臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第153號

• 裁判案由: 殺人未遂等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 101 年 09 月 25 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上訴字第153號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　邱博霖
選任辯護人　林石猛律師
黃致穎律師
上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第789 號中華民國100 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第31203 號、99年度少連偵字第251 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於傷害罪暨定執行部分均撤銷。
邱博霖成年人對未成年人犯普通傷害罪，共參罪，各處有期徒刑陸月、伍月、伍月；扣案具殺傷力之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000號，含中型鋼瓶壹支）及其內鋼珠陸顆均沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑；與駁回上訴之非法持有空氣槍、轉讓第三級毒品部分所處之刑，應執行有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具殺傷力之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000號，含中型鋼瓶壹支）及其內鋼珠陸顆，均沒收。
事 實
一、邱博霖明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，未經許可不得無故持有，竟基於持有具殺傷力空氣槍之犯意，於民國（下同）99年5 月間，以新臺幣（下同）12,000元之價格，向姓名年籍不詳之人購入具殺傷力之空氣槍1 支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號），而未經許可持有之，並將之藏放在高雄市○鎮區○○街99巷28號住處；99年7 月12日前之某日，將該空氣槍移置於不知情之其兄所有但為其平日使用之車號1303-XL 號自用小客車後車廂內。
二、邱博霖為成年人，明知愷他命（俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得轉讓。竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於99年7 月26日凌晨1 時3
分後之某時，在高雄市鳳山區（99年12月25日改制前為高雄縣鳳山市○○○路62號之華水亭汽車旅館118 號房內，轉讓數量些許（即單一時地施用之數量）之第三級毒品愷他命供少年許○○、吳○○、向○○及成年人江俊諺、蔡朝棋共同以將愷他命混於香菸點燃後分享吸用及將愷他命粉末置於桌面以鼻吸之方式施用。
三、嗣於99年7 月26日6 時50分許，少年許○○、吳○○、向○○向邱博霖表示返家之意後，邱博霖遂駕駛車牌號碼1303-XL 號自用小客車搭載少年許○○、少年吳○○、少年向○○離開華水亭汽車旅館。邱博霖蓄意繞行數圈後，見少年許○○、少年吳○○、少年向○○仍未打消返家之意，遂暫時停車於高雄市前鎮區○○○路203 巷16號之美麗四季汽車旅館轉角處，並自行下車至後車廂，少年許○○見狀亦下車向邱博霖表示欲自行搭乘計程車返家，邱博霖竟基於傷害他人身體之各別故意，自上開自小客車後車廂取出其所有上揭放置在內之具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）先向少年許○○之臉部、左胸及左臂擊發鋼珠彈，再回到上開小客車駕駛座上，朝坐在後座之少年吳○○及向○○之臉部擊發鋼珠彈，分別致少年許○○受有槍擊傷併左胸壁及左上臂鋼珠彈留置、左肱骨不完全骨折之傷害；少年吳○○受有鼻部槍傷併異物嵌入之傷害；少年向○○受有顏面挫擦傷之傷害後，邱博霖返回駕駛座駕車離去，少年吳○○與向○○見狀即跳離該車。邱博霖隨即行車至高雄市○○區○○路168 號對面草叢丟置上開空氣槍。
四、97年7 月27日13時45分許，經警陪同邱博霖前往上址草叢，起出上開其所有具殺傷力之空氣槍1 枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000號，含中型鋼瓶1 支）以及亦係其所有放置在空氣槍內擊發以造成殺傷力之鋼珠6 顆。
五、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下所引用各項傳聞證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第48、49頁），且於本院言詞辯論終結前，既均知有上開傳聞證據情事，惟均未聲明異議。本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均適當作為本案之證據。至其他法定具有傳聞法則例外，原則上有證據能力之證據，檢察官、被告、辯護人既均未抗辯有何否定其證據能力之情事，自無逐一敘明之必要（最高法院101 年度台上字第803 號判決參照）。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告邱博霖固坦承持有上揭空氣槍、轉讓第三級毒品愷他命及傷害少年許○○、吳○○、向○○之事實，並就轉讓第三級毒品之犯行為有罪之陳述，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有空氣槍及刑法第277 條第1 項之傷害犯行，辯稱：伊是去六合夜市買的，沒有試過槍，主觀上認為所購買之空氣槍係玩具槍；且伊當時服用藥物後，無法控制自己行為，誤觸板機致傷害許○○、吳○○、向○○，沒有傷害犯意云云。
二、經查：
㈠非法持有空氣槍部分：
①上開事實，除被告供承持有空氣槍外，而該空氣槍１枝經送請鑑定結果：⑴「係氣體動力式槍枝，以中型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸（直徑約8 ㎜、重約2.10公克）測試結果，其中最大發射速度為135 公尺/ 秒，計算其動能為19焦耳，換算其單位面積動能為37焦耳/ 平方公分」，此有高雄縣政府警察局99年8 月16日高縣警鑑字第0990081912號槍彈鑑定書在卷可稽（見警卷頁40）；⑵該鑑定書所附殺傷力定義及相關數據：「殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11 秘台廳㈡字第06985 號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。殺傷力之相關數據：㈠美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。㈡內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。㈢依日本科學警察研究所知研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分則足以穿入人體皮肉層」。準此，被告所持有空氣槍之發射動能足以使金屬或子彈穿入人體皮肉層而具有殺傷力無疑。
②被告係成年人，其既在六合夜市之玩具模型店，以新臺幣12,000元之高價購買本件空氣槍（見警卷第2 頁），若對於該槍之性能等相關事項均無一定理解，其何須購買具有危險性及可能購成違法持有行為之空氣槍？且該槍發射之彈丸面積動能超逾上揭日本科學研究之射入人體標準近1 倍，被告主觀上顯可知悉該空氣槍之動能足以使所發射之金屬或子彈造成傷害人之結果無訛。況若該槍僅為一般市售之玩具槍，其無殺傷力為被告所知，其既一時氣憤持該槍欲傷害許○○、吳○○、向○○，何不以持槍毆打方式，卻接續以射擊方式擊傷該3 位少年？是被告明知該槍以射擊方式足以傷害人身至明。況該3 位少年確因被告以該空氣槍所發射之金屬造成傷害之結果（詳下述），則被告以購買玩具槍云云置辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。從而，被告此部分犯行，堪以認定。
㈡轉讓第三級毒品愷他命部分：
①上揭事實，業據被告於本院審理時供承不諱，核與少年許○○、吳○○、向○○及江俊諺、蔡朝棋於偵訊時具結證述（除少年許○○無庸具結外）相符（見99偵31203 號卷，下稱偵卷，第18、19、28、43、59頁）；復經證人即少年許○○於原審審理時到庭具結證述當時在場之人全部都有施用愷他命之情（見原審卷第29頁），亦與少年吳○○、蔡朝棋、江俊諺於警詢所採集尿液經送驗結果呈愷他命（含去甲基愷他命）陽性反應相合（見警卷第35、38、40頁）。少年許○○、向○○與被告所採集尿液送驗結果雖呈現愷他命（含去甲基愷他命）陰性反應（見警卷第36、37、39頁），惟此係有關個人體質、代謝狀況與施用劑量之差異，被告及同時在場之其他5 人既均陳述有施用被告所提供之愷他命，自不因上開尿液鑑定結果而為不同之認定，是應認為被告此部分自白與事實相合，應予採信。
②檢察官起訴意旨認為被告同時有為轉讓第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam ）予少年許○○、吳○○、向○○及江俊諺、蔡朝棋之犯行部分：雖被告邱博霖坦承當時有攜帶所購買仿市面上沖泡式三合一咖啡包裝之內含搖頭丸成分之咖啡（以下簡稱咖啡）到場，且少年許○○、吳○○、向○○於警詢尿液檢驗亦呈現有FM2 陽性反應（見警卷第36-38 頁）。然：⑴依少年許○○於偵查中及於原審審理時具結之證述，當時在場之6 人即上揭少年及被告、江俊諺、蔡朝棋均有飲用咖啡之情（見偵卷第29頁、原審卷第29頁），然僅少年許○○、吳○○、向○○之尿液檢驗報告有呈現FM2 陽性反應，被告、江俊諺、蔡朝棋之尿液檢驗報告則呈現FM2 陰性反應（見警卷第35、39、40頁）。以其6 人僅僅蔡朝棋之採尿日期為99年7 月26日，其餘5 人均係於99年7 月27日採尿之日期（見警卷第59-60 頁）而言，雖施用氟硝西泮後可由血液中檢出之時間，與服用劑量、服用頻率、個人體質與代謝情況等因素有關，但既無證據證明當時在場之6 人上揭不同因素之作用差異，單以上揭尿液檢驗報告之結果，已難據以認定少年少年許○○、吳○○、向○○尿液檢驗呈陽性反應係飲用被告所提供之咖啡所致。⑵此外，檢察官所提出之上揭少年許○○、吳○○、向○○之尿液檢驗報告備註欄（3 ）已說明非經認可檢驗項目包含愷他命代謝物（K、NK）
、安眠鎮靜劑（FM2 ）等語，復經鑑定單位即高雄市立凱旋醫院100 年1 月12日函說明欄「本院執行濫用藥物檢驗方法，首先以酵素免疫分析法（EIA ）做初步篩檢，若尿液檢體疑似『陽性』再經氣相層析質譜儀（GC/MS ）作定量分析鑑定（苯二氮平類安眠鎮靜劑除外）。編號I-777 、I-778 、I799（按：即三位少年上揭尿液檢驗報告）初步篩檢苯二氮平類安眠鎮靜劑（FM2 ）疑似『陽性』，若需再確認鑑定則請檢送其他單位（警政署刑事警察局）」等語（見偵卷頁73）。足見上揭三位少年之尿液檢驗報告就FM2 陽性反性僅係初步檢測結果並未再以氣相層析質譜儀（GC/MS ）作定量分析鑑定。再參以本院職務上所已知之「免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法對化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）鑑驗各項毒品。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。（行政院衛生署管制藥品管理局92年7 月23日管檢字第0920005609號函）」（見法官辦理刑事案件參考手冊（一）—毒品危害防制條例部分—司法院編印，94年12月，頁147-148 ），顯見單以檢察官所提出3 位少年之初步尿液檢驗報告，又有偽陽性之可能，據以認定被告有轉讓施用第三級毒品氟硝西泮之證據力即有不足。⑶又本案並未有如被告所述之咖啡扣案，且依被告所述該咖啡外包裝並未標示成分，被告所述含有搖頭丸成分亦僅係其個人聽聞感知推測，此參以其於偵查中又稱係「類似一種搖頭丸成分的咖啡」（見偵卷第20頁）等語，益見其徵。上開咖啡並未經檢測證明其成分確含有第三級毒品氟硝西泮成分，是以檢察官所提出證據尚難認定被告邱博霖以所提供飲用之咖啡而有轉讓第三級毒品氟硝西泮之犯行。
㈢傷害部分：
①上揭事實，業據證人即被害人許○○於警詢、偵查及原審審理時；吳○○、向○○於警詢、偵查時均證述甚詳，而被告先後3 次擊發上揭空氣槍發射金屬彈丸，分別使少年許○○受有槍擊傷併左胸壁及左上臂鋼珠彈留置、左肱骨不完全骨折之傷害；吳○○受有鼻部槍傷併異物嵌入之傷害；少年向○○受有顏面挫擦傷之傷害，亦分別有診斷證明書（見警卷第56-59 頁）及病歷在卷可稽（見偵卷第31-40 、47-55 、64-67 頁）。是被告確有上開傷害之事實，已堪認定。
②被告當時係停車後，先行下車至後車廂拿取上揭空氣槍，於少年許○○下車後，先以空氣槍射擊少年許○○致傷後，再持該槍回至車上，朝同在車內後座之少年吳○○、向○○射擊致傷等情，業經證人許○○等3 人證述在卷，被告亦不爭執該3 人所在位置，則上開3 位少年所在位置並非相同或左近，所坐位置亦無射擊位置之直線重疊，又以3 位少年上半身均有遭空氣槍射擊所致之傷勢，並非單一連發之射擊行為可致3 位少年受傷，亦即被告所辯稱誤觸連發鍵之情形，以系爭3 位少年所處位置及距離，並非不得及時停止按鍵射擊；然被告所駕駛車輛之車身並無空氣槍彈丸射擊痕跡，足見被告所辯稱係誤觸連發鍵導致一次射擊使3 人受傷云云，係卸責之詞，不足採信。
③檢察官雖以被告持具有殺傷力之槍枝，先後朝3 位少年之臉部等重要部位擊發鋼珠彈等情，因認被告有殺人犯意等語。惟刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104 號判例參照）。又按殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第130 、1309號判例參照）。是殺人罪與傷害罪主要之區別，乃視加害人有無殺意為斷，而傷害部位是否為致命、重要部位，尚非認定殺意之絕對標準，自不能因3 位少年之顏面部位有受空氣槍擊之傷害，即遽認被告有殺人之犯意。查被告所持有之上揭空氣槍雖具有殺傷力，然該空氣槍最大發射速度為135
公尺/ 秒，動能為19焦耳，換算成單位面積動能為37焦耳/
平方公分，遠低於美國軍醫總署所定足以使人喪失戰鬥能力之58呎磅（約78.6焦耳），雖足以穿入豬隻皮肉層（24焦耳/ 平方公分），然其發射動能僅高於上開殺傷力判定標準13焦耳/ 平方公分，足見其殺傷力動能並非強大，其發射金屬彈丸是否足以致人於死，已非無疑。參以證人少年許○○於偵查中證稱：「我中8 槍之後就呆站在那裡，邱博霖從後車廂回到駕駛座，一隻腳跪在駕駛座位上，身體進入車子裡面，對向○○、吳○○各開一槍，邱博霖是先對吳○○開槍，邱博霖又坐回駕駛座要把車開走，所以我就叫向○○、吳○○跳車，她們兩人跳車後，邱博霖就把車開走」等語（見偵卷第29頁）、少年吳○○於偵查中具結證稱：「（邱博霖對你跟向○○開槍的時候，有無做瞄準的動作？）沒印象。（妳中槍枝後作何處理？）我直接跳車，我跳車時車子已經在移動。（邱博霖對你開槍的時候，槍口距離妳多遠？）我沒有概念，邱博霖就是坐在駕駛座上，我坐在副駕駛座側的後座」等語（見偵卷第42-43 頁）、少年向○○於偵查中具結證稱：「許○○有跟邱博霖說我們要坐計程車回去，我沒有聽到槍聲，邱博霖回到駕駛座，腳跪在座椅上，人進到車裡面，他手上拿一把槍，先對吳○○的臉開兩槍，開完之後邱博霖才對我開槍，也是對我的臉部開一槍，邱博霖對我跟吳○○開槍後，許○○人在車外，叫我們跳車，邱博霖對我們開完槍後，要把車開走了，我跟吳○○就各自跳車」等語（見偵卷第61頁）；且該3 位少年於距離不遠之情形下，遭被告持上揭空氣槍擊發數槍所造之傷害程度均非重大，而不足以致命，受槍擊後均意識清處，並未失去判斷力與行動力，益見被告所持上開空氣槍發射金屬彈丸尚無足致人死亡之動能無訛。又被告於槍擊3 位少年受傷，該3 位少年遭受重大驚嚇、減低抗拒能力下，仍任由被害人留置現場或跳車，並未再施以毆打、追加射擊等致人於死之行為，則被告是否有殺害該3 位少年之犯意，尤非無疑。再者，被告與該3 位少年均無任何怨隙，在發生本件槍擊案前，尚且在華水亭汽車旅館內同歡，被告且無償轉讓愷他命供3 位少年施用，被告是否有殺害該3 位少年之動機，亦非無疑；嗣該3 位少年事後堅持離開華水亭汽車旅館，被告仍願開車載送渠等離開，縱該3 位少年於車上曾有些言語讓被告不舒服，惟少年許○○於原審審理時證稱：當時車上氣氛邱博霖就是笑笑的，大家都在聊天，沒有起衝突等語（見原審卷第30頁）。依此觀之，縱可認被告於車上曾有不舒服之感覺，惟此並非重大仇怨，難認已達非致人於死不能洩憤之程度，應僅屬一時情緒上之反應，堪認被告主觀上應無殺人犯意。雖該3 位少年於偵查中均稱：於被告開槍時有覺得被告要將其殺了，但此係被害人事後回想之片刻感覺，此以3 位少年於送醫後接受警詢時均稱暫不提出傷害告訴之情即可得證（見警卷第4 、12、18頁）。準此，被告雖持該空氣槍先後射擊3 位少年臉部，惟其應無殺人犯意，應堪認定。
④綜上所述，被告上開誤擊之辯詞，應屬避重就輕之飾詞，不足採信。被告此部分之傷害犯行，堪以認定。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例僅係就各類應予管制之槍砲、彈藥及刀械，列舉其名，以作規範，但所指內容為何，則乏文義解釋規定，據其主管機關內政部函釋（92年1 月16日內授警字第0920075098號），實係參考軍事武器之用語，其中所稱空氣槍，乃指非以火藥等爆裂物發射，而係借壓縮氣體或壓縮瓦斯之氣體膨脹力，用以發射子彈或金屬之槍枝；所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，則指該條例所列已定有特定名稱之槍枝以外，可以發射金屬或子彈而具有殺傷力之槍砲，例如工業用槍，及土製而不屬上揭特定名稱槍砲以外之槍砲，均屬之。可見「空氣槍」並不分其係制式或非制式，祇要客觀上確實具有殺傷力，皆受列管；雖和其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，同列於該條例第8 條罰則規定之內，但二者顯然有別，適用時仍須分辨（最高法院99年度台上字第7763號判決意旨參照）。核被告如事實欄一所示之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有空氣槍罪。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條於100 年1 月5 日修正公布增列第6 項「犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之規定，並於同年月7 日生效施行，此增列之得減刑規定，較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書之規定，自應適用此得減刑之規定較有利於被告。被告僅持有空氣槍1 支，且依所測得最大發射單位面積動能為37焦耳/ 平方公分，系爭空氣槍雖具殺傷力但並非強大，情節尚屬輕微，爰依上開修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項規定，減輕其刑。辯護人雖以依司法院大法官會議釋字第669
號解釋，認上開條例第8 條第1 項規定應於99年12月25日起失其效力，屬犯罪後法律已廢止其刑罰情形，應為免訴判決云云。惟「『上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於100 年1 月5 日經修正公布，並於同月7 日生效，其第8 條第6 項增訂：「犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑』，雖槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，業經司法院釋字第669 號解釋，認應自該解釋公布之日（即98年12月25日）起至遲於1 年屆滿時失其效力。而上開槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項遲至100 年1 月7 日始經修正增訂生效；惟釋字第669 號解釋文係闡釋：該條例第8 條第1 項有關空氣槍部分之最低法定刑為有期徒刑5 年，因對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑後，仍無從考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，違反憲法第23條之比例原則等旨。足認前揭解釋並無將相關犯行予以屆期除罪之意，是其所稱屆期失其效力，係指槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項有關空氣槍之罪，其「最低法定刑」之規定，違反憲法第23條之比例原則部分，自該解釋公布之日起至遲於1 年屆滿時，失其效力而言，非謂上開條例第8 條第1 項有關空氣槍之罪刑屆期全部失效甚明，自不生犯罪後法律已廢止其刑罰之問題」（最高法院100 年度台上字第578 號判決參照）。是辯護人上開所辯，尚屬誤會，附此敘明。又被告如事實欄二所示轉讓愷他命予江俊諺、蔡朝棋之行為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪；其轉讓愷他命予少年許○○、吳○○、向○○之行為，係犯毒品危害防制條例第9 條、第8 條第3 項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪（上開規定係特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項後段之規定，不再適用該條第1 項前段之加重規定）。被告於同一時間地點轉讓第三級毒品愷他命與上揭5 人之行為，係以一行為侵害社會法益，亦侵害該5 人之個人健康之法益，屬同種想像競合，應依刑法第55條規定，論以想像競合犯，從一重以成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪處斷。至檢察官起訴被告同時犯轉讓第三級毒品氟硝西泮之犯行，尚屬不能證明，檢察官既以此與上揭有罪部分具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。再按兒童及少年福利法已於100 年11月30日總統公布更名為兒童及少年福利與權益保障法，並於同年12月2 日生效，原第70條第1 項「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」之規定，移列於兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項，被告行為後，上開法律之更名與法條之移列係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，自無關有利或不利於行為人，非屬刑法第2 條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月7 日95年度第21次刑事庭會議決議參照），即本件應適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規定。該規定為少年事件處理法第85條第1 項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法之法律適用原則，自應優先於少年事件處理法適用。又「刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段（即原兒童及少年兒童及少年福利法第70條第1 項前段），其中故意對兒童、少年犯罪者之加重，係對被害人為兒童、少年之特殊性質，予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院99年度台非字第86號判決亦同此旨）。是核被告如事實欄三所示傷害少年許○○、吳○○、向○○之行為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第277 條第1 項之成年人故意對少年犯普通傷害罪。被告射擊多發金屬彈丸之多次傷害行為係於密接之時間及地點，而分別侵害同一身體法益，各行為之獨立性極為薄弱，屬出於同一傷害之目的而為之，依一般社會通念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，為包括之一行為予以評價，各屬單純一罪，自應論以3 個傷害罪。至檢察官認被告係犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告所犯上開5 罪（即未經許可持有空氣槍罪、成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪、成年人故意對少年犯普通傷害罪之3 罪）間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、就被告所犯成年人故意對少年犯普通傷害罪之3 罪：原審依被告及其選任辯護人之聲請對被告行為時之辨識能力送請鑑定，經高雄市立凱旋醫院出具100 年10月26日精神鑑定書認為「⒈精神科診斷：由精神疾病評估中可以看出，案主（即被告）符合DSM Ⅳ『安非他命依賴』及『安非他命所致之精神病』之診斷，另外懷疑案主有『反社會人格』之傾向。⒉『行為時』精神狀況：綜合門診鑑定、心理測驗及精神狀態檢查所得的資料，案主行為時（射傷三位受害人）呈現被害妄想的狀態，以致於案主開車繞了很久，最後並下車拿空氣槍，這樣的行為模式與鑑定時案主及其家屬描述以往的病徵相符，案主也自述前一天有用安非他命，且尿液毒物篩檢亦呈現安非他命陽性，推論這段使用安非他命數個月的期間，案主呈現明顯的『精神病性症狀』，如幻聽、妄想等等，而事發當天也出現被害妄想，導致案主害怕、多疑、焦慮緊張，現實感判斷下降等情況，以致發生此事件，故推論案主射殺第一位女子當時，可能在此妄想氛圍下受到驚嚇，導致『依其辨識而行為之能力』減低，以致於射擊第一位女子，至於第二、三位女子之傷害，亦可能仍是處在此妄想氛圍下所導致之失誤行為，案主表示事後慌張、精神恍惚、開車四處亂開到玉井，直到醒來已是下午7-8 點了，此狀況也符合安非他命藥效退去時之表現，故推論其行為時可能因安非他命導致之妄想狀態，以致其『依其辨識而行為之能力』已明顯減低。然而從案主筆錄所述欲叫後座兩位女子下車，且表示三人是他酒店認識的小姐，大家出來玩的，無冤無仇，不可能要傷害她們，以及之後丟棄兇器等行為，研判案主當時尚不至於『不能辨識其行為違法或不能依其辨識而行為』。最後，在考量『原因自由行為』之原則下，案主使用安非他命已數個月之久，且自知使用後出現諸多行為問題、情緒障礙，例如覺得身邊有人要陷害他，路邊的人在看他，以致於衝突，把對方打傷了；覺得被跟蹤而拿球棒去砸人家的車子；生氣起來情緒無法控制，砸東西，想打人，誰也管不住，連父母也傷，有時還拿刀出去... 等等，案主自己也深感後悔與沮喪，理應避免再次使用毒品，督促自己回歸正常生活，以防類似事件一再發生，然事發當時，案主不僅自行在家服用安非他命，也攜帶毒品至汽車旅館一起使用，故縱使案主案發當時因毒品導致其『辨識其行為違法或不能依其辨識而行為之能力』明顯減低，亦應對其行為負責」等語（見原審卷第48-60 頁）。被告及其選任辯護人則爭執上揭鑑定報告有錯誤引用本案案發後被告所感知之情況，如係99年11月19日初診主訴失眠，當時有幻聽、情緒不穩、多疑及被害意念，且就「被告購槍是想殺人」部分係被告自行陳述或被告之母的猜測內容尚有疑問；被告異常行為哪些為事發後所出現之行為，未曾明確交代或記載，據以所論斷被告於案發前即知悉其會因吸毒而產生脫序行為之結論，存有推論上的重大瑕疵而不可信云云。審酌：⑴上揭鑑定報告所認為被告行為時「依其辨識而行為之能力」有減低之結論，係依據被告有幻聽、妄想等明顯的精神病性症狀，然確如被告及其辯護人具狀所提出之診斷證明書所載被告係於99年11月19日初診主訴為失眠，當時有幻聽、情緒不穩、多疑及被害意念等詞（見原審卷頁77），則上揭鑑定依據被告為本案行為後之診斷症狀據以推論其行為時已有幻聽、妄想之精神病性症狀已有未合；⑵單以被告陳述事後慌張、精神恍惚，開車四處亂開到玉井，直到醒來已是下午7-8 點等情，而認為符合安非他命藥效退去時之表現而推論其行為時可能因安非他命導致之妄想狀態，以致其依其辨識而行為之能力已明顯減低乙節，除僅有被告之片面陳述外，依本院職務上已知「安非他命係屬中樞神經興奮劑，使用後會有情緒及活動力亢進、警覺性增加、降低疲勞感、愉悅、多話的行為特徵；但於藥效消失後，反而會出現極度疲憊、抑鬱、疲乏、麻物等現象。安非他命被人體吸收後，產生的作用大約可以維持4-24小時。其會因使用劑量大小、個人體質差異及對藥物敏感度不同，而有不同之作用產生，包括：失眠、焦慮、暴躁易怒、易受刺激、恐慌、神智不清、情緒不穩、記憶減退、妄想、視幻覺、聽幻覺、譫妄、靜坐不能、暈眩、震顫、反射過度、多話、緊張狀態、過度發汗、口乾、金屬味覺、厭食、運動困難、噁心、嘔吐、腹瀉或便秘、腹部痙攣、體溫升高、心跳加速、心悸、心律不整、血壓上升、反決議腸、方向感喪失、具攻擊性、自殺及殺人傾向、精神分裂症等。另亦會造成神經系統傷害、高血壓、腦溢血、抽搐痙攣、昏迷、體溫過高、橫紋肌溶解及急性腎衰竭，甚至導致死亡」等情形（行政院衛生署管制藥品管理局89年7 月28日管宣字第866 97號函，見法官辦理刑事案件參考手冊（一）—毒品危害防制條例部分—司法院編印，94年12月，頁332-333 ），堪認被告所陳述之下午7 、8 點「醒來」之時間點距離其於鑑定時所述於99年7 月25日晚間9 點施用安非他命固未逾24小時，但以被告於行為後尚知先丟置上揭空氣槍後，再平安行車至臺南市玉井區（99年12月25日改制前為臺南縣玉井鄉），已難認其行為時受施用毒品安非他命之作用致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，達到顯著減低之程度；⑶被告於99年7 月27日警詢時所稱「（離開華水亭汽車旅館後，為何你未將女孩子載回家，而是載到本轄一心路附近美麗四季汽車旅館前開槍，射傷上開三名女孩子？）當初我是以開玩笑心態跟她們說我後面有人在跟，然後停下車來至後行李箱取出瓦斯槍（應係空氣槍）乙把，在後面玩，寶貝（少年吳○○）就問我在幹什麼，我轉身誤觸扳機擊發，不小心射擊了他的臉部，然後看到流血倒地驚慌，就趕快跑上車，將車趕快開走，行進同時又急著將其他兩名女孩子趕下車，以持槍揮舞示意其他女孩下車，不小心又誤觸扳機，打到其他女孩子，然後她們兩個就分別跳車，我就把車子趕快開走」等語（見警卷第2 頁），全無上揭所述施用安非他命產生之作用反應。被告於鑑定時所述之事後慌張，亦係見血慌張而非毒品作用，其繞行至美麗四季汽車旅館亦非因視幻覺有人跟蹤，其射擊亦非受被害人言語或行為刺激所致，亦難認其受施用安非他命作用有減少其行為之辨識能力至顯著狀態；⑷準此，被告行為時既無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力亦無顯著減低之情形，已堪認定。被告及其選任辯護人主張有刑法第19條減輕規定之適用，並不足採。上揭鑑定報告雖有瑕疵，但亦無再為鑑定之必要，附此敘明。
五、原審認被告所犯非法持有空氣槍、轉讓第三級毒品部分罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第6
項，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第9 條，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款規定，及審酌被告未經許可持有具殺傷力之空氣槍，且移置於所使用之汽車後車廂，顯然有意供其隨時隨意取用，對社會治安造成潛在的任意性危害，又明知毒品對人體之危害與依賴，竟為一時歡愉，轉讓第三級毒品愷他命與未成年人及其他成年男子而共同施用，使其嘗受異樣之刺激而忽略對身體健康之破壞，及其持有空氣槍1 枝，約持有2 月，所轉讓愷他命僅供當時當地之施用，數量非鉅，犯後坦承部分犯行之態度等一切情狀，就其所犯非法持有空氣槍部分，於法定刑度內量處有期徒刑1 年10月，併科罰金新臺幣8萬
元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算壹日；就其所犯轉讓第三級毒品部分，於法定刑度內量處有期徒刑10 月
；並說明扣案之具殺傷力之空氣槍1 枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000號，含中型鋼瓶1 支，係共同構成殺傷力的組件）為法律禁止持有之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1
款宣告沒收，又上揭空氣槍內含之鋼珠6 顆，亦係被告與空氣槍一同購得而所有，且係供上述空氣槍擊發以造成殺傷力之物，業據被告供明在卷，屬供犯罪所用之物，併依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以應為免訴判決等語，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、原審認被告傷害3 位少年部分犯行罪證明確，予以論科，固非無見；惟被告於本院審理時已與被害人許○○、吳○○、向○○達成民事和解，賠償損害，此有卷附和解書3 份可按（見本院卷第105 、109 、128 頁），其積極尋求與被害人達成民事和解，顯有悔意，原審未及審酌，致此部分量刑過重，自有未洽。檢察官上訴意旨，以被告涉犯殺人未遂罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由；被告上訴意旨以其因毒品影響而無法控制自身行為云云，指摘原判決此部分不當，雖亦無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，本院自應將原判決關於此部分及其定執行刑部分均予以撤銷改判。審酌被告僅因上開3 名少年欲行離開未能盡歡，即持上揭空氣槍予以射擊，分別造成許○○受有槍擊傷併左胸壁及左上臂鋼珠彈留置、左肱骨不完全骨折之傷害；少年吳○○受有鼻部槍傷併異物嵌入之傷害；少年向○○受有顏面挫擦傷之傷害，其等所受傷害之程度，及各自所造成心理上之陰霾與不安，被害人更因此必需接受治療而對日常生活上造成不便，惟犯後已與被害人等達成民事和解，賠償損害，犯後態度良好，尚有悔意，及其犯罪之動機、目的、所生之危害、智識程度等一切情狀，就其所犯3 次傷害部分犯行，分別量處有期徒刑6 月、5 月、5 月，並與上開駁回上訴之非法持有空氣槍、轉讓第三級毒品部分所處之有期徒刑1 年10月、10月，定其應執行之刑為有期徒刑3 年2 月；又扣案之上揭具殺傷力之空氣槍1 枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000號，含中型鋼瓶1 支，係共同構成殺傷力的組件）及空氣槍內含之鋼珠6 顆，係被告所有供犯成年人故意對少年犯普通傷害罪之3 罪所用之物，業據被告供承在卷，爰併在該罪項下依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收；並連同駁回上訴部分之同扣案物併宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第277 條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日刑事第一庭 審判長法 官 陳中和
法 官 邱永貴
法 官 林水城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 9 月 25 日書記官 蔡佳君
附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，
處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者
，得減輕其刑。
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30
萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第277條第1項
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。