臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第1021號

• 裁判案由: 期貨交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 101 年 11 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1021號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　高上洲
上列上訴人因被告期貨交易法案件，不服臺灣高雄地方法院101
年度金訴字第1 號中華民國101 年8 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵緝字第4 號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
高上洲幫助犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年。並應向國庫支付新臺幣拾伍萬元。
事 實
一、高上洲於民國92年1 月中旬，經由報紙「徵公司主管，不限學歷、經驗、年齡」人事廣告，赴高雄市七賢二路某咖啡館，接受某操廣東腔之「Lingo 」成年男子面試，詢以月薪新壹幣（下同）3 萬2 千元之代價，不必參與公司營運及負擔盈虧，不可接觸公司人員等條件，出任公司名義負責人時，明知犯罪行為人常以支薪雇用人頭擔任負責人之方式掩飾非法，雖因此預見受薪擔任公司人頭負責人將可幫助犯罪行為人藉由公司名義而為相關違法犯行，竟未違其本意，仍基於幫助為相關違法犯行之犯意，以上開代價，應允「Lingo 」擔任人頭負責人，並提供身分證件及印章資料，供「Lingo
」辦理華美達企業有限公司（下稱華美達公司）之設立登記，並配合開設帳戶及出面承租高雄市前鎮區○○○路0 號22樓為公司營業地點，成立華美達公司，供「Lingo 」在上址以華美達公司名義，與福昌行FOOK CHEONG HONG（後更名為志城國際CHI SING INTERNATONAL ）、英明國際YING MING
INTERNATIONAL 等境外期貨商合作，由華美達公司業務人員引介客戶與前開期貨商簽訂外匯保證金交易契約，進行衍生自國際貨幣之外匯保證金交易。惟華美達公司之營業項目僅「投資顧問業」、「企業經營管理顧問業」、「工商徵信服務業」、「資訊軟體服務業」、「資料處理服務業」、「電子資訊供應服務業」、「仲介服務業」等，並未經財政部證券暨期貨管理委員會（現已改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）許可經營期貨經理事業，而華美達公司及前述境外期貨商之經營及交易方式為：於華美達公司業務人員在臺灣地區招攬李玉燕、黃麗足、莊翔盛、蔣祿玉、張純恆、黃鳳秀等客戶，與英明國際YING MING INTERNATIONAL 簽訂合約書（附「風險公開說明書」、「同意書」、「授權書」）、「新帳戶之帳號申請書」、「信用戶口同意書」等資料，客戶須於英明國際YING MING INTERNATIONAL 指定之銀行開設帳戶，並於臺灣地區之金融機構匯繳美金10,000元以上之保證金至英明國際YING MING INTERNATIONAL 指定之福昌行FOOK CHEONG HONG於澳門「中國銀行澳門分行」（BANKOF CHINA MACAU BRANCH) 所開設之帳號：000000000000號帳戶內，作為外幣買賣之保證金，而於完成前述程序後，客戶即可在華美達公司上開營業地點，自行或委由華美達公司、英明國際YING MING INTERNATIONAL、福昌行FOOK CHEONGHONG人員在繳納之保證金一定倍數之範圍內，進行日幣、英鎊、歐元、瑞士法郎等外幣之買賣，利用該等貨幣在國際貨幣市場中匯兌利率之漲跌以賺取利益。其交易以1 口為單位（英鎊1 口為62,500英鎊、歐幣為62,500歐元、日幣為12,500,000日幣、瑞士法郎為1,250,000 法郎) ，客戶無需立即實際交割現貨外幣，而係依各該外幣匯率於市場行情變動之漲跌，俟於約定之未來特定期間內平倉後始計算客戶之差價損益，如交易虧損達約定數額，即須補繳保證金或是平倉，每口交易當日平倉之保證金為美金500 元，隔日平倉則為美金1,500 元。而華美達公司每協助1 位客戶完成1 筆交易（即1 口），不論盈虧，可抽取手續費80美元，再從中取新臺幣300 元作為業務員之佣金。華美達公司並提供場地及電腦設備，及上開外幣之即時匯價，及諮詢、分析行情等資訊供客戶參考，而違法經營期貨經理事業。嗣於92年6 月11日下午2 時15分許，經法務部調查局高雄市調查處調查官持搜索票至上址實施搜索，扣得如附表所示之物，而查知上情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告高上洲所犯刑法第30條第1 項、期貨交易法第112
條第5 款之幫助非法經營期貨經理事業罪，為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、訊據被告高上洲對於上開犯行，於本院審理時坦承不諱，核與證人莊翔盛、李玉燕、黃麗足、黃鳳秀、蔣祿玉、張純恆、林弘祖等人於調詢或偵訊時之陳述相符，並有華美達公司基本資料查詢畫面、公司現場草圖、李玉燕提款聲明書、客戶交易紀錄內容彙總表、章戳印文、現場蒐證照片、同意書、戶口終結書、新帳戶之帳號申請書、信用戶口同意書等文書等附卷可稽，足認被告確有提供身分證件及印章資料，供「Lingo 」辦理華美達公司設立登記，並配合開設帳戶及出面承租高雄市前鎮區○○○路0 號22樓為公司營業地點，以及華美達公司確有違法經營期貨經理事業等事實。
三、又依現今社會常情，犯罪行為人，在取得關係人之應允下，取得關係人相關身份證件後，申請該關係人擔任公司名義上負責人，實際上該關係人對公司業務完全未予參與，犯罪行為人即在公司名義掩護之下從事犯罪行為等事件層出不窮且廣為電視、報紙等媒體所披載，是依一般人通常之知識、智能及經驗，均已詳知提供身份證件予不詳年籍之人，允為擔任公司名義上負責人，實際上對公司業務不了解，且完全不參與公司之營運者，對犯罪行為人係欲藉公司名義而為相關違法犯行應有預見，且不違背其本意。再按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，則被告基於幫助之犯意，提供其身份證件等資料予第三人，而擔任人頭負責人，其對於該第三人或其他不詳年籍人顯有幫助違法經營期貨經理事業之不確定故意存在。綜上所述，足認被告上開之任意性自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
四、被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95 年7月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。而該條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照）。經查，刑法關於法定刑罰金刑部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑為1 銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以1 銀元折算3 元新臺幣外，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5 款則將罰金刑提高為新臺幣1,000 元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1 條之1 規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後新增或修正者則提高為3 倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但關於刑法第33條第5 款所規定罰金刑之最低數額，修正前為銀元1 元即新臺幣3 元以上，因修正後已提高為新臺幣1,000 元以上，自以修正前之規定對被告較為有利。則比較前述法律變更之結果後，因修正後之規定並未對被告更為有利，依據刑法第2 條第1 項前段，應適用修正前刑法之規定。
五、復按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧間事業或其他期貨服務事業，須主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1 項定有明文。該法第112 條第5 款處罰之未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業，其中「期貨經理事業」，指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者，接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務即為經營期貨經理事業，期貨經理事業設置標準第2 條、期貨經理事業管理規則第2 條第1 款分別定有明文；所謂「期貨顧問事業」，係指經營接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議，或發行有關期貨交易之出版品，或舉辦有關期貨交易之講習等業務之事業；而「其他期貨服務事業」，依期貨交易法第83條第3 項規定，主管機關發布「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」，明定期貨交易輔助人屬其他期貨服務事業，依該管理規則第3 條第1 項規定，期貨交易輔助人係接受期貨商之委任，從事：
⑴招攬期貨交易人從事期貨交易。⑵代理期貨商接受期貨交易人開戶。⑶接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行等業務者。查華美達公司之業務員招攬上開投資人從事期貨交易，並接受投資人之委託代為下單操作，且協助客戶完成1 筆交即可向投資人收取手續費，其行為已符合接受特定人委託，為他人從事全權委託期貨交易之期貨經理事業行為。
六、核被告所為，係犯刑法第30條第1 項、期貨交易法第112 條第5 款幫助未經許可，擅自經營期貨經理事業罪。被告係幫助犯，依其犯罪情節，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。
七、原審未察，遽為被告無罪之諭知，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告不思以正道取得利益，因一時貪念，而提供身分供他人違法經營期貨經理事業，破壞社會金融秩序，並造成投資人損失，惟念及其犯後坦承犯行，且有知錯悔改之意，態度尚佳等情，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲戒。又被告上開犯罪行為時間，雖在96年4 月24日以前，又符合中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之減刑規定，且非同條例第3 條所定不得減刑之罪，但因被告於96年7 月16日上開減刑條例施行前之93年4 月1 日之本案偵查中經臺灣高雄地方法院檢察署通緝，而未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查，被告係於100 年1 月2 日始為警緝獲，此有臺灣高雄地方法院檢察署通緝書、警詢筆錄等在卷為憑（見偵三卷第3-8 頁），則依該條例第5 條規定，不得減刑，併此敘明。另扣案如附表所示之物，係在華美達公司扣得之物，應係華美達公司或本案正犯所有之物，尚非被告所有，又非屬違禁物，而本案被告係幫助犯，並非共同正犯，尚不能於本案宣告沒收，檢察官起訴聲請宣告沒收，尚不能採，併此敘明。
八、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份附卷足按。本院審酌被告為本案幫助犯行時，年紀尚輕，涉世未深，因貪念而一時失慮致犯刑典，犯後已坦承犯行，應有悔意，本院認被告經此偵、審程序及科刑之宣告，當能知所警惕而信無再犯之虞，本院認前所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定宣告緩刑2 年，並依刑法第74條第2 項第4 款規定，命其應向國庫支付新臺幣15萬元，以啟自新。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第273 條之1 第1 項，期貨交易法第112 條第5 款，刑法第2 條第1 項、第30條第2 項、第74條第1 項第1
款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 11 月 30 日書記官 林明威
附錄本判決論罪之法條：
期貨交易法第112 條
有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1 項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1 項規定募集期貨信託基金者。七、違反第106 條、第107 條或第108 條第1 項之規定者。
刑法第30條
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表：
①交易規則1 冊。
②外匯保證金交易優點說帖1 冊。
③客戶簽署空白表格1 冊。
④客戶交易紀錄1 冊。
⑤合約書1 冊。
⑥報徵資料1 冊。
⑦客戶結單1 冊。
⑧章戳4 個。
⑨客戶交易每日結存紀錄1 冊。
⑩公司職員及客戶身分證影本1 冊。