臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第1544號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 102 年 04 月 16 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1544號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳美珍
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院度訴字第590 號中華民國101 年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第2854號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○受僱在同案被告蔡福（業經原審判處有期徒刑3 月確定）所經營址設高雄市○○區○○路0
段00號「越漂亮美容坊」擔任服務小姐，並負責從事接待工作；竟與蔡福共同基於意圖使成年女子與他人為性交行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，容留、媒介女服務生裴慶玲在系爭美容坊之房間內與不特定男客從事「半套」即為男客手淫之服務，代價為新臺幣（下同）2,000 元，蔡福從中抽取3 成，其餘則由女服務生分得。嗣於民國101 年1 月12日14時35分許，男客甲○○前往上開美容坊消費，經被告乙○○接待至店內2 樓2 號房間，並通知服務小姐裴慶玲前往上開房間包廂內與男客甲○○從事半套性交易行為時，為警於同日15時許，持搜索票執行搜索而當場查獲，並扣得檯單1
張，始悉上情。因認被告乙○○涉犯刑法第第231 條第1 項圖利容留、媒介猥褻罪嫌。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參見最高法院76年臺上字第4986號、40年臺上字第86號、30年上字第816 號、29年上字第3105號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告乙○○涉犯上開圖利容留、媒介猥褻罪嫌，係以同案被告蔡福供述，證人裴慶玲、甲○○、孫志郎、吳健雄、林志丞、陳聖峰、張建文偵訊證述，及現場蒐證照片多幀、檯單1 張、臨檢現場紀錄表等為其主要論據。
四、證據能力部分：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。是本件就傳聞證據是否例外具有證據能力，自無論述之必要，合先敘明。
五、訊據被告乙○○固坦承受僱於同案被告蔡福擔任「越漂亮美容坊」女服務生，並於本件案發當日，接待、帶領男客甲○○至美容坊2 樓2 號房間等事實，惟堅決否認有妨害風化犯行，辯稱：「因為老闆沒有請經理，所以輪到哪一個小姐服務，就由那個小姐帶客人上樓，當天是輪到我，所以由我帶客人上去，但客人要求換小姐，所以才換成裴慶玲，客人可能喜歡瘦瘦的，當時我體重約63公斤，可能這樣不喜歡我。當天我先生陳增榮來，是因為我小女兒發燒，才帶小女兒來店裡找我」等語。
六、經查：
㈠依證人即男客甲○○於警詢證稱：「我當天下午2 點35分許進入美容坊到2 樓2 號包廂後，有服務小姐（即裴慶玲）進入房內，我跟小姐說按摩及從事半套性交易收2,000 元是不是可以，小姐說好，小姐就用手指幫我按摩四肢，按摩約過5 分鐘左右，小姐就幫我把內褲脫至大腿上，接著幫我撫摸生殖器直到我勃起，然後就幫我手淫，小姐在幫我手淫時自己把胸罩脫下放在櫃子上、內褲脫至膝蓋，然後我就撫摸小姐胸部及用手指插入小姐生殖器內，待小姐幫我手淫到一半時，警方就進來查獲」等語（見警卷12頁背面）；核與證人即查獲現場之員警孫志郎於偵訊證稱：「查獲的包廂就是裴慶玲與甲○○的包廂，查獲當時，裴慶玲有穿內褲，但沒有穿胸罩，當場有問甲○○，甲○○說是裴慶玲要幫他做半套手淫時，裴慶玲自己脫掉胸罩」等語（見偵卷29頁）相符，並參酌本件查獲時，男客甲○○上半身赤裸、女服務生裴慶玲僅著露背連身蘋果綠短裙、同色系胸罩則放置在包廂內桌上等情，有現場照片多幀在卷可按（見警卷36-38 頁）。足認男客甲○○與女服務生裴慶玲於本件查獲前，確有從事俗稱「半套」之性交易無訛。
㈡依上所述，被告乙○○於本件查獲前，有接待、帶領男客甲○○至美容坊2 樓2 號房間舉動，及其後男客甲○○亦與女服務生裴慶玲確有從事俗稱「半套」之性交易等事實，固堪認定。惟本院審酌：
⑴按共同正犯之成立，需以自己犯罪之意思並參與犯罪構成要件之行為，或以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀、而由其中一部分人實施犯罪之行為者為要件（最高法院48年臺上字第1163號判例、司法院大法官釋字第109 號解釋意旨參照）。
⑵依證人即男客甲○○於警詢證稱：「當天是一名男子帶我到2 樓2 號房間內，不是在場的陳增榮（即被告乙○○之夫）。乙○○說是她帶我到包廂，我不知道」等語（見警卷12頁背面），對照證人裴慶於偵訊證稱：「當天是乙○○帶甲○○上樓」等語（見偵卷27頁），及被告乙○○上開供述、公訴意旨所載之事實，顯見證人甲○○上開證述與事實未符，更無從證明被告乙○○初始接待男客甲○○舉動，是否即為圖利而容留、媒介男客甲○○與女服務生裴慶玲從事俗稱「半套」之性交易行為。
⑶由：
①證人裴慶玲於偵訊、原審分別證稱：「我與乙○○是『越漂亮美容坊』同事，當天乙○○帶甲○○上樓，是因為排到誰的班，誰就要帶客人上去，乙○○是排第一班，所以由她帶客人上去，客人不要她服務，才換成我。是我自己跟客人介紹服務方式、消費」（見偵卷27-28 頁）、「『越漂亮美容坊』老闆是蔡福，乙○○在這間店的工作內容跟我一樣，都是作美容。如果我們店裡有客人，排到誰的班，就那個人帶客人上去，我們小姐是自己排班，誰先來就排第一班」（見101 訴590 號卷《下稱原審⑵卷》46頁背面-47 頁）等語；及證人即同案被告蔡福於警詢、原審分別證稱：「我是『越漂亮美容坊』負責人，乙○○、裴慶玲是我店內聘請的女服務生，共有5 位女服務生。平常『越漂亮美容坊』現場沒有負責人，都是由女服務生自己招呼客人」（見偵卷56頁面）、「店裡的事情由女服務生自己管理、處理，客人來的時候，看當時輪到班的小姐是哪一位，小姐會自己跟客人介紹服務內容跟收費方式」（見原審⑵卷21背面）等語，互核相符。
②「越漂亮美容坊」營業場所僅類似一般住家（見警卷36 頁
「越漂亮美容坊」外觀照片）、女服務生僅5 位，規模不大，而查獲當時，亦僅男客甲○○1 人，生意普通等情。
③綜上，同案被告蔡福考量「越漂亮美容坊」營業狀況、為結省開支，未另僱請現場經理或專責接待人員，而由女服務生自行排班接待客人進行服務行為，自屬合理而可能。是證人裴慶玲、蔡福上開證述，應屬符於事實而可信。
⑷至於：
①扣案檯單1 張（見偵卷60頁），其登載內容為「女服務生編號、服務起訖時間、金額」，各編號登載之內容並無明顯不同，自無從證明被告乙○○初始接待男客甲○○之舉動，係為圖利容留、媒介男客甲○○與女服務生裴慶玲從事俗稱「半套」之性交易行為。
②證人即查獲本件時第一批進入「越漂亮美容坊」之員警吳健雄、林志丞於偵訊分別證稱：「執行時我是第一批進去的，我們進店內，陳增榮也跟著我們進店，我拿證件表明身分，陳增榮就很大聲喊臨檢、臨檢」（見偵卷47-48 頁）、「一開始我們進店還沒有表明身分，陳增榮就招呼我們，問我們有沒有來過，後來我們表明身分，陳增榮就往樓上大叫臨檢」（見偵卷45-46 頁）等語，及證人即查獲本件時第二批進入「越漂亮美容坊」之員警孫志郎、陳聖峰、張建文於偵訊分別證稱：「我隨吳健雄、林志丞他們進入，進去後發現陳增榮在櫃臺要招呼我們同事，我就叫林志丞上樓，陳增榮就大叫警察臨檢」（見偵卷31頁）、「陳增榮手上拿一個會嗶嗶的東西一直按，我們以為是遙控器，但不是，吳健雄一直控制陳增榮不要按」（見偵卷47頁）、「我進去後，吳健雄跟我說陳增榮有喊臨檢，還說陳增榮一直在按遙控器，但事後查證不是遙控器」（見偵卷49頁）等語。然證人吳健雄等人上開證述，僅足以證明被告乙○○之夫陳增榮與員警同時進入「越漂亮美容坊」，並於員警表明身分後，有令人懷疑可能是係為通風報信之高喊「臨檢」舉動，惟尚無從證明被告乙○○初始帶接待男客甲○○之舉動，係為圖利容留、媒介男客甲○○與女服務生裴慶玲從事俗稱「半套」之性交易行為。
③證人林志丞另於偵訊證稱：「乙○○應該是負責人，因她在現場有說她是現場負責人」等語（見偵卷46頁）；及被告乙○○前曾於97年9 月18日擔任「越漂亮美容坊」負責人、僱用韓文璽為現場負責人，後因於98年5 月25日有圖利容留性交行為，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第4642號案判處有期徒刑2 月確定，有該案刑事簡易判決在卷可按（見原審⑵卷8-10頁），並被告乙○○於本件案發時，係以「越漂亮美容坊」營業場所為住所等情，公訴人因而認被告乙○○並非單純受僱之女服務生。惟：
Ⅰ被告乙○○自警詢迄本院均僅供稱係受僱於同案被告蔡福擔任女服務生，未曾承認其為現場負責人；且證人裴慶玲、蔡福亦未曾證述被告乙○○為現場負責人，或證述被告乙○○之工作範圍，有不同於證人裴慶玲之額外接待男客工作。則證人林志丞上開證述，自尚乏其他事證可佐為真。
Ⅱ同案被告蔡福係於100 年11月間開始經營「越漂亮美容坊」，此業據證人蔡福於警詢證述明確（見偵卷57頁），該日期距被告乙○○前案查獲（98年5 月25日）已有1 年6 月，並非於被告乙○○前案一經查獲或短期內，以改變負責人之方式繼續營業，致足以懷疑被告乙○○應為實際負責人或現場負責人之情形；且以被告乙○○為越南籍，在臺尋找工作本屬不易，其於前案發生1 年6 月後，囿於其技能、工作經驗上及地緣關係，而受僱於同案被告蔡福在同一處所擔任女服務生工作，以賺取生活之資，亦屬合於常理。是尚難因被告乙○○曾為「越漂亮美容坊」負責人，並住居在「越漂亮美容坊」營業場所，即認其工作內容與證人裴慶玲不同，而係與蔡福共同為圖利而容留、媒介女服務生裴慶玲與男客甲○○從事俗稱「半套」之性交易行為。
七、綜上所述，證人甲○○、孫志郎、吳健雄、林志丞、陳聖峰、張建文之證述及扣案檯單1 張，均無從證明被告乙○○本件初始接待男客張順中之舉動，與其他女服務生之工作內容有所不同；且依證人蔡福、裴慶玲上開證述，及「越漂亮美容坊」營業場所之規模、女服務生之人數，蔡福顯係為結省開支而未另僱請現場經理或專責接待人員，始委由被告乙○○、證人裴慶玲等女服務生自行排班接待客人進行服務行為。則被告乙○○初始為服務男客甲○○而為接待之舉動，後因男客甲○○要求更換服務小姐，始改請同為女服務生之證人裴慶玲為男客甲○○服務之行為，自與刑法第231 條第1
項圖利容留、媒介猥褻（性交）罪構成要件不合，亦難認其有與同案被告蔡福共同犯罪之意思。此外，公訴人所提出之證據資料亦不足以證明被告乙○○涉有刑法第231 條第1項
罪嫌，本院復查無其他積極證據足資認定被告乙○○有何公訴人所指之犯行，被告乙○○被訴犯罪自屬不能證明。
八、原審因而以不能證明被告乙○○犯罪，而為被告乙○○無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，仍執前詞，以「證人林志丞曾於偵述被告乙○○自承為現場負責人、被告乙○○前經營『越漂亮美容坊』曾遭判刑、被告乙○○居住在『越漂亮美容坊』營業場所」等，指摘原判決不當。然本院綜合本件事證，認被告乙○○受僱於同案被告蔡福擔任女服務生，其接待男客之工作內容，與同為女服務生之裴慶玲相同，被告乙○○本件初始為服務男客甲○○而為接待之舉動，與刑法第231 條第1 項圖利容留、媒介猥褻（性交）罪構成要件不合，亦難認其有與同案被告蔡福共同犯罪之意思之理由，均業已敘述如前。綜上，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 4 月 16 日刑事第二庭 審判長法 官 曾逸誠
法 官 黃建榮
法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 4 月 17 日書記官 林佳蓉
刑事妥速審判法第9 條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。