥款。該項貸款應俟工程發包後，檢附開工報告書、建築執照、自籌存款證明書、經費開支明細表、及修正計畫二份（有關預定工作進度應依實際情形予以修正），並填妥貸款借據六份報請內政部審核辦理撥款，經由屏東縣政府函轉知枋山鄉公所，此有公共造產基金委員會89年度第3 次委員會會議紀錄、內政部90年1 月20日之台90內中民字第0000000 號函、屏東縣政府90年2 月2 日之90屏府民行字第15106 號函、內政部96年11月8 日之內授中民字第0000000000號函附之審議會議紀錄各1 份在卷可稽（見公文案卷第5-7 頁、第9-12頁；他字第1756號卷第214 頁、第238-240 頁；原審卷五第27-29 頁）。
㈣、枋山鄉公所各課室會簽意見之過程：屏東縣政府於90年1 月10日以90屏府民行字第5683號函，檢送內政部「公共造產基金及鄉鎮創業自立基金管理委員會」89年度第3 次委員會會議紀錄予枋山鄉公所時，枋山鄉公所財政課長林賢文固簽註「土地問題尚未解決，請承辦課將上述步驟完成後，本課再依採購法規定辦理工程發包乙案」（見公文一卷第9 頁）。至於該簽註意見意涵為何，復據證人林賢文於調詢時證陳：該土地是特定目的事業用地，但本工程包含興建旅館，不符合土地使用編定規則，故要求承辦單位先將旅館用地變更為建築用地等語（見他一卷第111 頁背面至第112 頁）。然觀之林賢文復於前揭公文會簽表示「土地問題尚未解決，請承辦課將上述步驟完成後，本課再依採購法規定辦理工程發包」之語。惟其數日後即於90年2 月20日在枋山鄉公所召開「楓港地區遊憩設施興建計劃莿桐腳段重新規劃興建計劃」工作進行流程討論會議時與會列席時，並未提出「有關解決土地問題再行發包」之意見，此觀諸卷附會議紀錄表及出席者簽名至明（見公文卷一第18-22 頁）。故證人林賢文於函文內簽註之意見，顯與其參與系爭統包工程興建計畫時，竟沈默未積極表達該簽註意見內涵之表現，實屬判若2 人，其詳情如何，亦待釐清。
㈤、針對前開疑義，業據證人林賢文於本院審理時結證稱：我是土地升等考試及格在枋山鄉公所任職，曾經辦理過地政業務，所以知道有保安林地尚未解編的問題，於90年1 月18日時我是擔任財政課長兼建設課長，因90年1 月15日民政課長古榮華先擬「本文已前案收錄知照，文存查。」，而民政課與財政課是平行單位，是否發包應由鄉長決定，民政課長不能指示財政課長辦理發包，所以我才會把這個問題點出來，於90年1 月18日簽註須先解決土地問題，再辦理發包；我簽註意見時，鄉長跟秘書鄭光明都已經在90年1 月15日時核閱蓋章，我補簽之後，並沒有呈送給鄉長批示，根據該函文記載，補簽之意見並沒有呈給鄉長批示；我簽註意見時，公文上面已經有「請影印1 份于本人」及陳國輝的核章。當時有無與同事或課長討論會簽的問題，我已經忘記了，印象中沒有跟鄉長林耕名討論。在準備向內政部公共造產基金會申請貸款前，我與林瓊光有註記保留意見，主要是著眼於未來清償的問題，並沒有提到保安林地尚未解編的問題。我在90年2
月7 日到9 日移轉建設課長的職務給古榮華，90年2 月20日在枋山鄉公所召開「楓港地區遊憩設施興建計劃莿桐腳段重新規劃興建計劃」工作進行流程討論會議時，我有出席，在會議中我沒有提到土地問題沒有解決，工程就不能進行的事，該次會議我是以財政課長的身分與會，所以只有提到規劃設計的重點；我80年10月15日到枋山鄉公所服務的慣例，鄉長的甲章，都是放在秘書那邊，由秘書代為決行等語（見本院卷㈣第6-12頁）。證人林賢文之證詞，核與前揭卷附屏東縣政府90年1 月10日之90屏府民行字第5683號函文，其上古榮華、鄭光明、林耕名簽註核章日期均為90年1 月15日，陳國輝簽註核章日期為90年1 月18日，林賢文上揭意見簽註及核章日期為90年1 月18日之載述吻合，顯見其所述係補行會簽之語，洵屬有據，堪予採信。又系爭統包工程申請貸款時，枋山鄉公所人員不知系爭工程所座落之土地，係保安林地，未經解編及價購，不得申請公共造產之用，亦無法興建旅館，枋山鄉公所人員並未隱匿或提供不實資料予內政部公共造產委員會審查，是直到工程發包後，承包商拓基公司申請建造執照時，始發現不能興建旅館等情，業據該公所代理民政課長林志成於調詢時證陳明確（見調查站卷一第113-115
頁）。足證證人林賢文對於系爭統包工程座落土地屬保安林地，是基於其個人之特別知識經驗，並未與枋山鄉公所內之人員討論等節，自屬有據，堪認為真實。準此，自難以證人林賢文之特別知識經驗所知之事項，於被告林耕名、陳國輝等人閱覽簽註核章後，再行補註之會簽意見，反推被告林耕名、陳國輝日後確實獲悉系爭統包工程座落之土地，尚有系爭保安林地之事實，此對照證人林賢文參與於90年2 月20日在枋山鄉公所召開「楓港地區遊憩設施興建計劃莿桐腳段重新規劃興建計劃」工作進行流程討論會議時列席發言時，並未提出「有關解決土地問題再行發包」之意見，即可得明證（見公文卷一第19-21 頁）。再者，公務員職章加註或，係機關首長基於業務需要得授權相關人員核決文稿，刻製「甲章」（交秘書）核決文稿，復有枋山鄉公所98年3 月3
日之山鄉財字第0000000000號函存卷可佐，復與證人林賢文前揭：我80年10月15日到枋山鄉公所服務的慣例，鄉長的甲章，都是放在秘書那邊，由秘書代為決行等語，不謀而合。益彰顯被告林耕名辯稱：我核准該計畫時不知道土地上不能蓋觀光旅館，林賢文於90年1 月10日在屏東縣政府函文上簽註之「土地問題尚未解決」的意見，我沒有看到，建築執照的事情是秘書鄭光明在處理，鄭光明沒有向我報告這件事等語，洵非子虛，堪予採信。
㈥、被告古榮華於申請貸款前是否知悉系爭統包工程建物座落土地
係保安林地？
①、一般而言，土地登記簿為土地狀況之主要公示方法，且土地經編入保安林者，應在土地登記謄本上有所登載，其土地登記謄本上若未註記為保安林，通常可信賴登記而認為該土地並非保安林。惟本工程之建築執照所示建築地點，即屏東縣枋山鄉○○○段000 地號等28筆土地，於91年間列印之土地登記謄本，其「使用地類別」均登載為特定目的事業用地，「使用區分」均登載為一般農業區，「地目」則登載為原、雜、建、養、旱不等，絲毫未見保安林甚或林地之註記，有上開土地登記謄本28紙（見原審四卷第4 ～31頁）在卷可憑。可見從地政機關所掌理之土地登記簿進行查核，並無法察覺本工程用地有部分編入保安林。則公訴意旨逕認被告3 人於枋山鄉公所申請貸款時知悉本工程用地有部分為保安林而刻意隱匿，即非無疑。
②、被告古榮華固於本院審理時表示曾見聞林賢文簽註之意見（見本院卷㈢第238 頁）。惟參諸前述㈢、③所述，枋山鄉公所曾針對計畫書投資項目「是否符合用地容許使用項目之規定」乙節，經洽屏東縣政府「地政局有關人員」查證，上開計劃書投資項目應無疑義，有枋山鄉公所89年12月12日之（89 ） 山鄉民字第7276號函可憑（見調查站卷一第159 頁）。顯見系爭原屬保安林地之土地，何以於本件貸款申請計畫時，未能察覺之原因，即待研求。準此，觀諸枋山鄉公所申請公共造產基金會貸款案送經屏東縣政府審查過程，係由民政局自治行政課員周月珍會簽地政局，經地政局技士謝啟信表示「計畫內土地已完成撥用」在卷，業據證人謝啟信及證人即屏東縣政府民政局自治行政課課長林振坤、課員周月珍於調詢時證陳明確，並有簽呈1 份在卷可憑（見調查站卷第78 -81頁、第94-97 頁、103-107 頁）。至於枋山鄉○○○段000 號土地地目可否興建房屋一事，時任屏東縣政府地政局地權課課長之證人林俊於調詢及偵查中結證稱：我是根據地政事務所提供的土地登記簿，審核土地是否已經完成撥用手續，本件看得出來管理機關由國有財產局變更為枋山鄉公所，因此才認為枋山鄉公所已完成撥用手續，我不知道計畫用地是保安林地，不清楚是否可以蓋旅館，我並未看清楚全部資料（見調查站卷一第108-110 頁、偵7976號卷第85頁）。且如地政單位沒有簽報意見的話，就表示地政單位不認為有問題乙節，業據證人即屏東縣政府民政局自治行政課課員李憶屏於原審審理中結證屬實（見原審卷一第447 頁）。凡此均足證被告古榮華於獲悉林賢文簽註土地問題之疑慮後，在無法憑藉土地登記之公示資料，查悉當時系爭統包工程座落土地係屬保安林地，因信賴貸款申請案屏東縣政府地政主管機關人員之審查意見，始接續辦理後續貸款及發包事宜。再徵諸證人即屏東縣政府建管科科長蔡伯鑫於本院審理時結證稱：特定目的事業用地要依照原來的計畫使用，如果系爭土地沒有依照計畫書使用，就要回歸農牧用地。若要興建旅館，須先由農牧用地申請變更為遊憩用地，才可以蓋旅館。本件貸款申請計畫，沒有我們建管科的意見在內，所以我不便表示意見等語（見本院前審卷二第90-93 頁）。復核與前揭㈢、①、屏東縣政府會簽各局處所表示之「本事業計畫設施地點為遊憩設施用地」綜合意見，及其上確無建管科表示未可興建旅館之簽文可憑，均若合符節。故被告古榮華辯稱：我看到林賢文簽註的意見後，有去問地政局股長林俊，林俊表示可以進行新計畫，才著手辦理之語，尚屬有據，堪信為真。被告古榮華因信賴屏東縣政府地政局地權課人員之審查意見，而被告林耕名、陳國輝均乏積極證據，佐證其2 人確實知悉證人林國賢補行會簽之意見內容，亦如前述，故難認被告3 人在明知枋山鄉公所主辦系爭統包工程所在之系爭土地，其中系爭保安林地，依法不得作為興建及經營觀光旅館等營利使用之公共造產事業之事實。
㈦、至於屏東縣政府民政局之周月珍曾針對「投資項目是否符合用地容許使用項目之規定」，會簽地政局，經地政局以：「查本案土地係枋山鄉公所辦理『台灣省均衡地方發展方案-
枋山鄉楓港地區遊憩設施暨農地利用計畫』用地，前經本府以80.3.27 屏府地用字第37426 號函同意變更編定為『特定目的事業用地』在案，其容許使用項目，自應依其原核定計畫使用之」之簽呈2 份（見調查站卷一第83-84 頁）。然上開簽呈係針對內政部89年12月11日函文之會簽意見，經核與屏東縣政府於89年3 月3 日辦理本件貸款申請時之審核意見無涉，業據證人即民政局自治行政課長林振坤於調詢時證陳明確（見調查站卷一第94-97 頁），故尚難以該紙會簽意見，逕謂被告古榮華信賴屏東縣政府地政局地權課人員之審查意見，有何不值得保護之情形，應予敘明。
㈧、系爭土地須經有償撥用部分：
①、公訴人無非依財政部國有財產局96年7 月17日台財產局接字第0000000000號函1 紙（見調一卷第180 頁），認依各級政府相互撥用公有不動產之有償與無償劃分原則第1 項但書第7 款規定，公共造產事業使用之國有不動產，應辦理有償撥用；並以屏東縣枋山鄉公所95年6 月27日山鄉民字第0000000000號函1 份（見調二卷第502 ～504 頁），證明枋山鄉公所發函說明其無力價購；另以枋山鄉公所申請貸款時提出枋山鄉莿桐腳段15、20地號土地之價購證明即「臺灣省政府收入繳款書」各1 紙（見他二卷第36～37頁），認與本工程用地無關，因認被告3 人於申請貸款之初即已知本工程用地須價購始能興建旅館，為蒙混過關以獲得貸款，始會提出以上證明，為其論據。
②、經原審依職權函查，系爭工程用地及枋山鄉莿桐腳段15、20地號土地，係枋山鄉公所於80年間以「舊計畫」一併申請之同地段土地，分別經行政院以國有土地無償撥用及臺灣省政府以國省共有土地有償撥用，有內政部80年3 月1 日台內營字第898465號函（附枋山鄉楓港地區農村地區遊憩設施暨農地利用計畫書，內含變更用地土地清冊，見原審卷三第2
-3頁、第56-59 頁）、行政院80年6 月28日院台財產二字第00000000【字號模糊】號函（見他二卷第38～41頁）、臺灣省政府財政廳80年7 月【模糊】日八十財五字第12852 號函（見他二卷第32～33頁）各1 份附卷可考，事實上並非無關之土地。而枋山鄉公所申請貸款時一併提出上開以「舊計畫」完成土地撥用之相關資料，有內政部鄉鎮創業自立基金貸款計畫申請書（核定本）1 份（見原審卷五第38～98頁）在卷可參，尚非顯不合理，公訴意旨認係詐術，稍嫌速斷。
③、至各級政府機關互相撥用公有不動產之有償與無償劃分原則第1 條，於85年7 月24日修正前並無有關公共造產之規定，於85 年7月24日修正後僅規定「撥供屠宰場、農產品市場公共造產事業使用之不動產」須有償撥用，於89年9 月21日修正後，始有「撥供屠宰場、市場、公共造產事業使用之不動產」須有償撥用之規定（見原審卷一第89～90頁）。枋山鄉公所於89年3 月30日經屏東縣政府審查貸款案通過時，依89年9 月21日修正前所規定之「農產品市場公共造產事業」能否涵蓋濱海遊憩區公共造產事業？又依89年9 月21日修正後「公共造產事業」須有償撥用之規定，對於80年間已完成無償撥用之土地，有無溯及既往之效力？均非無疑問。
④、況內政部曾於95年9 月11日召集研商「屏東縣枋山鄉莿桐腳濱海遊憩區無法營運造成公共設施閒置案」專案會議，先由內政部說明：枋山鄉公所前所擬之舊計畫或新計畫所興辦之事業，皆以自行經營方式辦理，如採自行經營，亦不涉及土地有償價購問題，故建議枋山鄉公所依原擬計畫先採自行經營方式辦理等語，而時任枋山鄉公所鄉長葉有進則稱：以該鄉現有財務狀況，要自行經營似不可能，未來朝委外經營或合作經營方式辦理等語，有內政部95年9 月27日內授中民字第0000000000號函（檢送上開會議紀錄）1 份（見調二卷第487 、494 ～495 頁）附卷可查，可見依內政部見解，枋山鄉公所無論按舊計畫或新計畫自行經營，均無土地價購問題，乃因枋山鄉公所欲改委外經營，始須價購土地( 見調二卷第492 頁) 。
⑤、綜上，系爭工程用地是否須重新辦理有償撥用，尚有疑義，依內政部見解，如枋山鄉公所依原擬計畫自行經營，即無土地價購問題，枋山鄉公所自無隱匿土地須經有償撥用之必要及動機。則公訴意旨逕認被告3 人於枋山鄉公所申請貸款時知悉本工程用地須經有償撥用而刻意隱匿，亦非無疑，尚非可採。
六、被告林耕名、古榮華、陳國輝有無為使拓基公司得標承作，獲取所有的工程預算，明知該工程並無採統包工程的必要，假藉邀集專家學者開會決議，採統包方式招標，以方便拓基營造公司提出施工項目及單價，再向屏東縣政府報請核准？有無為了確保拓基營造得標，再決定採「最有利標」？被告等人是否為避免日後拓基營造所提出之相關工程設計圖說、施工項目及單價等會因審查不實而使渠等有相關審核責任及避免拓基營造之利潤因專業、認真、確實之審查而受影響，遂再將工程之監造工作另行招標，由隆盛公司以200 萬元得標？茲將系爭工程決定以「統包」方式發包、決標評選過程及另行發包監造工程是否具有正當性乙節，分論如后：
㈠、枋山鄉公所接獲前揭屏東縣政府函文通知貸款申請計畫獲准後，被告林耕名即以手諭指示建設課邀請相關專家、學者開會討論開發工作進行流程，時任建設課長之被告古榮華再指示由被告陳國輝全權辦理此案。被告陳國輝接獲指示後即提供具有營造業、景觀、經營、環境之相關學者專家名冊，呈請被告林耕名遴選7 人組成技術評選委員會，遴選學者盧圓華、丁澈士、鄭博文、劉吉川等4 位學者專家，被告林耕名本人、被告古榮華及枋山鄉民代表會主席陳天位共7 人，組成技術評選委員會。技術評選委員會於90年2 月20日召開首次工作會議，會中丁澈士委員首先表示：由於本案涉及區域特色與長期營運之範圍，因此在規劃、設計須溶入地方特色、人文景觀才能吸引遊客，但施工亦為主要環節，曾經有些案件規劃，設計立意良好，但於施工時卻發生與設計理念無法契合，以致嚴重脫節，除延誤工作時效外，造成工作介面之爭執，讓整個工程停擺。為減少工作介面之磨擦與脫節，建議可採用「統包」以謀求規劃、設計、施工、管理及營運等作業迅速整合與順暢，將對談窗口縮減至一個，鄉公所可便於管理與監督，其本人參與之高雄過港隧道就是採「統包」，結果顯示該方式值得推薦之意見。委員盧圓華繼而發言稱：統包就是要追求無縫銜接，讓每個節點能環環相扣，鄉公所工作小組應多用點心，於前期審查作業之評估與設施需求規劃等語。全案經由與會專家學者及全體委員決議，採用統包以整合規劃、設計、施工、管理及營運等作業。枋山鄉公所即以統包工程涉及多項不同行業之專業性，單一廠商無法負責全部工程事項，經評估採購效率及品質之要求，擬依政府採購法第24條規定，採統包辦理招標，函請上級機關核准，經屏東縣政府於90年3 月14日以89屏府民行字第37863
號函同意以統包方式發包系爭工程，復有被告林耕名、古榮華之手諭、簽呈、工作流程會議紀錄、枋山鄉公所90年2 月23日之90山鄉建字第1043號函、屏東縣政府前揭函文各1 份、評選委員受聘同意書4 份附卷可憑（見公文案卷第8 頁、第13-24 頁）。
㈡、準此，被告陳國輝擬具統包工程相關文件，於90年3 月23日在枋山鄉公所舉行統包招標作業相關招標文件審核會議，結論詳如卷附之招標文件內容，此有枋山鄉公所90年2 月12日之90山鄉建字第808 號函、簽呈、審查會議紀錄表、統包工程遴選廠商評選辦法、招標須知及附件、工程委託技術服務（施工監造）契約書各1 份附卷可憑（見公文案卷第18-52
頁）。嗣評選委員劉吉川教授因故無法擔任評選工作，另洽請張哲銘擔任評選委員，復有簽呈1 份可憑（見公文案卷第53頁）。枋山鄉公所確定招標內容，即於90年5 月4 日公開招標，並刊載政府採購公報，招標內容有關廠商資格部分除依統包實施辦法第4 條第1 項第1 款規定屬細部設計及施工廠商外，尚載明：
⑴、政府登記合格具有乙級（含）以上營造廠商。
⑵、本統包工程之採購不接受廠商共同投標，應以主承包商結合協力廠商組成工作團隊，並應出具廠商合作同意書。
⑶、本案統包工作團隊之主承包商為政府登記合格之乙級（含）以上營造廠廠商，應結合之協力廠商，包括登記有案之合格技術顧問機構（應具行政院公共工程委員會技術顧問機構登記證）或建築師事務所、乙級以上環境工程公司及藝術雕塑工作業者或公司。（餘與起訴事實無涉者略）
訂於同年5 月16日13時30分開標，同時函請屏東縣政府監標，惟屏東縣政府人力不敷分派，故未前往監標。系爭統包工程標案計有拓基公司、富海營造有限公司（下稱富海公司）、恆富營造有限公司（下稱恆富公司）參與投標。主承包商拓基公司與協力廠商顏祿豐建築師事務所、漢緯環境工程有限公司、長虹藝術造型工作室等廠商組成之統包工程團隊，經評選投標廠商工作團隊資格條件及經歷、服務建議書內容及設計之可行性、設計之完整性及藝術內涵等項目結果，由拓基公司以最高分為最優，並以總工程款8,650 萬元得標。復有枋山鄉公所90年5 月4 日之90山鄉建字第2488號、第2490號函、政府採購公報、公開招標公告資料、屏東縣政府函、評選會議紀錄表、會議紀錄、甄選評分結果統計表、決標公告統包工程委託技術服務（施工監造）契約書、議價紀錄等證存卷可參（見公文案卷第55-71 頁、第192 頁、調查站卷一第241-247 頁）。至於統包工程之設計監造部分，則由隆盛公司以統包工程決標金額2.45% 得標，隆盛公司依約定須辦理履約進度及履約計價之查核，此有統包工程委託技術服務（施工監造）契約書1 份在卷可稽（見原審卷一第317-318 頁），故上開事實亦堪認定。
㈢、系爭工程決定採取「統包」方式發包之過程，業據證人丁澈士於本院審理時結證稱：我是屏東科技大學教授，專業是工程方面，本案是由工程屬性審查，我曾參與高雄過港隧道的統包案，其精神與我所建議的內容是相似的，我是針對統包精神的優劣去陳述等語（見本院98年度上訴字第1506號卷第26-27 頁），核與前揭㈠所示之工作流程會議紀錄中，與會委員盧圓華、劉吉川等人發言之內容相符，堪認系爭工程決定以「統包」方式辦理發包，應具有其正當性至明。
㈣、系爭工程以公開招標方式於90年5 月16日13時30分開標，計有拓基公司、富海公司、恆富公司參與投標。主承包商拓基公司與協力廠商顏祿豐建築師事務所、漢緯環境工程有限公司、長虹藝術造型工作室等廠商組成之統包工程團隊，經評選投標廠商工作團隊資格條件及經歷、服務建議書內容及設計之可行性、設計之完整性及藝術內涵等項目結果，由拓基公司以最高分為最優，並以總工程款8,650 萬元得標乙節。經核枋山鄉公所評選委員會成員人數、成員結構及審議過程，與依政府採購法第94條第2 項授權制訂之採購評選委員會審議規則第9 條規定相符。起訴書引用證人即顏祿豐建築師事務所人員陳英良證述：拓基公司拿出來的服務建議書，我個人覺得不是很好等語，參以本件投標廠商所提出之服務建議書已不知去向，足證本件之評選僅是形式，評選經過亦屬不可告人之事云云。然查，證人陳英良係屬拓基公司協力廠商顏祿豐建築師事務所成員之一，而系爭工程技術評選委員會評選過程，依採購評選委員會審議規則第7 條規定，工作小組擬具初審意見及本委員會審查、議決等評選作業，以記名方式「秘密為之」為原則。因此，證人陳英良自難參酌其他參標廠商所檢具之服務建議書，據以比較拓基公司之服務建議書品質良莠。其次細觀證人陳英良之證詞，純屬其個人僅就拓基公司服務建議書之評論意見，並非於全面審查其他參標廠商之送審資料之實際經驗為基礎，況其個人是否有審查事項應具備之特別知識、經驗等條件，亦屬可疑，故依刑事訴訟法第160 條規定，其證詞尚難援為不利於被告事實認定之依據至明。再本件投標廠商所提出之服務建議書固未附卷，惟此僅係無法透過事後審查之方式，比較系爭工程審議過程是否適法、內容是否妥當之問題。尚難即以該等資料欠缺，遽予推認被告等人所進行之評選僅是形式，評選經過亦屬不可告人之事使然。
㈤、系爭工程貸款申請既經核准，被告3 人於尚未及知工程用地部分位在保安林地，無法施工的情形下，自應依原訂之貸款計畫執行。參以系爭工程技術評選委員會之組織、會議討論決議、廠商投標文件評選及審議內容，於法並無不合，且具有正當性。公訴人所舉之證據資料既難謂可採，故其主張被告林耕名、古榮華、陳國輝為使拓基公司得標承作，獲取所有的工程預算，明知該工程並無採統包工程的必要，假藉邀集專家學者開會決議，採統包方式招標，以方便拓基營造公司提出施工項目及單價，再向屏東縣政府報請核准云云，自難逕採。
㈥、採最有利標決標，未報上級機關即屏東縣政府核准，違反政府採購法第56條第3 項規定部分。經查：
①、公訴人係以屏東縣枋山鄉公所90年2 月23日九○山鄉建字第1043號函（見調一卷第206 ～207 頁）、屏東縣枋山鄉公所90年5 月4 日九○山鄉建字第2488號函（附政府採購公報、中文公開招標公告資料各2 紙，見公文一卷第55～57、59～60頁）各1 份，佐證被告陳國輝辦理上開公文內容及所引用之法條，均無函請屏東縣政府核准採最有利標之意旨，違反政府採購法第56條第3 項規定為其論據。
②、查本工程招標須知第45點記載，依採購法「最有利標」評選辦法第13條第3 項規定辦理（見原審卷五第228 頁），而政府採購法第56條第3 項規定：「機關採最有利標決標者，應先報經上級機關核准。」。經訊據被告陳國輝則坦承確無其他曾報請屏東縣政府核准採最有利標之公文，足證系爭工程採最有利標決標，被告陳國輝確未依政府採購法第56條第3
項規定，先報經上級機關核准，即予發包之違失。
③、訊據被告3 人否認有故意違背法律之故意，均辯稱不知政府採購法第56條第3 項之規定。復查：
⑴、屏東縣枋山鄉公所90年2 月23日九○山鄉建字第1043號函之內容為報請屏東縣政府核准本工程採統包辦理招標，乃肇因於被告林耕名率被告陳國輝、古榮華等枋山鄉公所人員，邀集時任樹德科技大學室內設計系助理教授盧圓華、國立屏東科技大學土木工程系副教授丁澈士、森林系教授劉吉川等人，於90年2 月20日開會討論新計畫之工作流程，與會學者均建議以「統包」方式招標，亦即將本工程採購中之設計與施工等併於同一採購契約辦理招標，會中結論應呈報屏東縣政府核准統包，有屏東縣枋山鄉90年2 月20日「楓港地區遊憩設施興建計畫莿桐腳段重新規劃興建工程」工作流程會議記錄表1 份（見公文一卷第19～21頁）附卷可佐，亦經證人丁澈士於本院審理時具結證述：當時評選委員建議統包方式辦理招標等語（見本院前審卷二第26頁）。而枋山鄉公所報請核准採統包辦理招標事，經屏東縣政府內層轉簽核後，始於90年3 月14日函覆核准，有屏東縣政府民政局簽呈（見調一卷第208 頁）、屏東縣政府90年3 月14日89屏府民行字第37863 號函（見公文一卷第24頁）各1 紙在卷可證，可見前述採統包辦理招標之決策過程堪稱慎重，尚難率認有何不當之處。
⑵、根據行政院公共工程委員會95年5 月19日工程企字第00000000000 號函檢送之「統包招標前置作業參考手冊」揭示：一般採統包方式辦理採購，其甄選廠商之程序涉及審查廠商提出之設計、圖說、計畫之優劣，故以最有利標方式決標為宜；復指明如上述情形，卻採最低價決標，影響招標公平性與採購品質，為統包錯誤行為態樣（見原審一卷第124 頁背面、第128 頁背面）。可見一般採統包辦理招標者，與以最有利標決標者，原則上互為配套措施。而屏東縣政府既已核准本工程以統包招標，除非有特殊例外，否則無理由不准以最有利標決標之理。再者，枋山鄉公所除坦然報請核准採統包招標外，復於開標前函請屏東縣政府人員派員前往監標，復有枋山鄉公所92年1 月24日之山鄉建字第0000000000號函、屏東縣政府92年1 月28日之屏府民行字第0000000000號函各1 份附卷可稽（見公文卷一第211 頁、第213 頁），足認枋山鄉公所前揭措施，均未見有掩飾、規避上級機關審核可否以有利標方式發包之舉措，衡情亦無故意不報請核准以最有利標決標之理由。從而，被告林耕名、陳國輝於原審辯不知政府採購法第56條第3 項規定乙節（見原審一卷第258 頁)
，尚非不可採信。
④、綜上所述，依現有證據，僅能證明被告陳國輝執行承辦業務時疏於注意，而違反政府採購法第56條第3 項規定，尚無證據可證明被告林耕名、古榮華有實際參與此部分業務。況本工程以統包招標部分，被告陳國輝已先報經屏東縣政府核准，衡情當無故意不報准配套措施，即採最有利標之理，則公訴意旨逕認被告3 人故意違背政府採購法第56條第3 項規定部分，尚嫌速斷。
㈦、系爭工程之監造部分另行招標，是否為避免因審查不實而使被告3 人有相關審核責任，及避免拓基營造之利潤因專業、認真、確實之審查而受影響？繼查：
①、隆盛公司何以參與系爭工程監造服務之勞務採購標案，業據證人邱偉銘於調詢時及偵查中結證稱：我不具有建築師資格，所以向鄭增慶提議合作投標系爭工程的監造標，負責監造及審核文書履約保證金20萬元是向我岳父借的，交給枋山鄉公所，後來是我去領現金回來的等語（見調查站卷一第88-92 頁、偵7976號卷一第214-217 頁、偵7976號卷二第44-47
頁）。核與證人鄭增慶於偵查中證稱：我與邱偉銘一起賺這個工程合約2 百萬元，當初發現工程進度不太理想，就接下邱偉銘的工作，我領回履約保證金後拿現金給邱偉銘等語相符（見偵7976號卷二第49-51 頁、第167-171 頁），證人邱偉銘與鄭增慶既先後接手系爭工程監造服務案，故公訴意旨認係邱偉銘借用鄭增慶所經營之隆盛公司名義參與投標云云，自與卷證資料有別，難認為真。
②、公訴意旨引用證人邱偉銘於偵查中供稱：我看預算書的目的是計算設計圖的施工項目、數量跟預算書所載是否符合；至於預算書上的單價，不是我們的權責等語，顯見其根本不知監造契約之內容及所科以之責任，邱偉銘無監造之能力，亦無監造之事實。且依證人鄭增慶證稱：我沒有依照市價審核拓基公司提出之設計明細，是因為枋山鄉公所的陳國輝及拓基公司卓清安均表示，就是把總金額8 千多萬元全部花完，他們有部分以提高單價的方式來消化預算，均係拓基公司直接與鄉公所講好了等詞，足認系爭工程為拓基公司單方面任意設計、報價、施工，被告3 人均放縱同意，所謂之監造廠商僅係被告3 人設計來推卸自己監督責任的表象，實際上的工程施工項目、各項目的單價，均係被告3 人與拓基公司直接聯繫云云。
③、然查，雖證人鄭增慶於偵查中結證稱：陳國輝及卓清安有說，要想總金額8 千多萬全部花完，像藝術品就是以提高單價的方式來消化預算，其他我不確定云云（見偵一卷第218 頁）；惟其嗣於偵查中結證稱：我從頭到尾沒有看過我修正過的細部設計預算書圖，我是因為數量確實有加減才同意。我聽卓清安說，是鄉長要他這樣改，鄉公所的人沒有跟我這樣說，我也沒有去問鄉公所的人或鄉長，證明卓清安說的是事實，我搞不清楚農產中心修改前後有什麼差別，有無必要增加這麼多錢云云（見偵二卷第169-171 頁）。足證其證稱被告陳國輝與證人卓清安有無以消化預算為由，指示鄭增慶不依市價審核，及其何以審核同意細部設計預算書圖之理由，均前後不一，故其證詞能否逕採，實非無疑。此對照被告陳國輝辯稱：我沒有告訴鄭增慶以提高單價，但不增加施作工程數量的方式，辦理結算等詞（見調查站卷一第23頁），核與證人卓清安於偵查中結證稱：我沒有跟鄭增慶說過要把9
千萬元全部消化掉等語（見偵二卷第53頁）相符，即可知就鄭增慶前後不一之證詞，若僅擷取不利於被告陳國輝部分，為事實認定之依據，自非事理之平。
④、雖證人鄭增慶於調詢時及偵查中結證陳：隆盛公司對於拓基公司提出之工程細項的單價，必須負責訪價，根據市價審核，另數量部分則依承包廠商委託建築師製作之設計圖內容進行審核，我並沒有全部的項目都有按市價審核。經我檢視審計部台灣省屏東縣審計室94年5 月13日審屏縣○○○0000000000號函及審核通知影本，因系爭統包工程全程費要與結算工程總價相符，理論上如果結算工程總價低於合約總價，鄉公所應要求承包商增加施作項目，但是鄉公所承辦人員並不要求承包商增加施作數量，任由承包商在渠製作之工程決算明細表提高鋼筋、混凝土等項目之結算單價，我審核時對於決算單價比合約單價高也有意見，承包商表示鄉公所沒有再要求增加施作項目卻要辦理結算，因合約總價要全部消化，所以就提高鋼筋、混凝工等項目之結算單價，因此我才審核通過。變更設計後提高同一樣式工程項目的單價，並不恰當，這個單價不是我去提高的，我是根據拓基公司報給枋山鄉公所核可的變更細部設計書圖去辦理結算，為什麼浮報單價要問拓基公司卓清安、楊逸民、顏祿豐建築師事務所、林耕名、古榮華、陳國輝云云（見調查站卷一第26頁、第28-31
頁、偵一卷第217 頁）。然變更設計後預算書編製之過程，業據證人即拓基公司人員鄭朝元（即實際負責人鄭朝議之胞兄）於調詢時陳述：工程設計預算書單價，是由卓清安瞭解枋山鄉公所的意見，告知各協力廠商，由各協力廠商提出估價，我也會上網訪價，綜合各資料由我繕打，交給顏祿豐建築師事務所蓋章才向鄉公所提出預算書，結算是由監造廠商隆盛公司負責審核。是因為物價波動的問題，才會在定案的預算書中出現單價提高的情形，其他詳情要問卓清安比較瞭解等語（見調查站卷一第52-56 頁）；證人即顏祿豐建築師事務所人員陳英良於調詢時證稱：設計預算書是鄭朝元編好後拿來給我，我看過沒問題後，就交給我太太謝純慧蓋事務所的大小章等語（見調查站卷一第65-66 頁）。足見系爭工程拓基公司係以物價波動為由，編製變更設計後工程項目單價之預算，並非如證人鄭增慶前揭證述：拓基公司人員表示鄉公所係因欲消化合約總價，才以提高鋼筋、混凝土等項目之單價辦理結算云云，此徵諸證人卓清安於調詢時證陳：我沒有與他人以提高單價、不增加施作工程數量的方式要求隆盛公司辦理結算之語（見調查站卷一第44頁），亦得佐憑。⑤、再佐以證人邱偉銘於調詢時陳稱：系爭統包工程監造後期，都由鄭增慶負責，我只負責一部分的監工和日報表的製作之語（見調查站卷一第92頁）。復參酌隆盛公司91年5 月24日函復該公司監造主任變更為鄭增慶，且系爭統包工程細部設計審查已審核完畢之（91）隆盛字第0524號函及92年1 月16日之修正後細部設計預算書圖審核完畢通知函、枋山鄉公所92年1 月22日之山鄉建字第0000000000號同意核備函各1 份；屏東縣政府91年5 月31日之屏府民行字第0000000000號函略以：系爭統包工程預算書依相關法規，應由「設計土木技師負責」之內容；行政院公共工程委員會91年12月11日工程術字第00000000000 號函頒「公共工程履約權責劃分及管應注意事項」附表一：機關與各廠商間辦理公共工程之履約權責劃分表相符（見調查站卷第268 頁、第280-281 頁、偵一卷第259-267 頁）。再若機關承辦之工程委託專責廠商辦理監造業務，對於廠商所提出之細部設計圖文資料或設計書之製作、工程或材料數量之估算或編製，應由專責廠商負「實質審查」之責，機關則就專責廠商之審查結果予以備查。至於開工後統包廠商所提出之「細部施工圖說、計畫」是否由監造廠商負責審查，如監造契約約定監造廠商需審查者，機關就監造廠商之審查結果予以「備查」，復有行政院公共工程委員會97年8 月19日之工程企字第00000000000 號函在卷供佐（見偵二卷第141 頁至第162 頁）。而系爭統包工程委託技術服務（施工監造契約書第3 條委託工作之內容約定：隆盛公司對於施工廠商之施工計畫、施工圖、履約進度、履約計價之查核、竣工文件及結算等有審查之義務（見原審卷六第3-4 頁）。據上事證觀之，系爭工程監造服務案得標廠商即隆盛公司，應對於細部設計書圖進行實質審查，而該審查義務已由證人鄭增慶接手，其竟謂未依市價審查，嗣經審計部查核疑有不法情事時，始空泛指摘係拓基公司卓清安以鄉公所人員未要求增加施作項目即依原訂金額辦理結算，圖規避依約應負之實質審查義務，故其為卸免契約及法律責任，諉過予卓清安及被告陳國輝之詞，自難謂為可採。再參諸前揭行政院公共工程委員會函釋，機關承辦之工程委託專責廠商辦理監造業務，對於「廠商所提出之細部設計圖文資料或設計書之製作、工程或材料數量之估算或編製」，應由專責廠商負實質審查之責等語，足證預算書單價編製，並非專責監造廠商之責，專責監造廠商，僅須就廠商編製之預算書單價進行審核之事實。從而公訴人引用證人邱偉銘證稱：我看預算書的目的是計算設計圖的施工項目、數量跟預算書所載是否符合；至於預算書上的單價，不是我們的權責等語，遽認證人邱偉銘根本不知監造契約之內容及所科以之責任，邱偉銘無監造之能力，亦無監造之事實，尚有誤解。
⑥、公訴人所引證人邱偉銘之證詞，即有未恰。且證人鄭增慶之證詞，亦有前揭難以採信之理由。故公訴意旨認系爭工程為拓基公司單方面任意設計、報價、施工，被告3 人均放縱同意，所謂之監造廠商僅係被告3 人設計來推卸自己監督責任的表象，實際上的工程施工項目、各項目的單價，均係被告3 人與拓基公司直接聯繫。進而謂系爭工程之監造部分另行招標，是被告3 人為避免因審查不實，而有相關審核責任，及避免拓基營造之利潤因專業、認真、確實之審查而受影響云云，自難認有據，未足採信。
七、被告陳國輝於辦理發包作業時，是否明知本件工程之底價金額為8650萬元，依照內政部營建署頒訂之「營造業管理規則（94年10月27日廢止）」第16條之規定，投標廠商須具有「甲等」營造業證書始能承包7500萬元以上之工程，先於系爭工程招標須知，違法放寬承包商之資格為「乙等（即乙級）」以上營造業，使拓基公司得以參與投標，而違背廢止前之營造業管理規則第16條第1 項之規定，致圖利拓基公司之事實？被告林耕名及古榮華就該圖利事實，與被告陳國輝間具有共犯關係？
㈠、依按內政部營建署所發布於94年10月27日廢止前之營造業管理規則第16條第1 項規定：營造業應按其登記等級依下列承攬限額辦理，丙等營造業承攬2250萬元以下之工程，乙等營造業承攬7500萬元以下之工程，甲等營造業金額不受限制。同規則第1 條揭示：本規則依建築法第15條第2 項之規定訂定之。可見前揭規定係法律授權之法規命令，自屬法令無疑。而前揭規定之承攬限額，如係承攬政府機關工程者，應以完工驗收證明造價為準，有內政部營建署97年9 月9 日營署中建字第0000000000號函1 份（見原審一卷第428 ～429 頁）在卷可稽。但查系爭工程係以統包之方式辦理發包作業，而營造業管理規則並無「統包」之規定，因本案涉及政府採購法等相關規定，經主管機關函請行政院公共工程委員會後，函釋謂：政府採購法第24條、統包實施辦法第4 條、第5
款規定，統包工程係指將工程採購中之設計與施工併於同一採購契約辦理招標者。允許共同投標之採購，依政府採購法第25條第2 項所定共同投標之定義：「前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。」。復依共同投標辦法第10條第1 項第3 款規定：「共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議書，載明各成員之主辦項目及所占契約金額比率。」，爰工程採購共同投標各成員承攬工程總價之限制金額，建議以上開經公認或認證之共同投標協議書所載「契約金額比率」計算及認定之。雖系爭工程契約內未附有經公證或認證之共同投標協議書，惟營造業管理規則第16條所定工程總價計算之方式，得包括建築物基礎、主要樑柱、承重牆壁、模地板及屋頂之構造之「主要部分」及敷設於建築物之電氣、煤氣、給水、排水、空氣調節、昇降、消防、防空、避難及污物處理等設備工程或有關施工安全措施之「專業工程」部分。即得依「主要部分」及「專業工程部分」計算承攬工程竣工累計額，復有內政部營建署102 年8 月27日之營署中建字第0000000000號函及行政院公共工程委員會102 年7 月5 日之工程企字第00000000000 號函各1 份在卷可稽（見本院卷㈢第249-254 頁）㈡、系爭統包工程係由主承包商拓基公司與協力廠商顏祿豐建築師事務所、漢緯環境工程有限公司、長虹藝術造型工作室等廠商組成之統包工程團隊，參與競標而得標。另依系爭工程貸款計畫書所載，系爭工程施工項目及預算金額約為：
①、辦理設計規劃發包，405萬元。
②、旅遊服務及管理中心，500萬元。
③、美化、綠化及公園景觀區，600萬元。
④、停車場，300萬元。
⑤、渡假旅館及相關服務設施，3750萬元。
⑥、公共設施、給水系統、排水系統、管制站，1300萬元。
⑦、野餐烤肉露營區，250萬元。
⑧、乘車觀賞自行車專用道、景觀道路，500萬元。
⑨、室內娛樂卡拉OK、咖啡館，400 萬元。
⑩、大賣場及農產品展示販售中心，500萬元。
⑪、原有設施整修等工程，495 萬元。
業如前揭六、㈠所述。參諸前揭函釋意旨，系爭工程以統包方式發包時，適用廢止前營造業管理規則第16條時，既可依「契約金額比率」計算及「主要部分」認定之，故由系爭工程⑤渡假旅館及相關服務設施、⑩大賣場及農產品展示販售中心等建築物項目合併計算，並未逾7500萬元，從而被告陳國輝辯陳：依共同投標的規定，投標資格應以承包廠商的承包金額個別認定，不是以全部金額認定等語，自屬有據，堪以採信。故被告陳國輝於系爭工程招標須知，列載承包商之資格為「乙等（即乙級）」以上營造業，使拓基公司得以參與投標，並未違反廢止前營造業管理規則第16條之規定至明。進一步言，系爭工程所列之投標廠商資格，係以乙等營造業以上廠商為限，並未限制甲等營造業參與競標承攬，故如具有甲等營造業資格之業者，亦得參與競標。就實質上而論，欲以乙等以上營造業廠商資格限制，藉以排除其他甲等營造業廠商得標，刻意為拓基公司護航，於系爭工程之招標作業上，亦屬難於實現至明。
㈢、被告陳國輝於系爭工程招標須知，擬定承包商之資格為「乙等（即乙級）」以上營造業，使拓基公司得以參與投標，尚與廢止前之營造業管理規則第16條第1 項之規定相符。值此情形，自無違背法令，圖利拓基公司之事實。從而被告林耕名及古榮華，當無與被告陳國輝共同圖利拓基公司可言，其理自明。
八、被告陳國輝建議將興建旅館的地點變更為枋山鄉○○○段000 號土地，將旅館名稱變更為農產品展售中心，是否為了遂行被告3 人圖利拓基公司的目的？
㈠、系爭統包工程設計規劃、無法申請建築執照、變更設計之過程：
①、枋山鄉公所與拓基公司簽訂統包工程合約後，於90年5 月31日通知該公司於文到10日內，陳報開工事宜。於同年6 月1
日進行枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業興建工程細部規畫簡報，依簡報會議紀錄函請隆盛公司進行工程規劃，俟拓基公司設計完成後申請建築執照，此有枋山鄉公所90年5 月31日之90山鄉建字第3089號函、興建工程細部規劃簡報、枋山鄉公所90年6 月13日之90山鄉建字第3371號函、91年6 月26日之山鄉民字第0000000000號函在卷足憑（見公文案卷第78頁、第121- 125頁）。
②、系爭統包工程依約應由拓基公司申請核發新建觀光旅館之建築執照，惟經屏東縣政府工務局審查發現，枋山鄉公所指示新設地點與原始核准開發計畫建物用途不符，無法同意核發觀光旅館建築執照。拓基公司為順利推展工程，函請枋山鄉公所指示新地點及申請建照名稱之變更。基此，被告陳國輝審核原始計劃書亦認：「本案新設旅館地點座落莿桐腳段208 號土地上，該地原編定為集貨場設施，用途不符當年規劃，以致無法獲屏東縣政府同意核發建築執照。經查原始計劃書與創業自立基金貸款計劃，位於現有游泳池南側○○○段000 地號土地，原編為農產品展售中心之地，建議將觀光旅館設置改至該地，並將旅館改為接待中心。」，經被告林耕名同意簽呈意見，即於90年11月21日以山鄉建字第6540號函知拓基公司，核准該簽呈興建地點及建物用途名稱變更，並辦理重新設計之事。嗣枋山鄉公所委託顏祿豐建築師於90年12月13日，送件申請在枋山鄉莿桐腳段第213 號土地上興建地上2 層及屋頂突出層之農產品展售中心，經屏東縣政府於91年4 月8 日核准核發建築物建造執照，此有屏東縣政府90年12月28日之屏建管字第3587號函、91年2 月18日之屏建管字第215 號函、拓基公司工程報告書、簽呈、函、建造執照申請書、屏東縣政府工務局建築物建造執照（含表㈠）各1
份憑參（見原審卷四第2-3 頁，調查站卷一第262-264 頁、第282-286 頁）。
㈡、系爭工程貸款申請計畫係為興建「渡假旅館」等相關設施送審獲准，故須於工程發包後，檢附建築執照等相關文件報請內政部審核撥款。嗣因屏東縣政府工務局審查發現「渡假旅館」新設地點與原始核准開發計畫建物用途不符，無法同意核發觀光旅館建築執照等節，顯見枋山鄉公所新舊計畫同一用地規劃興建建物之用途不同。被告等人至此應已知已無法再以「渡假旅館」之名，申請建築執照之事實，即堪認定。㈢、惟系爭工程貸款必須取得建築執照，始可獲准核撥貸款。系爭工程既無法以「渡假旅館」之名申請獲准，則系爭工程建築執照申請之過程，業據證人蔡伯鑫於本院審理時結證陳：系爭工程建築執照是我核准的，剛開始申請時，平面很像旅館，有很多宿舍、廁所，因特定目的事業用地不可以蓋旅館，後來我本著平面要像展售中心，展售中心不需要那麼多廁所，廁所只在兩邊，這樣比較像展售中心，經更改設計後才准照。如果以後做旅館營業，那是屬於違規使用等問題等語（見本院前審卷二第90-93 頁）。堪認系爭工程建築物於設計時，起初確係以「渡假旅館」之理念設計，僅因內部隔間之設計，與申請建築物之用途不符，為申請貸款須附之建築執照起見，始變更內部隔間設計，以「農產品展售中心」名義申請建築執照獲准。且於完工後，法務部調查局南部機動工作組會同拓基公司代表卓清安、隆盛公司代表鄭增慶、被告古榮華及屏東縣政府政風處人員前往「農產品展售中心接待所」進行第二次現場細部會勘，該棟建築是以旅館樣式興建，為二層樓式建築，一樓有4 間衛浴設備的套房式房間，有5 間大房間沒有衛浴設備，其坪數為套房的二倍大。二樓有2 間衛浴設備的套房式房間，有6 間大房間沒有衛浴設備，其坪數為套房的二倍大，另有一間大房間裡面有二套衛浴設備，其中大房間預留門面，並預留管線可隔間成套房，復有該組96年4 月18日會勘紀錄1 份在卷可稽（見他1756號卷第118 頁）。足認原規劃之農特產展售中心，係以「渡假旅館」之理念設計，適因無法獲准核發建築執照，藉以核撥貸款，始決定以「農產品展售中心」- 兼住宿接待所設施（其詳如後述）名義，申請核發建築執照，且於正式啟用時，亦得以供住宿使用乙節，堪予認定。堪認被告等人於獲知「渡假旅館」之名義無法獲發建築執照後，仍為執行新計畫之營利目的，始改弦更張，改以「農產品展售中心- 兼住宿招待所」之名申請建築執照，其意甚明。
九、被告林耕名、古榮華及陳國輝有無施用詐術向內政部公共造產基金會詐取貸款9 千萬元？
㈠、枋山鄉公所第一次申請貸款時（未附建築執照）之過程：
①、枋山鄉公所於90年7 月25日欲函請屏東縣政府轉呈內政部申請公共造產基金貸款9 千萬元，檢附興辦公共造產濱海遊憩區事業之工程開工報告書、工程預算分配表、預定工作進度及經費分配表、修正計劃（工程統包服務建議書3 份、細部規劃簡報紀錄影本3 份），貸款借據6 份，以憑辦理審核撥款事宜前，會簽內部單位意見時，其中主計室主任林瓊光簽註：「經查依稿簽說明縣府及內政部函文意旨所需附件，尚須附建築執照，本案擬如上開函文所示證件補齊再函執，請核示。」；枋山鄉公所秘書鄭光明則簽註「擬①依相關規定程序辦理。②請呈鄉長核示。」；嗣被告林耕名則批核：「一、本工程以統包發包時無法取得建照，為本所財源利益先行請款。二、若沒建照無法請款，再行補辦」，此有枋山鄉公所函稿在卷可稽（見原審卷六第2 頁）。
②、屏東縣政府依枋山鄉公所90年7 月26日之90山鄉○○○0000號函，檢送工程開工報告書、工程預算分配表、預定工作進度分配表、修正計畫（工程統包服務建議書3 份、細部規劃簡報紀錄影本3 份）、貸款收據6 份。另說明統包工程係以統包方式發包，「建築執照俟統包商檢送細部設計預算書核定後始能申領，故建築執照俟申領完成再行補送」，申請公共造產基金會核撥公告造產基金貸款9 千萬元。嗣經內政部審核認該申請撥款事宜，修正計畫與規定不符，應補正並檢附建築執照等相關書件後再送審核，此有內政部98年3 月3
日之內授中民字第0000000000號函之說明彙整表屏東縣政府90年7 月31日之90屏府民行字第122775號函，及內政部90年8 月13日之台90內中民字第0000000 號函在卷可稽（見原審卷五第1-3 頁、第35-37 頁）
㈡、變更設計後核發建築執照、第二次申請核撥貸款（檢附建築執照、施工照片）之過程。
①、嗣屏東縣政府依枋山鄉山所91年6 月13日之山鄉○○○0000000000號函，檢附貸款計劃申請書、統包工程契約書、建築執照影本、工程開工報告、工程施工照片及貸款借據，向公共造產基金會申請核撥貸款9 千萬元獲准，此有枋山鄉公所91年6 月13日之山鄉○○○0000000000號函、內政部98 年3月3 日之內授中民字第0000000000號函之說明彙整表、屏東縣政府91年6 月14日之屏府民行字第0000000000號函、內政部91年8 月30日之台內中民字第0000000000號函附卷可憑（見原審卷一第379 頁、原審卷五第1-4 頁、第99-101頁）。②、內政部係因前揭屏東縣政府91年6 月14日之屏府民行字第0000000000號函，所檢附之貸款計劃申請書、統包工程契約書、建築執照影本、工程開工報告、工程施工照片及貸款借據，經核所送計畫與原核定計畫項目相符，符合該部「公共造產基金貸款作業要點」規定，依該規定，建築執照及開工報告書，「並無需其他相關附件」，枋山鄉公所及屏東縣政府亦未加附，且依所附建築執照（影本）除了用地載明為「189.190.192.195.199.201.202.204.205.207.209.210.212 等共28筆」之外，其中構造種類為「鋼筋混凝土構造」、層棟戶數為「地上2 層1 棟」，並未記載其他事項，且該案為「均衡地方經濟發展方案」之延續，鄉公所申請本案貸款時，農產品展售中心已完工多時，又本案建築執照為屏東縣政府核發，又係經該府核准。復經內政部派員會同屏東縣政府與枋山鄉公所有關人員實地勘察確實開工，確認所附建築執照即為「渡假旅館」執照，遂依內政部89年第3 次公共造產基金及鄉鎮創業自立基金管理委員會之決議，於91年8 月30日1 次撥付9 千萬之基金貸款，枋山鄉公所於91年9 月3 日受領9 千萬元貸款，復有內政部98年3 月18日之內授中民字第0000000000號函及所附說明彙辦表、枋山鄉公所91年9 月3
日公庫送款憑單在卷可稽（見原審卷一第239-240 頁，公文一卷第145 頁）。
③、拓基公司於系爭統包工程完成後，枋山鄉公所函請屏東縣政府派員於92年1 月28日現場監驗，但因屏東縣政府人力不敷分派，建請自行辦理驗收，於是日驗收完成，再辦理核撥工程款事宜，復有拓基公司92年1 月21日之拓字第0000000 號函、枋山鄉公所於同年1 月24日之山鄉建字第0000000000號函、屏東縣政府於同年1 月28日之屏府民行字第0000000000號函、枋山鄉公所簽呈、收據等證在卷可稽（見公文一卷第210-218頁）
㈢、枋山鄉公所第一次申請內政部核撥系爭工程貸款時，被告林耕名，固於函稿上批示「一、本工程以統包發包時，無法取得建照，為本所財源利益，先行請款。二、若沒建照無法請款，再行補辦」後，函請屏東縣政府轉陳內政部審核撥款。嗣屏東縣政府於轉陳內政部撥款時，於說明二載明：上開工程係為統包方式發包，建築執照俟統包商檢送細部設計預算書核定後方能申領，是以，建築執照俟申領完成後再行補送，已如前㈠、①所述。被告林耕名既已自幕僚單位會簽意見，明知依公共造產基金貸款作業要點規定，應陳報建築執照始能請款，猶執意在未檢附建築執照之情形下，申請核撥貸款，從上開函稿批示文義觀之，顯見其係為期先行取得貸款，俾利挹注枋山鄉之財政所致，實難認係為拓基公司不法所有之意圖。此外，屏東縣政府轉陳之函文已明確說明建築執照尚未檢附，俟申領完成再行補送之旨，已明白揭露本次申請核撥貸款資料不全之情形，客觀上自難認係詐術，且足使內政部承辦人員因此陷於錯誤之行為。此觀諸內政部於90年8 月13日審核後即請屏東縣政府轉知枋山鄉公所補正建築執照再送審核之意旨，即足佐憑（詳前㈠、②所述）。
㈣、至於枋山鄉公所檢送之建築執照欠缺表㈠（註即建築物各層用途係農產品展售中心），及施工照片旁註記「飯店」施工字樣內政部核撥貸款時之過程，已詳如前揭㈡所述，復有內政部函所附之建築執照及照片等證存卷可參（見原審卷一第309-397 頁）。惟此是否即可認係被告3 人故意隱匿該等重要事項，企圖曚混使內政部承辦人員陷於錯誤，因此核撥貸款予枋山鄉公所？即待究明。再查：
①、被告陳國輝固一度於原審審理中陳稱前揭施工照片旁註記「飯店」字樣係其所為云云，惟旋即改稱是承包商拍攝及備註（見原審卷一第407 頁），並與其於本院審理時結證稱：照片是廠商公司的鄭朝元送過來的，照片上打字「飯店」基地送過來時就打好了，是以數位相機照好後用列印機列印的，當時林耕名並沒有指示說要把農特產展售中心弄成像飯店旅館的樣子，以利內政部核准貸款等語（見本院卷二第19-20
頁）有別。而拓基公司曾提供施工照片予枋山鄉公所，製作相片之人係鄭朝元，業據拓基公司實際負責人卓銘毅（原名卓清安）於本院審理中結證屬實（見本院卷㈡第14頁）。核與證人鄭朝元於本院審理時結證稱：照片是現場工作人員交給我是要做施工照片使用，原審卷一第394-397 頁的照片是我提供給枋山鄉公所，相片旁所記載「飯店、基地、施工前」等字是我所記載，因為一開始我的印象是要蓋飯店，後來變更成農特產展售中心，相片寫成飯店，應該是筆誤或疏忽等語（見本院卷㈢第103-104 頁），證人鄭朝元所述，核與前揭八、㈢所述建築物變更設計之過程，互核相符，可見證人陳國輝於本院審理中證陳係拓基公司人員在施工照片旁註記「飯店」字樣，實屬信而有徵。自不足以其於原審陳稱曾在照片註記「飯店」之語，即認其自白與補強證據相符。
②、細觀枋山鄉公所於91年6 月13日以山鄉○○○0000000000號函請屏東縣政府向內政部公共造產基金會申請貸款時，所檢附之工程預算書「工程項目」第三項已載明：「農產品展售中心- 住宿接待所設施」（見原審卷五第102 頁），足證被告陳國輝所提供之貸款申請資料中，已將建物用途係農產品展售中心- 住宿接待所設施之情形，據實陳報審核，並無隱匿之事實。又枋山鄉公所檢附之建築物建造執照中亦明顯載有「各層面積、用途、高度詳如表㈠」（見原審卷五第103
頁）。雖表㈠即明白載明建築物之用途係農產品展售中心（見公文卷一第89頁），未併同送請內政部公共造產基金會審核，惟如依上開檢送之申請資料，再加上建築執照附件表㈠尚未齊備之下，承辦人員若能落實全面比對或補正表㈠之措施，本不難察覺建築物之用途，並非原計畫所定之「渡假旅館」，此觀諸證人即內政部承辦人員吳茂勝於原審審理時結證稱：依往例縣政府要審查文件是否齊備，我沒有看過表㈠的部分，也沒有在建築執照上有看到建物為渡假旅館，當時認為所補齊的建築執照就是要蓋渡假旅館的建照，我來屏東並非要確定建築執照是否為渡假旅館，而是要確認有無開工的事實，依我們審核撥款的標準是不含照片等語（見原審卷一第404-406 頁）。內政部承辦人員吳茂勝審核標準既不包含照片，則照片旁所註記之「飯店」字樣，自不足認係足使人陷於錯誤之詐術可言。
③、至於枋山鄉公所何以未附建築執照表㈠之原因，及未檢附表㈠是否即屬施用詐術等節，業據證人陳國輝於本院審理時結證稱：建造執照表㈠有影印，但忘記附上去送內政部，林耕名沒有指示表㈠不要一併檢送內政部等語（見本院卷㈢第103-104 頁）。況若被告等人欲藉此詐術圖取不法貸款，豈有於送審文件檢附工程預算書載明建築物係「農產品展售中心- 住宿接待所設施」之舉，而自曝犯行跡證，露出馬腳？堪認證人陳國輝所述單純漏送建築執照表㈠之語，應與事證相符，尚可採信。另參諸證人吳茂勝於本院審理時結證稱：公共造產基金貸款我會依縣政府的審查意見，送「由公共造產基金管理委員會實質審核」，我只負責書面審核，屏東縣政府對本貸款案是贊成的；我曾簽請枋山鄉公所補建築執照，補正的建築執照是影本，我沒有核對工程預算書，因為貸款審核不用附工程預算書，我沒有看到建築執照表㈠的內容，我若有看到表㈠的話，會請枋山鄉公所補正；公共造產基金會沒有規定一定要建渡假中心或飯店才能貸款，如果是興建農產品展售中心也能核准貸款，只要縣政府審查過都可以；如果我知道當時要興建的是農產品展售中心而不是渡假旅館或飯店的話，我會請枋山鄉公所補建築執照，而建築執照必須與計劃書所載之項目相同，我若有看到表㈠的話，會請枋山鄉公所補正等語（見本院卷㈢第96-102頁）。由其所述可知，貸款案實質審核者係內政部公共造產基金管理委員會，並非「渡假旅館」始能獲准貸款，及其於審核時未詳閱建築執照欄位中所註記「各層面積、用途、高度詳如表㈠」字樣，致未能請枋山鄉公所補正表㈠資料，而及時察覺建築物用途係「農產品展售中心」，而非計畫之「渡假旅館」之事實。再對照證人吳茂勝於原審審理時結證稱：內政部承辦人員前往會勘的重點在確認有無確實動工，審核撥款文件不含照片，照片可能是要佐證確實有動工等語（見原審卷一第403-406 頁），益可證貸款申請過程提供註記「飯店」字樣之施工照片，及漏檢附建築執照表㈠乙節，皆非屬被告林耕名、古榮華及陳國輝刻意施用之詐術即明。
㈤、內政部公共造產基金會係以書面實質審查申請貸款檢附之書面資料，著重在「實際還款能力」，至於其他計劃可行性等效益評估，則交由專家學者及目的事業主管機關審查。枋山鄉公所公共造產用地如果有問題，應由縣政府地政單位在審查意見載明，但本貸款申請案屏東縣政府地政單位提出之審查意見僅表示「經查本案土地已完成撥用」，民政單位則表示「本事業計劃設施地點為遊憩設施用地」；當初枋山鄉公所所提出之貸款申請書，及屏東縣政府公共造產事業審查意見表，都沒有提到本案用地是國有財產局無償撥用之保安林地，只有表示用地已經撥用完成，所以內政部也不知道有這個問題，才依該審查意見辦理後續核貸作業事宜，不會再調查用地是否符合使用區分的規定，業據證人即內政部民政司中部辦公室人員張有忠於調詢時證陳明確（見調查站卷一第72-73 頁），足認貸款核准與否之關鍵在於還款能力。故內政部函謂：若於撥款前知悉枋山鄉公所無法依原核定計畫建築經營渡假旅館，僅能建築經營農產品展售中心，核與原計畫不符，即不可能撥付該筆貸款云云。因屏東縣政府所送枋山鄉公所補正後請款資料，經核與原核定計畫並無相背之處，故無所謂審核失察云云（原審卷一第239-240 頁）。因與本院前揭㈣認定事實依據之證據資料相左，即本案未察覺建築物用途之原因，係證人吳茂勝於審核時未詳閱建築執照欄位中所註記「各層面積、用途、高度詳如表㈠」字樣，致未能請枋山鄉公所補正建築執照表㈠資料，而及時察覺建築物用途係「農產品展售中心」，而非計畫之「渡假旅館」所致，故內政部旨揭函文意旨，自難認可採，併此敘明。
十、被告林耕名、古榮華及陳國輝是否均明知工程細部設計書圖有前揭公訴意旨所述之浮報情形，竟仍均予核可？再查：
㈠、系爭工程完工後經查核疑似不法之審計意見
系爭統包工程經審計部屏東縣審計室審核，發現統包工程結算明細表與原工程細部設計預算書同項目之價格或數量，核有下列異常情事（以下僅列舉與起訴事實有關之部分為限）：
①、工程決算明細表所列鋼筋、混凝土等項目之結算單價，均較原合約單價為高，且假設工程有重複編列等情事（詳如附表一《註即起訴書犯罪事實浮報情形㈠至》，除項次8 鋼筋加工及組立，項次18執照申請外，見調一卷第471-472 頁），枋山鄉公所未能確實審查，致統包廠商為因應變更增設項目，或考量施工成本與利潤，擅自調高部分項目單價，或假減作數量實以提高單價等情事發生。
②、農產品展售中心（實為觀光旅館）建築物，由3 樓變更為2
樓，樓地板放樣面積由1,920 平方公尺，減少為1,012 平方公尺，且室內隔間減少一半（因2 間客房打通未隔間）及22間客房衛浴空間減項未施作（設計30間客房），據此，模板數量於結算時應減少。惟查細部設計預算書之模板數量7,788 平方公尺，結算明細表同項目模板數量反增為8,599 平方公尺，增加811 平方公尺，顯不合常情。
此有改制前台灣省屏東縣審計室於94年5 月13日之審屏縣○○○0000000000號函及審核通知在卷可稽（見調二卷第470
-475頁）。
㈡、前開審核通知，係針對系爭工程結算單價較合約單價為高，及假設工程重複編列之情事，因枋山鄉公所未能確實審查，始認有「疑似」不法之情事。雖公訴人對於系爭工程於變更設計後有無浮報價額之事實，固另提出財團法人臺灣營建研究院98年2 月25日（098 ）營建產字第00000000000 號函（附上開工程細部設計書圖之「工程預算書」與「營建物價」91年上半年之單價比對資料），惟始終未具體說明重新核算後認為有何浮報之情形，該預算各項目與鑑估市價互有高低，從整體而言，尚未發現有明顯高於市價之情形，則公訴意旨逕認拓基營造公司浮報預算之事實，更非無疑。故公訴意旨認被告林耕名、古榮華及陳國輝是否均明知工程細部設計書圖有前揭公訴意旨所述之浮報情形，竟仍均予核可云云，自難認有據。
㈢、系爭工程何以於變更設計後，有前揭㈠所示疑似異常情事？系爭統包工程設計預算書單價編製之流程，業據證人即拓基公司人員鄭朝元（即實際負責人鄭朝議之胞兄）於調詢時陳述：工程設計預算書單價，是由卓清安瞭解枋山鄉公所的意見，告知各協力廠商，由各協力廠商提出估價，我也會上網訪價，綜合各資料由我繕打，交給顏祿豐建築師事務所蓋章才向鄉公所提出預算書，結算是由監造廠商隆盛公司負責審核。審計部台灣省屏東縣審計室認有浮報疑義的原因，是因為物價波動的問題，才會在定案的預算書中出現單價提高的情形，2 次的假設工程並沒有重覆編列，其他詳情要問卓清安比較瞭解等詞（見調查站卷一第52-56 頁）。核與證人即顏祿豐建築師事務所人員陳英良於調詢時證稱：設計預算書是鄭朝元編好後拿來給我，我看過沒問題後，就交給我太太謝純慧蓋事務所的大小章等語（見調查站卷一第65-66 頁）。再徵諸證人即拓基公司人員卓清安於調詢時證陳：系爭統包工程是由顏祿豐建築師事務所負責全案設計、變更設計、預算書的單價編製及價格決算，本工程案建築師編製之設計預算書圖、決算金額、單價等，須經隆盛公司審核，再送枋山鄉公所建設課陳國輝、課長古榮華、秘書鄭光明、鄉長林耕名核章審定，再送屏東縣政府審核，我沒有以提高單價，不增加施作工程數量的方式，要求隆盛公司辦理結算等語（見調查站卷一第42-46 頁）相符，足證拓基公司係基於物價波動因素，始提高單價，並無重覆編列假設工程之情，堪予認定。
㈣、系爭統包工程，應由專責監造廠商隆盛公司鄭增慶負審核設計預算書及單價，與市價是否相符之責任，而證人鄭增慶並未確實依市價審核，至其所證何以未依市價審核係因聽從卓清安及被告陳國輝指示云云，為無足採，均已如前六、㈦所示。枋山鄉公所既已將系爭統包工程之監造審核勞務，發包予隆盛公司負責，除有積極證據足證被告林耕名、古榮華、陳國輝事前明知變更設計後之設計預算書，確實浮報之事證外，尚難逕以專責監造廠商隆盛公司未盡審核責任之違失，即認係被告等人之指示使然。此外，參諸法務部調查局南部機動工作組會同拓基公司代表卓清安、隆盛公司代表鄭增慶、被告古榮華及屏東縣政府政風處人員前往系爭工程會勘，經比對核准建造圖說、工程細部設計預算圖說及工程結算書立竣工圖說後發現，「農產品展售中心接待所」之核准建造圖說及工程結算書之竣工圖說相符，「游泳池整修工程」之工程細部預算書圖說與工程結算書之竣工圖說亦相符，且較工程細部預算圖說明增作項目。另「餐飲中心及農特產展售中心整修工程」之工程細部設計預算圖說雖與工程結算竣工圖說之窗戶位置不相符，但窗戶總數相同，其餘部分均有依照核准建造圖說建造（見會勘紀錄），故會勘結果並未發現工程施作部分涉有不法情事，復有該組95年11 月29 日之調南機肅字第00000000000 號函、會勘紀錄、照片4 張在卷可稽（見他658 號卷第126-132 頁）。亦堪認被告等人除有無浮報之情事外，對於工程施作是否與核准建造圖說相符，已善盡其注意之責。
、被告等人是否有無為拓基公司不法所有之意圖？系爭統包工程是否因基地所在未經有償價購及部分土地屬保安林地，致無法取得合法之旅館使用執照，相關設施亦無法以公共造產之名義對外營運，造成閒置至今，嚴重浪費國家公帑9 千萬元？
㈠、被告古榮華固於調詢時陳稱：在我寫這項計畫書之前，楊逸民及卓清安就經常到鄉長辦公室找林耕名泡茶聊天，我們職員認為，楊逸民及卓清安是林耕名很要好的朋友，在未發包本工程前，他們就知道鄉公所計劃要向內政部貸款發包該項工程，所以主動提供相關資料供我寫貸款計畫書，我絕對沒有將這項工程內定給楊逸民或卓清安的意思。林耕名要我積極去向內政部爭取9 千萬元的貸款，雖然林耕名沒有明講要我們將這項工程交給拓基公司卓清安、楊逸民等人承做，但在工程招標前，卓清安及楊逸民常向我們關心這項工程爭取經費的進度及狀況，主動提供我們相關資料，所以我們感覺得出來，這項工程是鄉長林耕名本來就內定要給拓基公司楊逸民、卓清安等人承做云云（見調查站卷一第12頁、第15頁）；嗣則於偵查中則稱：我確實有看到他們2 人去鄉公所，其他是我自己想的，資料部分是我亂講的；招標之前林耕名沒有告訴過我，工程要給拓基公司承攬等語（見偵7976號卷第127 頁、第130 頁）。顯見被告古榮華所為不利全體被告之自白，前後供述不一，已難逕採。參諸被告陳國輝於調詢時陳稱：工程沒有內定給拓基公司施作，標案是公開上網，乙級廠商也不是只有拓基營造公司1 家，沒有人指示我放寬承包商投標資格為乙級，且以最有利標方式由拓基公司得標等語（見調查站卷一第19頁），足證被告古榮華所為不利全體被告之自白，顯乏補強證據佐憑其真實性。故公訴意旨僅以被告古榮華未經補強證據證實之自白，援為認定係被告林耕名與拓基公司之從業人員卓清安、楊逸民達成共識，先由被告林耕名指定古榮華辦理貸款計畫，申請貸款之事實，自有未足之處。再細繹證人古榮華所述：在我寫「這項計畫書之前」，楊逸民及卓清安就經常到鄉長辦公室找林耕名泡茶聊天，我們職員認為，楊逸民及卓清安是林耕名很要好的朋友等語，固足謂系爭統包工程行政程序開始前，楊逸民、卓清安及被告林耕名之互動良好。但渠等互動時間，既於系爭統包工程發包前，核與行政程序法第32條、第33條應自行迴避或依申請迴避之事由有別，自難以拓基公司人員曾於系爭統包工程發包前，與被告林耕名互動之事實，遽予推論被告林耕名、古榮華、陳國輝有使拓基公司獲取不法所有之意圖。
㈡、系爭統包工程完工迄今用地變更及營運情形如何？經查：
①、依各級政府機關互相撥用公有不動產之有償與無償劃分原則第1 項但書第7 款規定，公共造產事業使用之國有不動產，應辦理有償撥用，此有國有財產局96年7 月7 日之台財產局接字第0000000000號函1 份可稽（見調查站卷一第180 頁）。另國有保安林地，依森林法第24條第1項 前段規定，以社會公益為目的，在保安林上興建以營利為目的之旅館，不符合森林法第8 條林地使用之規定，復有行政院農業委員會林務局96年7 月9 日之林政字第0000000000 號 函1 份可憑（見調查站卷第181 頁）。再依屏東縣枋山鄉公所於95年3 月30日之山鄉民字第0000000000號函、屏東縣枋山鄉公所於95年4 月13日之山鄉民字第0000000000號函、屏東縣政府於95年5 月12日之屏府民行字第0000000000號函、行政院農業委員會林務局屏東林區管理處於95年6 月15日之屏治字第0000000000號函、屏東縣枋山鄉公所於95年6 月27日之山鄉民字第0000000000號函、屏東縣枋山鄉公所於95年6 月30日之山鄉建字第0000000000號函、行政院農業委員會林務局屏東林區管理處於95年7 月6 日之屏治字第0000000000號函、屏東縣枋山鄉公所於95年8 月2 日之山鄉建字第0000000000號函、屏東縣枋山鄉公所於95年11月3 日之山鄉建字第0000000000號函、屏東縣政府於95年11月15日之屏府民行字第0000000000號函、行政院農業委員會林務局屏東林區管理處於95年12月28日之屏治字第0000000000號函（見調查站卷二第497
～515 頁），顯示枋山鄉公所自95年3 月30日起即陸續發函請求解編保安林地。
②、經原審依職權函查，屏東縣枋山鄉莿桐腳段199 、201 、202 、204 、205 、207 、208 、209 、210 、212 、213 地號等11筆土地，除202 地號外，其餘地號土地經臺灣省政府以73年7 月18日七三府農林字第148966號公告編入為編號第2442號保安林，當時屬未登錄地；嗣經臺灣省政府以86年5
月30日八六府農林字第046609號公告第2442號保安林檢訂後保安林區域明細表始載地號；其中205 、207 、208 、209
、210 、212 、213 地號等7 筆土地，經行政院農業委員會以96年2 月8 日農林務字第0000000000號公告解除保安林，有行政院農業委員會林務局於98年3 月16日林治字第0000000000號函（附臺灣省政府公報73年秋字第22期、86年夏字第74期，行政院農業委員會96年2 月8 日農林務字第0000000000號公告）1 份（見原審一卷第229 ～238 頁）附卷可稽。而該7 筆土地，合計面積3.087058公頃，業經行政院准以有償撥用，及分20年20期繳納地價款，目前已分期支付4 期之事實，復有行政院96年9 月12日之院授財接字第0000000000號函、有償撥用土地清冊、繳款書、財政部國有財產局台灣南區辦事處屏東分處函等證在卷可稽（見本院卷㈠第142 頁-147頁），故系爭工程用地原屬保安林地，及無償撥用土地不得經營公共造產事業之狀態，業已獲得解除，已然明確。③、又系爭工程完工後部分設施，於99年9 月8 日起完成委託經營作業乙節，復有屏東縣枋山鄉濱海遊憩區農產品展售中心暨週邊設施委託經營契約2 份及照片16張在卷可考（見本院卷㈡第63頁- 第136 頁），足證「農產品展售中心」之建築物暨其週邊設施，均已開始營運，且開始獲有營收，而得以償還內政部公共造產基金貸款9 千萬元，並非閒置或完全不能給付之事實，洵足認定。公訴人依起訴時系爭工程完工未能啟用營運，認該建築物暨週邊設施閒置，致有浪費公帑9
千萬元之嫌，固屬的論。惟迄今該等法令限制業已解除，且已開始營運收益，雖尚未達計畫預定收益數額，以清償公共造產基金貸款9 千萬元本息，惟仍難謂公訴意旨謂系爭工程完工後之建築物暨週邊設施，無法以公共造產事業之名義對外營運，造成閒置至今，嚴重浪費國家公帑9 千萬元之事實，截至目前為止，仍屬存續乙情，至為灼然。
、綜上所述，公訴人所為舉證，尚不足以證明被告林耕名、古榮華、陳國輝涉犯貪污治罪條例第4 條第4 項第3 款之建築或經辦公共工程浮報價額罪、第5 條第1 項第2 款之利用職務詐取財物罪、第6 條第1 項第4 款之對於主管事務圖利罪之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足認被告3 人有公訴人所指之其餘犯行，且公訴人於本院又未再提出其他適合於證明被告等犯罪事實之積極證據，說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告等有罪之心證，而被告等人又辯稱無上開之犯行等語，被告林耕名、古榮華、陳國輝上開罪嫌尚屬不能證明。原審未詳為推求，認被告陳國輝涉犯90年11月7 日修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務圖利罪，被告林耕名、古榮華、陳國輝共同涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決該部分撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 李代昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 12 月 19 日
書記官 陳昱光