臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第1372號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 102 年 01 月 09 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1372號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳氏玉碧
被　　　告　黃國大
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院101年
度訴字第667 號中華民國101 年9 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第10017 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨係以：被告甲○○○係址設高雄市○○區○○路00號「莉莉美容坊」負責人，並僱用丙○○在該店擔任經理負責接待客人，其2 人共同基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，提供上開場所並僱用女服務生阮金釧在該店為男客從事「半套」即為男客手淫之服務，每次加收新臺幣（下同）500 元，而以此牟利。嗣於民國101 年3 月7 日晚間8 時30分許，由丙○○在該址處一樓引領男客乙○○(員警喬裝)至該址二樓5 號包廂，再由阮金釧在該包廂向乙○○表示，按摩服務每次1,000 元，「半套」性交易則再加收500 元。嗣經員警表明身分而查獲。因認被告甲○○○、丙○○均係涉犯刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有規定。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例參照）。復事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第四八二、一八三一號分別著有判例參照）。
三、證據能力事項說明：按刑事訴訟法第十二章「證據」章，係規範刑事訴訟程序中關於證據相關應遵循要件之規定，其第一節關於「通則」部分，猶為該章各節規定所共同適用之基本原則，以其章節編排為首者，即刑事訴訟法第154 條條文中，既開宗明義指明「無證據不得認定犯罪事實」之本旨，是除有其他特別規定者外，該章節中關於證據採用之限制，應認為專指用以證明被告犯罪事實之證據（狹義），申言之，「倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪或不另為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提出之證據，其證據能力自無須加以嚴格限制。縱屬不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考」（最高法院100 年度臺上字第3871號判決參照），茲本件經查既無足堪具體證明被告2 人有公訴意旨指訴犯罪事實之證據資料可資引用，自無另以前述章節中，關於傳聞法則等證據法則之規定予以檢視排除之必要及實益。
四、公訴人認被告甲○○○、丙○○涉犯前開罪嫌，無非以被告甲○○○、丙○○於警詢及偵查中之供述、證人阮金釧於警詢中之證述、高雄市政府警察局岡山分局檢查紀錄表、職務報告及蒐證光碟各1 份、現場照片3 張等，為其主要論據。五、訊之被告甲○○○、丙○○固不否認分別為莉莉美容坊之負責人、經理乙情。惟堅決否認有前揭犯行，被告甲○○○於原審及本院辯稱：我確實是「莉莉美容坊」負責人，是我自己裝潢、申請的，我不是人頭，因為生意不好，所以我請丙○○幫我看店，我去外面工作，因為我是女生，晚班不方便，男生比較適合，所以我請丙○○一個月3 萬元，本來有請一個白天班，後來就請丙○○幫忙白天班。且我從越南嫁過來的，但現已離婚了，因是越南人，所以找的小姐也都是越南人，比較好溝通。白天在朋友家幫忙賣海產。美容妨的房租我都是用銀行卡轉帳的，我跟小姐是三七分帳。每個月收入不一定，每個月全部支出，包括丙○○薪水，大約可以賺3 萬元左右。我有跟經理丙○○講，店內不可以做「半套」，是本案查獲之後才知道店內小姐有做半套，之前並不知情等語。被告丙○○則於原審及本院則辯稱：當日有向員警乙○○介紹店內推拿按摩的消費方式、金額，即推拿一個半小時1 千元，我怕證人聽不清楚，我還說了二、三次，證人並沒有問我，有沒有其他的半套服務。帳簿上面都有記帳，每收1 千元我都記下來，然後交給老闆，老闆如何跟小姐分帳，我不知道。有時候客人會加長按摩時段，超過低消一個半小時後，每超過半小時加收300元，再超過一個小時加收600元。我並不知情服務小姐有私下與客人進行半套猥褻行為，那是店內小姐私下行為，公司本身是純按摩，並無性服務，我有把甲○○○不得經營「半套」的意思，告訴服務小姐等語。
六、經查：
（一）證人阮金釧於警詢時固供證：我於101 年3 月7 日20時30分在高雄市○○區○○路00號莉莉美容坊2 樓05號房間被警方查獲欲從事半套式性交易未遂。我跟客人口頭約定從事半套性交易，是丙○○於101 年3 月7 日20時10分媒介客人至莉莉美容坊2 樓05房間去從事半套性交易，該店負責人是甲○○○。是丙○○容留提供我工作處所在莉莉美容坊2 樓05號房間從事半套性交易服務工作。每次指油壓1 個半小時1000元，指油壓推拿加半套性交易總共1500元整。店家抽頭400 元，客人直接都交給丙○○，之後再由丙○○給我們。我與客人從事半套性交易是用手抹上按摩油將客人生殖器官抽動直至射精。警方臨檢時已經與客人指壓完畢還沒從事半套式性交易，即被警方查獲。我平時在莉莉美容坊擔任服務員所從事工作項目為以指油壓身體，價錢1 個半小時1000元。若客人有需要就指油壓身體含半套性交易，價錢1 個半小時1500元。我不知道負責人甲○○○是否知道我與客人從事半套式性交易服務，也不知道甲○○○有無抽頭。是丙○○提供工作處所我從事半套性交易。莉莉美容坊負責人為甲○○○，我於該處工作上班約1 年左右，是丙○○應徵我工作的等語（見警卷第8
、9 頁）。然於原審審理時則具結證稱：經理丙○○負責接待客人，客人到店內按摩消費1 個半小時1000元是由丙○○介紹。101 年3 月7 日員警乙○○到莉莉美容坊時，是由丙○○帶至包廂，我向乙○○表示店內有半套性服務即打手槍，因為若客人有需要我也有做。平常性服務之對價500 元我在包廂裡面收取，但若是低消1000元，按摩之後由客人下樓付款予丙○○。半套性服務是我自己做的，丙○○不知道。我在警詢稱「錢是由客人交給丙○○，再由丙○○分給我」，是低消1000元部分由丙○○收取，我做半套的部分是自己拿。甲○○○亦不知道我會替客人做半套性服務，是後來才知道的，我不清楚甲○○○是否知道我有無私底下替客人為半套服務等語明確（見原審卷第18頁反面至19頁反面、21至22頁）。審酌其後供詞，其中就①被告丙○○究竟有無媒介、容留提供莉莉美容坊2 樓05號給證人阮金釧從事半套性交易服務工作，抑證人阮金釧自己擅自所為，被告丙○○並不知情。②半套性交易
500 元部分，店家有無抽頭。③有關半套性交易之金額有無由客人交給丙○○等情，前後並不一致，已見瑕疵。
（二）證人即共同被告甲○○○於警詢、偵查中時即有供述：不是我同意阮金釧與客人從事半套式性交易，那是她的個人行為。我沒有授意現場經理丙○○媒介、容留服務人員從事半套式性交易，店裡平時皆由丙○○管理，我有交待經理跟小姐說不能性交易等語（見警卷第2 頁、偵卷第10頁），核與其於原審審理時所證稱：我是莉莉美容坊負責人，聘請丙○○擔任經理時，我有跟被告丙○○說，如果客人進來，要跟客人介紹只有按摩，沒有全套或半套。我是到本案查獲後，才知道莉莉美容坊店內小姐有半套服務，之前在準備程序認罪是因為店是我開的，不想讓小姐為難，所以我就承認了等語大致相合（見原審卷第27頁）。再參之其於本院時亦供述：我確實是「莉莉美容坊」負責人，是我自己裝潢、申請的，我不是人頭，因為生意不好，所以我請丙○○幫我看店，我去外面工作，因為我是女生，晚班不方便，男生比較適合，所以我請丙○○一個月三萬元，我因是越南人，所以找的小姐也都是越南人，我跟小姐是三七分帳。我有跟經理丙○○講，店內不可以做「半套」，是本案查獲之後我到店裡才知道店內小姐有做半套，之前並不知情等語以觀（見本院卷第21至23頁），即自警詢、偵查、原審及本院均承認自己為該美容妨之負責人，僱用被告丙○○為經理管理該美容坊，並有交待經理丙○○該美容坊只有按摩，沒有全套或半套。且是本案查獲後，才知道莉莉美容坊店內小姐有半套服務等情，並無前後不一、相互矛盾、齟齬之處。
（三）再證人阮金釧於原審所證之情及被告甲○○○上開供述，亦核與被告丙○○於警詢、偵查、原審及本院中所供：莉莉美容坊負責人為甲○○○。阮金釧不是我媒介半套性交易。我只是現場經理，店裡都是我在管理，我負責帶客人至2 樓房間，介紹公司消費金額及服務員幫客人指壓按摩。店裡都是我在管理的，我口頭上有交待不能性交易等情相合（見警卷第5 頁、偵卷第10頁、原審卷第17頁、本院卷第23頁）。
（四）又本院審理時經傳喚警員乙○○到庭，則具結證述：當天是我喬裝客人，由丙○○接待我，當時甲○○○不在店內，我問丙○○，有做什麼樣的服務，丙○○說樓上的小姐會介紹，我亦問負責人是誰，丙○○說他只是櫃台經理，負責接待客人，有說負責人是甲○○○。他沒有向我介紹有半套服務。是丙○○帶我去按摩房間，由服務生阮金釧服務，我有做指油壓，並問小姐說有從事什麼服務，阮金釧就跟我說，他們只有做半套，指油壓加半套服務1500元，時間是一個小時，但她沒有特別說明錢要怎麼付，也沒有說到半套的500 元要給她，其他錢交給櫃台之事。我當天沒有做半套服務，因她要開始做半套的時候，我就向她表明身分，通知警員進來。查獲後我沒有到櫃台付錢。現場除了阮金釧外，並無其他小姐在他其房間為客人服務。查獲當時只發現指壓油，沒有保險套，也沒有潤滑油。我們亦沒有看她們的帳冊。店裡面沒有看到遙控器，但有臨檢燈，但我們進去的時候，有沒有亮，我不知道。又查獲後，查看一樓櫃台並無在場收錢，我有問丙○○平常由何人收錢，他說平常由其收錢等語（見本院卷43至45頁）。依證人乙○○上開所述，其中證述有關「莉莉美容坊」之負責人係被告甲○○○，被告丙○○則係櫃台經理，負責接待客人部分，核與被告甲○○○、丙○○所供之情相合。另有關「莉莉美容坊」從事半套服務部分，則係證人乙○○經被告丙○○帶其進入按摩房間後，由小姐阮金釧為指油壓後，其向證人阮金釧詢問後，由證人阮金釧所告知，證人乙○○即通知警員進來。而非證人乙○○在進入店內時，由被告丙○○向其說明關於半套之性服務，核與證人阮金釧於原審審理時證述：101 年3 月7 日當天的客人即員警乙○○是經理即被告丙○○帶上來的。當天遭到警方查緝時，我們是一邊按摩，一邊在聊天。聊天的時候他有主動詢問「這邊怎麼做？有沒有別的服務？有沒有半套或全套？」，我就回答「我們這邊有時候會服務半套而已」。我回答後他沒有說什麼，因為當時我們還沒有開始半套，只是在按摩而已。我們才剛講完那些事情，他就打電話，接著外面的人就進來了。員警到達現場時，我還沒有替客人即員警乙○○為半套服務，只是詢問他而已，還沒有開始做。他也還沒有答應要做，該位客人即員警乙○○沒有支付半套費用500 元給我。當天該位客人即員警乙○○未同意要為半套服務、也未支付半套費用500 元，就打電話請外面的警員到場等語相合（見原審卷第21、22頁）。上情尤與被告丙○○所辯證人乙○○並未向其詢問有關半套性服務之事相符，更與證人乙○○於101 年3 月7 日職務報告內載：進入店內後，即由1 樓櫃檯服務人員即被告丙○○引導進入2 樓5 號房，並隨即安排店內小姐阮金釧提供按摩服務，經詢阮女按摩服務價錢如何計算，即主動表示每小時1000元，加做半套性服務再加500 元，伺時機成熟即向阮女表明警察身分並進行查緝動作等情大致相合（見警卷第12頁）。
（五）是審酌上開各事證，即被告丙○○接待警員即證人乙○○進入2 樓5 號房，並未提及店內有從事半套性服務之事宜，而是證人阮金釧在房間內為證人乙○○服務指壓按摩後，經證人乙○○詢問後，自行向證人乙○○告知後，即由證人乙○○通知警員入內進行查緝取締；準此，自難遽認定被告丙○○有容留、媒介猥褻之犯意，居間介紹阮金釧與乙○○從事猥褻之行為。再證人阮金釧亦無向證人乙○○表示所謂半套之金額由其收取，其他指壓按摩錢交給櫃台被告丙○○收取之情；而警員又未查扣該店之帳冊，足以證明現場經理即被告丙○○或該店有收取半套服務費用之記錄。再參之證人阮金釧於原審上開所證稱：若有兼做半套性服務，則對價500 元自己在包廂內收取，另按摩費用由客人下樓付給被告丙○○等情以觀，已如前述，是本件既無積極證據足以證明被告丙○○及甲○○○有收受證人阮金釧猥褻行為即半套性服務對價價金之情事，亦難認渠等知悉證人阮金釧有從事半套性交易行為。
（六）況本案現場查獲時並無任何扣押物品，例如保險套、警示燈等物以資佐證；亦無其他足以認定被告甲○○○、丙○○有以經營性交易服務以營利而媒介、容留女子與男客為猥褻行為之證物，且現場亦無扣得控制人員進出之開關工具，或在警示提醒店內小姐於有員警前來臨檢時，迅速湮滅從事性交易行為之犯罪事證，以逃避查緝之搖控器；更無裝聲響等警示設施等物，亦為證人乙○○於本院證述在卷，如前所述。準此以觀，亦難認定被告甲○○○、丙○○確有起訴書所載主觀上有營利及使女子與不特定男客為猥褻行為之犯意聯絡，客觀上有媒介或容留之行為。另起訴書亦未說明被告甲○○○、丙○○自何時起迄101 年3
月7 日員警乙○○查獲時止，究竟於何時容留店內女服務生阮金釧與何位男客從事「半套」之猥褻犯行，故亦難僅憑證人阮金釧受僱於被告甲○○○、丙○○，並於上開所述，向員警乙○○介紹伊有從事半套性服務之情，即認被告甲○○○、丙○○有圖利容留猥褻之犯行。
（七）綜上以觀，證人阮金釧之前開供述，經查乃前後不一，滋生疑義，有瑕疵可指之處，而證人乙○○前開所證及提出之職務報告亦不足以證明被告2 人有本件犯行。是本件除證人阮金釧片面有瑕疵之指證外，即為被告2 人不利之認定。
七、按刑法第231 條第1 項妨害風化罪成立要件，必以行為人基於使男女與他人為性交或猥褻行為之主觀不法意圖，而著手於引誘、容留、媒介以營利之行為，始足當之，申言之，苟行為人著手於上開行為，係出於前引主觀不法意圖所為，其犯罪即為成立，要不因所容留或媒介之男女是否曾經開始或完成與他人性交或猥褻之行為而有異；反之，苟其容留、媒介之目的，果非基於上開不法意圖所為，則縱令其容留、媒介之男女偶有與他人為性交或猥褻之行為發生，要亦無成立前開法條所定罪名之餘地。查本件現場於前揭時間為警查獲時，除被告丙○○、服務生阮金釧、喬裝男客之警員乙○○三人，及店內生財器具、設備等物外，既未經發現一般為供性交或猥褻服務所必備之保險套等用品，亦無常見因規避查緝而在房間內設置之聲響等警示設施，或在內外裝置遙控器加以搖控樓層開關阻止他人進出之門禁等監視及器材設備，業據證人乙○○於本院到庭證述在卷，如前所述，是本件除有其他積極事證可為不同之認定者外，自難僅依證人阮金釧前開於警詢及原審審理，前後不一、片面有瑕疵之指證，及證人阮金釧在房間內，經警員即證人乙○○之詢問後，而告知有從事半套服務，即遽認被告2 人有公訴意旨指訴之意圖使女子與他人為性交或猥褻行為以營利之犯行。是依上開所述，本件依現有卷內證據資料，既不能證明被告2 人有公訴意旨所指意圖使女子與男客為猥褻行為，而予媒介、容留以營利之犯罪事實，揆諸前開說明，原審認為不能證明被告2
人犯罪，而為被告2 人無罪之諭知，核不無合。
八、公訴人上訴意旨，未再提出任何補強證據供本院審酌為被告不利之認定，僅略以：①綜觀被告甲○○○於警詢、偵訊及原審審理時所述可知，其對於該店係向何人承租、如何支付租金、每月收入多少、店內員工有幾人、店內與女服務生薪資拆帳比例等經營情形，或答稱「不記得」、「忘了」等語，顯見被告甲○○○並非「莉莉美容坊」實際負責人；本件被告丙○○應為「莉莉美容坊」實際負責人，被告甲○○○僅係掛名擔任負責人。足見其2 人有本件犯行。②依證人阮金釧於警詢之證稱，可見被告丙○○既有向客人收取1500元之指油壓及半套性服務費用，自無不知店內女服務生有在從事半套性服務之理。又證人阮金釧於原審改稱：如果有做半套，伊會在包廂裡面向客人拿500 元，低消1,000 元再由被告丙○○收取云云。然證人即共同被告甲○○○於原審審理時另證稱：「莉莉美容坊」收費是按摩一個半小時1,000 元，二小時是1,200 元，客人進去包廂後，被告丙○○會在外面計時等語。是若於證人阮金釧在包廂內因提供半套性服務，致被告丙○○在外計時超過二小時之情形，果若如證人阮金釧所述，半套性服務之費用係由其於包廂內自行向客人收取，則該名客人除需自行支付半套性服務之費用500 元予證人阮金釧外，又需再支付超時費用與被告丙○○，豈不易生交易糾紛而得罪客人？是證人阮金釧於原審審理時，雖翻異前詞，然與常情未合，無足可採。兼以證人阮金釧於原審審理時自陳：伊現在還在「莉莉美容坊」工作，也住在「莉莉美容坊」內等語，顯見證人阮金釧係為保全工作，礙於壓力，始於原審審理中而為維護被告2 人之詞，其證詞之真實性自屬有疑。③佐以「莉莉美容坊」店內僅以塑膠拉簾分隔包廂，並無門板及外鎖之設置，如有異常動作、聲響，房間包廂外之人均可能輕易聞知。若被告2 人確有嚴禁店內女服務生從事性交易，則證人阮金釧豈敢擅自於2 樓包廂從事上開性交易。再被告2 人既為該店之負責人，應有長久經營、獲利之期待，若店內女服務生未經被告2 人同意，即自行與客人從事性交易，即有使其招致刑事查緝、追訴而影響正常營業之風險，是被告2 人當盡力防止前開情事之發生，而店內女服務生亦無甘冒失業風險擅自在店內與客人為性交易之可能。惟證人阮金釧於101 年3 月7 日為警查獲後，仍未遭解僱，繼續留在「莉莉美容坊」工作等情，業經證人阮金釧於原審審理時證述明確。是被告2 人原已知悉證人阮金釧確有於店內提供半套性服務，惟仍容留其在「莉莉美容坊」內從事猥褻行為，堪認被告2 人主觀上有以營利為目的之意圖。被告2 人前揭所辯，顯屬事後卸責之詞。原審遽認其等無罪，難認妥適云云。
九、按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認定某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法；最高法院四十六年台上字第五二九號著有判例。
十、卷查①「莉莉美容坊」之負責人係被告甲○○○，其為越南人；被告丙○○則為該美容坊之櫃台經理，為被告2 人供述在卷，亦為證人乙○○證述在卷，均如前述，並有警詢筆錄、高雄縣政府99年11月18日府建工字第0000000000號函附卷可稽（見警卷第1 、13頁），且為起訴書所認定。再被告甲○○○於原審審理時對於該店每月租金2 萬5000元、現店內有4 、5 位服務小姐、她們是越南人，我是用越南的名字稱呼，分別是登林（音譯）、流（音譯）、雷（音譯）及證人阮金釧，與服務小姐是七三分帳等情，亦為被告甲○○○於原審證述明確（見原審卷第25頁），而公訴人上訴意旨採擷被告甲○○○片段不明確之供證，即遽認「莉莉美容坊」之負責人非被告甲○○○，而係被告丙○○云云，自非可取。②公訴人以證人阮金釧、被告甲○○○於原審中之上開供述，認會引起交易糾紛，及證人阮金釧現仍在該店工作等情，而遽認證人阮金釧於原審所述非可採取部分。然上情乃其主觀之見解，尚難採為積極證據而為被告2 人不利之認定。而本件審酌證人阮金釧警詢及原審之供述，既前後不一，滋生疑義，有瑕疵可指之處，而證人乙○○前開所證及提出之職務報告亦不足以證明被告2 人有本件犯行，業據原審論述甚詳，如前所述，是公訴人上開所指，亦非可取。③再「莉莉美容坊」店內係以塑膠拉簾分隔包廂，並無門板及外鎖之設置，此有照片可按（見警卷第15頁），如有異常動作、聲響，房間包廂外之人雖均可能輕易聞知；然卷查該莉莉美容坊並未發現一般為供性交或猥褻服務所必備之保險套等用品，亦無常見因規避查緝而在房間內設置之聲響等警示設施，或在內外裝置遙控器加以搖控樓層開關阻止他人進出之門禁等監視及器材設備，是亦以難以店內係以塑膠拉簾分隔包廂，外人可輕易知悉包廂內之舉，即為被告2 人不利之認定。③至公訴人其他上訴所指關於：若被告2 人確有嚴禁從事性交易，則證人阮金釧豈敢擅自於2 樓包廂從事上開性交易。再被告2 人既為該店之負責人，應有長久經營、獲利之期待，若店內女服務生未經被告2 人同意，即自行與客人從事性交易，即有使其招致刑事查緝、追訴而影響正常營業之風險，是被告2 人當盡力防止前開情事之發生，而店內女服務生亦無甘冒失業風險擅自在店內與客人為性交易之可能等部分。均核亦非積極之證據，均不足採為佐證被告2 人有上開犯行。而本件業經原審已綜合卷內資料，就其心證上之理由予以闡述，上開心證屬原審採證認事之職權行使；經核亦不違背證據及經驗法則；準此，本件既無積極證據足以證明被告有參與犯本件犯行之積極證據，自不能以上開罪名相繩。公訴人上訴意旨所述，係就原審及本院前開取捨證據論斷事實之職權行使，及已調查說明之事項，任意評價加以指摘，其上訴尚難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 9 日刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 1 月 9 日書記官 馬蕙梅