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臺灣高等法院 高雄分院102年度上易字第390號

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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上易字第390號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　吳玉柱 選任辯護人　陳清和律師 上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度易字第370 號中華民國102 年4 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵續字第249 、308 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於有罪部分撤銷。 甲○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。 其他上訴駁回（無罪部分）。 事 實 一、甲○○、林鳳英（臺灣高雄地方法院檢察署另行通緝中）原係夫妻（於民國98年6 月30日離婚），分別係上德工程有限公司（下稱上德公司）、賢德工程有限公司（下稱賢德公司）之負責人，渠等明知民國98年10月間，賢德公司財務已經因週轉不靈而無完成施作工程之履約能力，亦即無承攬「國立成功大學醫學院附設醫院擴建計畫- 連接天橋鋼構工程新建工程」（下稱系爭工程）之能力，亦無施作該工程之意願，竟共同意圖為不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，先由甲○○於98年10月間向東鋒金屬有限公司（下稱東鋒公司）代表人甲○○佯稱：有做過橋的工程經驗，有能力承攬成大天橋鋼構工程，並於98年10月2 日以上德公司名義出具報價單予東鋒公司，嗣後甲○○以上德公司承包其他工程之報稅申報額度已快滿，如超出一定額度，上德公司稅額要負擔很多為由，於同年10月11日改以賢德公司名義就系爭工程，出具報價單予東鋒公司，而與東鋒公司之代表人甲○○訂約承包系爭工程，並約定東鋒公司應先行支付工程總價即新臺幣（下同）1480萬元之30% 作為定金，供賢德公司訂購系爭工程用特殊鋼材，至98年11月10日由甲○○陪同賢德公司負責人林鳳英簽立系爭工程合約書並擔任連帶保證人，致東鋒公司因誤信林鳳英擔任負責人之賢德公司確有於契約約定之時間內（99年3 月15日前）施作系爭工程之能力（包括如何施作工程及有相當之資力完成該工程）而締約，並由東鋒公司簽發付款人均為上海商業儲蓄銀行前金分行、發票日為98年11月13日，票據號碼CKA0000000，票面金額為22萬2,000 元支票1 紙、以及發票日均為99年2 月10日，票據號碼分別為CKA0000000、CKA0000000、CKA0000000、CKA0000000，票面金額均為111 萬元支票4 紙，共計為466 萬2,000 元工程款予賢德公司林鳳英訂購鋼材使用，嗣甲○○及林鳳英取得前揭支票後，竟將上開98年11月13日之22萬2,000 元充作稅金申報外，其餘4 紙支票，金額共計444 萬元並未用於採購系爭工程鋼材使用，而用為甲○○及林鳳英對外融資借款或清償債務。迄至東鋒公司於98年12月初通知賢德公司開工，遭置之不理，又發現賢德公司之負責人於98年12月3 日由林鳳英變更為無資力、經驗之侯建華，且甲○○、林鳳英避不見面，始知受騙。 二、案經東鋒公司代表人甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力之認定： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，認前揭證據資料均有證據能力。 貳、有罪部分： 一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其為上德公司之負責人，有於上開時、地以上德公司名義就系爭工程出具報價單予告訴人東鋒公司，嗣後由賢德公司接續與東鋒公司聯繫報價事宜，被告甲○○於98年11月10日陪同賢德公司負責人林鳳英與告訴人代表人甲○○簽立系爭工程合約書並擔任連帶保證人，告訴人有交付林鳳英400 多萬元支票，嗣後賢德公司未購買材料，亦未如期施工等情不諱，然矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：東鋒公司是與賢德公司簽約，賢德公司部分伊不是負責人，當初是賢德公司負責人林鳳英叫被告擔任保證人，被告與林鳳英無關，且被告尚有工程尾款1 千多萬元未收，何必去詐騙這3 、400 萬元，且被告與林鳳英好久以前就離婚，根本就沒辦法聯絡到人云云；辯護人則稱略以：㈠上德公司於98年10月間尚有與晉欣營造有限公司、合雄工業股份有限公司等數筆工程進行中，尾款至今尚未領取，有工程合約書可證。被告與合雄工業股份有限公司於98年11月5 日仍有工程款124 萬9,816 元可領取，足見被告與告訴人東鋒金屬有限公司簽約時，被告公司有資力得以承攬及施作系爭工程。故於簽約當時，被告並無詐欺之犯意；㈡被告於98年11月底資金周轉發生問題，係因自98年11月19日起遭煜億有限公司大量跳票，金額達315 萬5,000 元，煜億公司並於98年11月19日停業。足見被告與東鋒公司簽約時，並無詐欺犯意，也確有施作工程之意願，係因其客戶煜億公司倒閉後，連帶影響被告公司資金上之周轉，故被告實為被害人之一，於簽約時並無預料可能公司將來發生資金周轉不靈之情事，故被告並無詐欺之犯意；㈢被告甲○○為負責人之上德工程有限公司所有之高雄銀行存款對帳單（帳號000000000000），其中於98年6 月間往來正常，帳戶仍有餘額，至98年11月6 日，該戶頭尚有存款129 萬9,442 元；於台灣中小企業銀行大發分行（帳號00000000000 ）至98年10月13日結存尚有51萬4,968 元；於台灣中小企業銀行大發分行（帳號00000000000 ）至98年10月27日尚有結存100 萬75元；於台灣中小企業銀行大發分行（帳號00000000000 ）於98年10月26日尚有結存100 萬8,578 元。足證被告並非無資力亦非無施作工程之能力，亦可證實被告無何詐欺之故意，於擔任與東鋒金屬公司工程保證人時即有任何詐欺工程款之意；㈣賢德工程有限公司於台灣中小企業銀行大發分行之戶頭（帳號00000000000 ）至98年11月10日尚有結存37萬7,890 元；於台灣中小企業銀行大發分行之戶頭（帳號00000000000)至98年11月10日尚有結存38萬417 元；於第一商業銀行灣內分行之戶頭（帳號000000000 ）至98年11月19日尚有存款餘額191 萬880 元，足證賢德公司於98年10月間與東鋒金屬公司簽立工程契約時，尚有工程承作之能力。故縱然賢德公司日後有債務不履行之情形，應僅為民事爭議，與刑法詐欺罪無涉；㈤被告甲○○並非自始即與東鋒公司代表人甲○○有接觸，而係由吳政原先與之協商至雙方得以訂約之程度時，始由被告出面簽約，故起訴書附表指稱被告向甲○○以佯稱其有能力承攬工程之詐欺手段致其陷於錯誤，與客觀事實不符；㈥系爭工程本須待告訴人進行招標得標後始能施作，而前階段廠商之參與報價，為招標廠商參與招標時價格決定上之重要依據，故雙方早在98年9 月29日、98年10月11日，即對於系爭工程之價格及施作內容加以商議，被告提供報價後，始能協助告訴人取得標案。98年11月10日所簽立合約，係依循雙方於98年10月11日所商議之價格，而於98年10月11日報價單下方備註欄處記有：此份簡式報價單須以東鋒工程與營造廠合約成立後，方可成立等語，是以既然雙方早在10月中以前，加以接洽及商議，則起訴書所認被告犯罪之著手時點為98年11月10日，即與客觀事實不符。被告實際上與告訴人接觸及商議之時點應為98年10月中以前。若認本案被告之著手時點為10月中以前，則於當時被告並非無工程施作能力，亦未預見將遭煜億公司跳票，於行為當時，自無何詐欺之犯意可言；㈦告訴人所交付之定金，尚不足以購買所有承攬工程所必要之型鋼等材料，有證人吳政原於審判中之證詞可證，故若依照兩造往來之契約，被告尚有數月以上之時間購買承攬工程所需要之所有鋼材，約須800 萬元，是以於資金未到位前，被告公司即周轉不靈，自然被告無購買材料本為一自然之事情。不能因為被告無購買材料，即可推論被告有詐欺之犯意，蓋若非被告周轉不靈，則不會有無法購料之情況，亦與告訴人是否交付定金無關。故被告能否順利履約，仍係取決於公司本身財務現金流周轉之狀況，自不能因為被告未購買鋼材，即謂被告有詐欺之犯意。㈧證人莊秀娥指述甲○○要其以東和公司名義照會，才不會引起東峰的注意，而且以東和的名義照會，東鋒才會相信等語，與常理並不相符，有違經驗法則。退萬步言，縱使被告有告知莊秀娥照會一事，仍與本案被告是否有詐欺之犯行無涉，蓋被告取得現金後，並非代表被告即可能不履行與東鋒金屬公司之合約。反而被告取得現金後，資金之調度更加靈活，故被告是否持東鋒金屬公司所開立之支票貼現一事，無法證明被告與東鋒金屬公司簽約時已有詐欺之犯意。㈨甲○○並非賢德工程公司之負責人，僅為系爭合約之連帶保證人，足見被告以其個人信用擔保系爭合約之履行，然對於工程進度等，非全然可由其所掌握，無詐欺之犯意，與林鳳英亦無犯意之聯絡。㈩98年10 月起，雙方對於工程合約之價額有多次之商議及報價，於契約訂立之前階段，上德及賢德公司財務狀況尚未生問題。商議及報價均委由工程師吳政原洽談，符合一般工程公司訂約之程序。即至簽約之時，被告甲○○、林鳳英始會同吳政原簽約。足見告訴人東鋒金屬公司與賢德公司訂約時，及訂約前階段，均以一般工程公司承攬工程之方式為之，並非施以詐術。故縱使賢德公司其後財務生問題，無法履約。東鋒公司仍可依照民事債務不履行程序加以救濟。不得反稱被告於與東鋒金屬公司簽約之時有詐欺之犯意云云。 二、惟查： ㈠上開為被告甲○○所不否認之事實，業經證人即告訴人代表人甲○○於偵查中（偵五卷第35至36頁、100 至101 頁）及原審法院審理中（原審法院三卷第4 頁反面至第5 頁、第8 頁）證述明確，核與證人吳政原於偵訊（偵五卷第117 至118 頁）及原審法院審理中（原審法院三卷第114 至117 頁）證述內容相符，復有賢德工程有限公司基本資料查詢資料、上德公司98年10月2 日系爭工程報價單、賢德公司98年10月11日系爭工程報價單、賢德公司與東鋒公司工程承攬契約書暨附件、付款憑單、支票影本各1 份（偵三卷第3 至9 頁、第10頁反面、第14至15頁、原審法院三卷第45頁）在卷可稽，該部分事實，堪以認定。 ㈡證人甲○○於原審法院審理中證述：系爭工程係兩棟建築物中間連接天橋的鋼構，系爭工程至少要4 個月時間方可完成，因是很特殊的技術，一定要找這種廠商，本來這個工程要給義山，但義山說他們的能力無法做這麼大的工程，經由他介紹上德公司甲○○。於98年10月間某日在伊的公司，有問過甲○○有沒有做橋的經驗，甲○○說有做過這個的經驗，具備這種能力等語（原審法院三卷第8 頁反面、第11頁），又被告甲○○於原審法院審理中陳述：如果當初11月份拿票的話，預購這一些鋼構跟施作還有進入現場施工根本來不及，因為那是特殊材料，如果11月份去訂購的話，11月份才拿到票的話，要去預製廠完成這一些成品再去現場施作完成的話，根本來不及，特殊材料至少要3 個月才有辦法去訂購這一些材料等情（原審法院三卷第11頁反面），再參以證人即上德公司之總工程師吳政原於原審法院審理中證述：當時是義山說他們公司沒有辦法去做這個鋼管，就問伊公司能不能做；上德公司與賢德公司的電話、傳真機及員工都是共用的，如果賢德公司有意施作系爭工程應該要準備鋼管及型鋼，鋼管要進口、型鋼要訂料，因為材質特殊等語（原審法院三卷第118 頁、第120 頁、第127 頁），觀諸上開證人甲○○、吳政原及被告甲○○之陳述，可知系爭工程所使用之鋼材與一般工程所用材料不同，較具特殊性，且需花一定之時間訂料，系爭工程內容係連接兩建築物間天橋鋼構，亦有其特殊性，是證人甲○○證述，欲承接系爭工程需具備特殊之工程技術及能力，即屬可信。 ㈢被告甲○○及辯護人雖以前詞置辯，然： ⒈被告於偵訊中陳述：改以賢德公司簽約，係因當時伊的（上德）申報額度已經快滿了2,800 多萬元，如果超過2,800 萬元稅額要負擔很多，伊如果再與甲○○簽，就已經有4 千多萬，所以林鳳英說以賢德名義簽約等語（偵五卷第133 頁），嗣後於原審法院審理中翻異前詞稱：起先是伊跟東鋒公司談，當時伊跳票沒有辦法接，但是賢德公司負責人林鳳英有聽到，就說她要接，她說接下去有錢賺，希望伊當她的保證人，後續吳政原與賢德公司負責人如何與東鋒公司接洽，伊不清楚，伊有向甲○○說為什麼不以上德簽約，係因當時上德公司經濟狀況不是很好（原審法院三卷第12頁、130 頁、163 頁），惟證人甲○○於原審法院審理中證述：他們起初是用上德公司來接洽的，後來價錢談好了，他說要用賢德，因為他們上德的營業額已經超出了，他們有另外一個公司的名義，而負責人是被告甲○○的太太等語（原審法院三卷第8 頁），將上開被告甲○○、證人甲○○陳述，相互勾稽，倘認被告甲○○於原審法院審理中所述為真，則告訴人在知悉上德公司經濟不佳之情況下，卻仍願意與原不相干之賢德公司簽約，僅由甲○○擔任連帶保證人，對告訴人系爭工程之施工完成並無實質保障，實與常情有違。反之，被告甲○○於偵訊中之陳述則與證人甲○○所述相符，且與一般商業常情符合，較為可信。換言之，證人甲○○所代表之告訴人係因被告甲○○要求，配合上德公司申報稅額事宜，方同意上德公司改以被告甲○○之配偶林鳳英為負責人之賢德公司名義繼續為系爭工程之簽約、施工等相關事宜。 ⒉證人吳政原於原審法院審理中證述：本案和東鋒公司的工程接洽主導者是甲○○，因為林鳳英她不懂（原審法院三卷第126 頁），嗣後又於同次審理中證述：林鳳英不懂也不管工程，不可能去交代公司的人去購買施作成大工程的材料；當時賢德公司財力狀況是否有能力可以施作成大天橋工程伊不曉得，但是絕對沒有能力等語明確（原審法院三卷第127 頁），佐以賢德公司係97年8 月13日方核准設立，至簽訂系爭工程契約僅成立約1 年3 月，此有賢德公司基本資料（偵三卷第9 頁）附卷可查，則賢德公司有無具備作橋工程特殊技術及經驗，實屬有疑，又參以被告甲○○亦於原審審理中自陳：林鳳英學歷係國中肄業等語（原審法院三卷第162 頁反面），故證人吳政原證述賢德公司不具承攬系爭工程契約之能力，應屬可採。即如由賢德公司林鳳英負責，當無承攬系爭工程契約之施作能力，必須由被告甲○○共同負責，始有經驗、能力以施作該工程，被告甲○○與林鳳英間，自無從割裂，否則東鋒公司又豈可能與賢德公司簽約？ ⒊另證人侯建華於偵訊中結證稱：伊與甲○○是叔姪關係，98年10月中旬是甲○○與林鳳英叫伊去他家，跟伊說要伊當賢德公司負責人，現場只有伊等3 人，當時討論時還不確定辦理變更時間，是到98年12月初林鳳英拿文件叫伊簽要辦理變更登記，伊才知道。伊變負責人後，沒有實際經營管理，實際經營負責還是她們夫婦，她們只是叫伊每天進入公司，但公司的事，伊都不清楚，伊也不知道賢德公司有跟東鋒公司簽約作成大醫院天橋工程，賢德公司財務是林鳳英自己管，伊去現場做工，才有薪水，平常待在辦公室，並沒有薪水。伊對賢德公司在伊變更為負責人前之營運狀況不清楚，伊會無條件擔任負責人，是因為甲○○曾經幫助過伊父親等語（偵五卷第29至30頁），又證人吳政原於偵訊中結證稱：侯建華在被告公司打零工，到現場作臨時工，沒有參與業務決策等語（偵五卷第118 頁），足認被告甲○○與賢德公司負責人林鳳英早在98年10月中旬即籌畫更換賢德公司負責人，並按部就班事先找好僅在公司擔任臨時工，未參與公司業務決策，對賢德公司業務一無所知、毫無資歷（力）之侯建華擔任賢德公司之負責人。而上德公司以稅額申報額度將滿為由，改由賢德公司向告訴人報價之時間（98年10月11日），亦與被告甲○○與林鳳英找侯建華約定擔任賢德公司負責人之時間非常接近，且嗣後賢德公司與告訴人簽訂系爭工程契約並取得告訴人共計金額466 萬2,000 元之支票後，隨即於98年12月3 日將賢德公司負責人變更為侯建華，此有賢德公司公司變更登記表1 份（偵三卷第12頁反面至13頁）在卷可查，換言之，系爭工程於98年10月11日由上德公司換為賢德公司向告訴人報價時，賢德公司於98年10月中旬亦事先約定安排嗣後賢德公司變更負責人人選侯建華，而賢德公司亦確實於簽約後短期間內隨即變更公司負責人為侯建華，顯然是蓄意有計畫性的安排。 ⒋賢德公司於台灣中小企業銀行大發分行之帳戶（帳號00000000000 ）於98年5 月25日、同年6 月30日、7 月31日、8 月31日、9 月30日、10月27日、11月10日當日最後結存金額分別為150 元、150 元、150 元、88元、88元、1568元、8 元；帳戶（帳號00000000000 ）於98年5 月15日、同年6 月21日、8 月20日、9 月21日、11月10日、11月11日當日最後結存金額分別為2625元、232 元、332 元、417 元、7080元、50元；玉山商業銀行之帳戶（帳號0000000000000 ）於98年10月21日、同年11月10日當日最後結存金額分別為805 元、785 元；第一商業銀行灣內分行之帳戶（帳號00000000000 ）於98年11月12日當日結存金額為5000元；帳戶（帳號00000000000 ）於98年11月20日當日結存金額為2 萬元，此有台灣中小企業銀行大發分行101 年6 月13日101 大發字第0000000000號函暨賢德公司帳戶交易往來明細各1 份、玉山商業銀行存戶交易明細表1 份、第一商業銀行灣內分行101 年7 月16日一灣內字第137 號函暨賢德公司存款帳戶明細表各1 份（原審法院二卷第138 至165 頁）在卷可稽，顯示於賢德公司與告訴人簽訂系爭工程契約時，賢德公司於上開銀行之帳戶內存款餘額均未超出2 萬元，依一般商業常情，賢德公司顯缺乏自有資金。又參酌被告甲○○於原審法院審理中陳述：當初即98年初，大概2 、3 月份林鳳英有跟人合夥一筆生意，跟伊借款3 百萬元，她說伊有用到時再跟她催討，但伊跟她催討了好幾次都沒有拿到，伊當時說借她一個月，後來向她追討好幾次都沒有還伊，到了與東鋒公司簽約時才有拿支票給伊，但還有些款項還沒有還給伊等語（原審法院三卷第164 頁），由上開賢德公司銀行之客觀交易明細資料及被告甲○○稱賢德公司自98年2 、3 月即向被告甲○○借款，迄至賢德公司與告訴人訂約取得總工程款之30％購鋼材材料金額共計466 萬2000元支票，方將告訴人交付之支票轉交給被告甲○○清償之前之借款，足認賢德公司與告訴人簽訂系爭契約時資力是處於左支右絀，自有資金缺乏，周轉不靈之困難狀態。 ⒌上德公司於高雄銀行大發分行帳戶（帳號000000000000）於98年6 月30日、同年7 月28日、8 月31日、11月6 日當日最後結存金額分別為113 元、506 元、428 元、432 元；帳戶（帳號000000000000）於98年6 月29日、同年7 月27日、8 月24日、9 月24日、10月26日、11月16日當日最後結存金額分別為47元、47元、347 元、347 元、347 元、0 元及98年度放款帳戶有未按期繳納之催收紀錄；玉山銀行小港分行帳戶（帳號0000000000000 ）於98年8 月31日、同年9 月30日、10月31日、11月9 日當日最後結存金額分別為30,512元、993 元、570 元、122 元；於台灣中小企業銀行大發分行帳戶（帳號00000000000 ）於98年10月14日，結存餘額為0 元；帳戶（帳號0000000000）於於98年7 月26日、同年8 月21日、9 月23日、10月27日當日最後結存金額分別為195 元、135 元、75元、75元；帳戶（帳號00000000000 ）於98年8 月21日、同年9 月23日、10月27日當日最後結存金額分別為3,417 元、6,453 元、8,573 元；帳戶（帳號00000000000 ）於98年8 月31日、同年9 月28日、10月28日、11月10日當日最後結存金額分別為9 元、9 元、792 元、192 元；帳戶（帳號00000000000 ）於98年10月30日、同年11月10日當日最後結存金額分別為3 萬2,198 元、18萬5,455 元及借款餘額292 萬8,470 元僅繳納至98年10月24日，此有高雄銀行股份有限公司大發分行101 年6 月29日高銀大發密字第0000000000號函暨上德公司存款對帳單各1 份、玉山商業銀行存戶交易明細表1 份、台灣中小企業銀行大發分行101 年7 月17日101 大發字第0000000000號函暨上德工程有限公司交易往來明細、催告通知函各1 份（原審法院二卷第40至137 頁）在卷可憑，顯示於上德公司在賢德公司與告訴人簽訂系爭工程契約時，上德公司於上開銀行之帳戶內存款餘額依一般商業常情，自有資金顯然缺乏，且尚積欠台灣中小企業銀行大發分行借款餘額292 萬8470元未清償。另參以被告甲○○於偵訊、原審法院審理中自陳：98年10月間上德已積欠大約有1 千多萬元債務；上德已無能力施做等語（偵五卷第133 頁、原審法院三卷第130 頁），再佐以證人吳政原於偵訊中證述：上德公司在98年10月中已經有很多債權人到上德公司來要錢，上德公司當時已經有點週轉不靈，都是跟債權人以換票的方式延長清償票款的時間，所以才會改以賢德公司名義簽約等語（偵五卷第117 頁），足認上德公司98年10月間其財務狀況已處於週轉不靈之狀態，顯然無承攬系爭工程之能力及資力。 ⒍證人甲○○於偵訊中證述：賢德公司於98年10月11日提出報價單，甲○○與林鳳英於98年10月有到公司一起與伊議價，雙方議定以1,480 萬承攬該工程，隨後在98年11月10日簽工程承攬契約，並由甲○○及吳政原擔任連帶保證人。在簽約同時有交付他們5 張共計466 萬2,000 元的支票作為訂金，供賢德公司購料施工，簽約時賢德公司表示會跟東和公司買鋼鐵材料。後來他們卻沒有進廠施工，之後賢德公司又在98年12月3 日變更負責人為侯建華，又發生退票事宜，之後請求他們返還未兌領的支票，他們都避不見面。我們發現已經交付的4 張支票被他們作為融資借款或清償債務用等語（偵五卷第35頁、100 頁、145 頁），於原審法院審理中證述：因為甲○○說要買工程用特殊鋼材，所以願意先支付共計466 萬2,000 元之支票，且因為甲○○表示要直接轉讓給購料廠商，要求上開支票均不記載禁止背書轉讓，但實際上甲○○並沒有購買材料，伊等也有打電話去問東和公司，但東和公司答稱並未賣材料給上德或賢德公司等語（原審法院三卷第5 頁、第7 頁反面），另參酌證人吳政原於偵訊中證稱：這件與東鋒公司簽約後98年11月就要訂貨，材料在同年12月就要進場，但伊不知道他們有無訂貨，他們並沒有通知伊到現場驗貨等語（偵五卷第118 頁）；於原審法院審理中證述：本案和東鋒公司的工程接洽主導者是甲○○，98年11月10日東鋒公司與甲○○、林鳳英訂約時伊有在現場，東鋒公司有交付甲○○總工程款30％購料訂金，當時是甲○○、林鳳英要求東鋒公司交付之支票不要作禁止背書轉讓記載，伊確定材料並沒有送到施作工地（原審法院三卷第115 、117 、118 、126 頁），而被告甲○○亦於偵訊供承：當時有約定98年12月要進場施作等語（偵五卷第132 頁），足認被告甲○○實際參與賢德公司與告訴人系爭工程之議價、簽約及告訴人開立之支票要否記載禁止背書轉讓等事宜，且明知雙方約定98年12月進場施作。而簽約後被告甲○○與林鳳英絲毫未衡量賢德公司銀行帳戶內並無足夠自有資金因應系爭工程鋼材之訂購，亦未考慮系爭工程所使用鋼材特殊，應儘快訂購鋼材，方可能在約定之期限內進場施工，對於簽約後即應進行之施工圖繪製亦完全未進行（參證人吳政原於原審法院審理中證述，原審法院三卷第128 頁），不僅未將告訴人交付與賢德公司用以購買工程材料之支票用以訂材料，反而先後於㈠98年12月7 日被告甲○○與林鳳英、侯建華持其中票據號碼為CKA0000000，票面金額為111 萬元支票1 紙，以賢德公司名義向莊秀娥調借現金，利息以3 分計算，被告甲○○、林鳳英及侯建華均親自簽名背書，嗣經莊秀娥詢問支票來源，被告甲○○及林鳳英拿系爭工程契約書影本給莊秀娥閱覽，其後莊秀娥因被告甲○○說他還有東鋒公司其他的票，詢問可否都調借現金，使莊秋娥產生懷疑，為確認東鋒公司有開立這張支票予賢德公司作為交易款項，莊秀娥要求照會東鋒公司，惟經被告甲○○及知情之林鳳英要求不要以個人名義照會，換以東和鋼鐵公司名義照會，嗣後莊秀娥在賢德公司以電話向東鋒公司照會等情，亦經證人莊秋娥於偵訊中（偵五卷第143 頁至145 頁）及原審法院審理中證述明確（原審法院三卷第81至83頁）；㈡被告甲○○再於98年12月8 日將其中票據號碼分別為CKA0000000、CKA0000000，票面金額均為111 萬元支票2 紙，共計為222 萬元作為清償積欠嘉昕鋼鐵有限公司（下稱嘉昕公司）561 萬4,747 元貨款，亦經嘉昕公司實際負責人張竹旺於另案中證述：伊賣鐵板給甲○○，原本他給的500 多萬元的票跳票，所以協議拿3 張客票跟伊換回去，甲○○拿票給伊時有給伊看契約書，時間大概是98年12月份，甲○○尚欠伊的款項30 0多萬，伊亦有對甲○○請求，並有法院的判決（偵五卷第9 至10頁、12頁），並有甲○○與張竹旺98年12月8 日協議書、原審法院99年度訴字第564 號民事判決（原審法院三卷第174 至175 頁）附卷可憑，綜上，可知被告甲○○主導本案和告訴人的工程接洽，且與賢德公司負責人林鳳英一起至告訴人處就系爭工程款進行議價，簽約後，被告甲○○與賢德公司負責人林鳳英明知賢德公司自有資金不足，由告訴人處取得之訂金應全數用以立即訂貨，卻不思及此，除將告訴人交付購買工程材料之其中1 紙金額111 萬元支票，一同向莊秋娥調借現金外，又將其中2 紙金額共計222 萬元支票作為被告甲○○自己清償債務之用，益徵被告甲○○與賢德公司負責人林鳳英於收受訂金之初即有共同為自己不法所有之意圖，無意施作該工程之意。是被告甲○○所辯與林鳳英離婚後即失去聯絡，對系爭工程不清楚云云，顯不可信。 ⒎辯護人雖為被告甲○○辯稱：被告於98年11月底資金周轉發生問題，係因自98年11月19日起遭煜億有限公司大量跳票，金額達315 萬5,000 元，然上德公司資力於98 年10 月間即陷於週轉不靈之狀況，已如前述，而被告甲○○所持前開煜億有限公司鉅額未兌現之票據均已遺失，此有被告甲○○之刑事陳報狀在卷可佐（原審法院二卷第22頁，且迄今亦未對煜億有限公司進行追償取得債權憑證，亦與常情有違。又被告甲○○所提出與晉欣營造有限公司間之工程契約（原審法院二卷第191 至199 頁）上載之訂約日期分別為96年9 月6 日、96年10月2 日、97年4 月15日，且上開契約上均無雙方公司及負責人之印章，契約是否有效成立，實屬有疑，另所提與合雄工業股份有限公司間之工程契約（原審法院二卷第200 至204 頁）查無訂約日期，所附契約書似不完整，無法遽為被告甲○○顯有資力之認定。 ⒏證人甲○○於本院審理中，到庭證稱：「（「內角營區封存屯儲鋼棚新建工程─鋼棚工程」是否有委託被告承作？）有，就是鋼構部分。」，「（被告於98年12月間有無繼續承作這個工程？）被告做到快結束時就不見了。」，「（快結束是何時？）就是完工之前之前就不見了，因為被告沒有完成，後來是透過法院來結算，因為有人去查封被告施作部分的工程款。」，「（被告承作這個工程過程中是否要求你付了大部分的工程款給被告？）沒有，被告還有部分工程款被法院查封。」，「（你剛才承認有委託被告承作『內角營區封存屯儲鋼棚新建工程─鋼棚工程』，你知道是否與知道與成功大學『國立成功大學醫學院附設醫院擴建計畫─連接天橋鋼構工程新建工程』是同一種類的工程？）不知道。」，「（你剛才有提到被告在你的工程快要完工時被告就不見了，你是否可以大概記得是在何時？）時間是98年快接近年底11、12月左右。」（見本院102 年10月31日審判筆錄），僅證明被告曾承包證人甲○○之『內角營區封存屯儲鋼棚新建工程─鋼棚工程』，不僅無從證明被告有施作上開「國立成功大學醫學院附設醫院擴建計畫─連接天橋鋼構工程新建工程」施作能力，反更能證明被告於98年約11、12月間，承包他項工程後因債權人之查封而一走了之，未完成其所承包之工程，更足以證明本件被告不論其有無承包本件工程之施作能力，其當時已因周轉不靈，財務困難，利用各種機會急於尋求財源，自始即無施作本件工程之意願，且在資力上更無完成本件工程之能力。 ㈣綜上所述，足認被告甲○○及林鳳英均明知於賢德公司欲與告訴人就系爭工程訂約時，賢德公司當時資金已有困難，並無能力、資力履行契約，猶與告訴人於98年11月10日訂立系爭工程契約，致告訴人因誤信被告甲○○所轉介由林鳳英擔任負責人之賢德公司確有於契約約定之時間內施作系爭工程之能力而締約，且於同日收取告訴人支付金額共計466 萬2,000 元之訂金支票，嗣後不僅未能依約完成施工，且於98年12月初即避不見面，置之不理，被告甲○○與林鳳英有共同犯意之聯絡及行為之分擔，應堪認定，被告甲○○及辯護人前揭辯詞均不足採信。本案事證明確，被告甲○○有事實欄所載共同詐欺取財之犯行堪以認定，應依法論科。被告於本院審理中聲請再傳喚證人吳政原、甲○○2 人，因證人吳政原、甲○○2 人已經原審傳喚並行交互詰問完畢，且被告罪證已很明確，依刑事訴訟法第163 條之2 第4 款規定，認無必要，併此敘明。 三、核被告甲○○所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告與林鳳英就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之1 分擔，皆為共同正犯。 四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告詐得款項高達466 萬2 千元，事後置之不理，並將犯行推由其妻，其情節非輕，惡性亦重，檢察官於原審審理中亦求處有期徒刑5 年，乃原審僅量處有期徒刑1 年6 月，尚嫌略輕，檢察官以原審量刑過輕，指摘原判決此部分不當，為有理由。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，則無理由。因檢察官上訴有理由，自應由本院將原判決關於有罪部分（即東鋒公司部分）撤銷改判。爰審酌被告無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告為圖個人私利，明知賢德公司與告訴人訂約時並無能力、無資力履行契約，卻仍向告訴人代表人甲○○佯稱事實欄所載情詞及轉介賢德公司與告訴人訂約，並以簽約時收取之訂金支票作為自己調借現金及清償債務用，造成告訴人損害，詐騙之金額高達466 萬2 千元，情節非輕，且迄今未與告訴人達成和解及賠償其損失，復考量被告犯後未能誠實以對，尚乏確切知錯悔改之意，兼衡被告目前需扶育4 名未成年子女（有戶籍謄本在卷可稽，原審法院二卷第223 至231 頁），及其國中畢業之智識程度、打零工，平均月收入約為2 萬元之經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。 參、無罪部分： 一、公訴意旨略以：被告甲○○、林鳳英（臺灣高雄地方法院檢察署另行通緝中）原係夫妻（於民國98年6 月30日離婚），分別係上德工程有限公司（下稱上德公司）、賢德工程有限公司（下稱賢德公司）之負責人。渠等均明知上德公司、賢德公司於98年10月間均無資力償還借款，竟共同意圖為自己不法之所有，於如附表所示時間、地點，向甲○○以如附表所示方式進行詐騙，致甲○○陷於錯誤，而交付如附表所示借款予甲○○，因認被告甲○○涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。另檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。 三、檢察官認被告涉犯前揭公訴意旨所示犯罪事實，無非係以告訴人甲○○之偵訊、原審審理時之證述、林居男於原審法院之證述、票號AW0000000 號，發票人上德公司，票面金額60萬元之支票及退票理由單影本各1 紙、票號WF0000000 號，發票人賢德公司，票面金額52萬5,000 元之支票及退票理由單影本各1 紙、票號WF0000000 號，發票人賢德工程有限公司，票面金額3 萬1,000 元之支票及退票理由單影本各1 紙、票據號碼WA0000000 票面金額60萬、WA0000000 票面金額52萬5,000 元，付款人第一銀行七賢分行經林居男背書之票據影像報表2 份為其論據。 四、訊據被告甲○○固不否認曾透過林居男以客票2 張向告訴人調現金，惟堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：如果當初是真的要詐騙他的財，伊就不會再拿3 張票去換那2 張回來，辯護人則稱：於98年6 月間事實上與甲○○進行借款行為之人為林居男，而非被告甲○○，告訴人係相信林居男所言，林居男本人亦在客票上背書，足證告訴人係相信林居男而借錢予被告甲○○，被告並無透過林居男向告訴人甲○○施以任何詐術等語。 五、經查： ㈠被告甲○○與林鳳英於98年6 、7 月間持票據號碼WA8038243 票面金額60萬元、WA0000000 票面金額52萬5,000 元，付款人第一銀行七賢分行之客票2 張，請朋友林居男幫其周轉現金，林居男持上開2 張客票向告訴人詢問其朋友有2 張客票有無辦法周轉現金，嗣後告訴人以一個月月息2 分，預扣利息後，將107 萬元現金交給林居男，告訴人並要求林居男於上開票據背面簽名背書，雙方未簽立借據。嗣後上開2 張客票票據未兌現，告訴人告知林居男票據未兌現乙事，林居男即轉知被告甲○○、林鳳英出面處理，被告甲○○、林鳳英於98年10月找告訴人以上開票號AW0000000 號，發票人上德公司，票面金額60萬元、票號WF0000000 號，發票人賢德公司，票面金額52萬5,000 元、票號WF0000000 號，發票人賢德公司，票面金額3 萬1,000 元等3 張支票換回之前由林居男背書未兌現之上開2 張客票，嗣後被告甲○○及林鳳英所提供之上開3 張支票亦未兌現等情，核與證人林居男（原審法院三卷第19至22頁）、告訴人之證述勾稽相符，為被告甲○○所不否認，復有票據號碼WA0000000 票面金額60萬元、WA0000000 票面金額52萬5,000 元票據影像報表2 份、票號AW0000000 號、WF0000000 號、票號WF 0000000號之退票理由單3 份（偵五卷第102 至103 頁、偵一卷第3 至5 頁）在卷可稽。 ㈡告訴人於偵訊中陳述：甲○○透過朋友林居男介紹，說他缺錢要開票跟借錢，利息約一個月二分，預扣利息，沒借據只有票，因為相信林居男才借給甲○○錢，打算賺點利息。收票後有查票信，當時沒問題，在伊家拿現金107 萬給林居男再轉交給甲○○等語（偵一卷第9 頁），於原審法院審理中證述：伊與林居男都有往來，98年6 、7 月林居男打電話給伊說有支票1 百多萬，看伊能不能幫助他，當時林居男並沒有告訴伊要借錢朋友的姓名，他說他朋友需要錢，這一次伊與被告甲○○並未見面，也不認識，伊相信林居男，且票後面他有背書才借他錢等語（原審法院三卷地第15頁、第16頁反面、第17頁），另證人林居男於原審法院審理中證述：被告甲○○與林鳳英於98年6 、7 月間持票據號碼WA8038243 票面金額60萬、WA0000000 票面金額52萬5,000 元，付款人第一銀行七賢分行之客票2 張，請伊幫其周轉現金，林居男持上開2 張客票向告訴人詢問其朋友有2 張客票有無辦法周轉現金，甲○○有問伊朋友的票穩不穩，伊告知甲○○伊也不知道，伊是拿2 張客票直接去找甲○○借錢，甲○○與林鳳英這次並未陪同一起去，有預扣利息，因為甲○○不認識甲○○與林鳳英，所以甲○○有要求伊在支票上背書等語（原審法院三卷第19頁、第20頁反面、第22頁），依上開告訴人甲○○及證人林居男所述可知，告訴人甲○○在98年6 、7 月間於林居男持上開2 張客票向告訴人周轉現金當時，告訴人並不認識被告甲○○與林鳳英，告訴人係因為相信朋友林居男之債信，且收票後查過債信，所以要求林居男在上開2 張客票上背書後，未立其他書據，預扣月息後，將現金107 萬元交付給林居男，由林居男轉交給甲○○與借錢之人，足認告訴人甲○○係因考量林居男債信後，而決定承擔借錢並賺取上開利息之風險；是告訴人甲○○在98年6 、7 月借款之初，並無陷於錯誤可言。 ㈢告訴人於偵訊中結證稱：被告2 人曾在98年6 月間透過林居男拿2 張客票向伊借錢，票面金額各為60萬及55萬元（應為52萬5,000 元），背書人是林居男，當時被告2 人沒有到場，是林居男到場，伊把錢交給林居男，林居男再轉交給甲○○、林鳳英2 人，後來這2 張客票在到期日後跳票，伊與林居男聯繫，他再跟甲○○聯絡，被告2 人在98年10月底就拿告訴狀所附的3 張支票到伊的住處，擔保之前借的115 萬元（嗣後於原審法院審理中改稱112 萬元）。當時他們跟伊說他們現在財務有困難，他們分別是上德及賢德公司的負責人，伊收支票當時有向銀行調查他們公司都還沒有跳票記錄，所以才收下等語（偵五卷第73頁），嗣後於另次偵訊中陳述：98年10月底甲○○、林鳳英係持系爭3 張支票跟伊換回之前的2 張客票等語（偵五卷第145 頁），又於原審法院審理中證述：他（即甲○○）跟他太太來找伊換99年2 月份的票，當時他們說他們被騙了，他們拿的2 張公司票被跳票了，所以他們開賢德公司跟上德公司的票要跟伊換這2 張票回去，他們說工程做很大，工程款的票從來沒有跳過，伊收到支票時有去銀行查，他們的公司票還沒有跳票，伊以為他做工程做的不錯，伊就給他換，如果不換票，舊的那2 張票跳票伊要找誰要，他們將3 張公司票給伊時，就拿回該2 張退票的客票，並沒有再拿到其他的錢，該3 張票的用途是在擔保之前借的錢等語（原審法院三卷第13頁反面、第14頁），嗣後又於同次審理中證述：98年10月份被告2 人將3 張支票交給伊目的是要付清被告借的借款本金等情（原審法院三卷第17頁反面），觀諸上開告訴人之陳述，對於林居男於98年6 、7 月間幫朋友（即被告甲○○、林鳳英）持2 張客票借款107 萬後該2 張客票未兌現，嗣後被告甲○○、林鳳英因前開2 張客票未兌現，於98年10月底持系爭3 張上德、賢德公司開立之支票交予告訴人究係換票擔保前開透過林居男借得之款項或係清償先前之借款，前後說詞不一，而告訴人甲○○於歷次偵訊陳述，及原審法院審理中大部分之陳述，均陳述被告甲○○、林鳳英交付系爭3 張支票係為擔保之前借款或換票，而非清償借款本金，故告訴人於原審法院審理中忽改稱被告甲○○、林鳳英交付系爭3 張支票係為清償先前借款本金之證述因與歷次說法不符，尚難採信。 ㈣按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使不以其原因關係存在為前提。本案林居男於98年6 、7 月間向告訴人甲○○借得107 萬元現金時，除持票據號碼WA0000000 票面金額60萬元、WA0000000 票面金額52萬5,000 元，付款人第一銀行七賢分行之客票2 張（偵五卷第102 至103 頁）外，並未簽立其他借據，而上開2 張客票，其上均僅有林居男之背書，並無被告甲○○、林鳳英之任何記載，揆諸前開說明，被告甲○○、林鳳英如非礙於朋友林居男之情義而出面處理，告訴人甲○○實無法以上開2 張客票對被告甲○○、林鳳英追償，故被告甲○○於原審法院審理中陳述：如果要詐騙他的財，伊就不會再拿3 張票去換那2 張回來等語（偵三卷第18頁反面），即屬可信。且告訴人甲○○提示上開2 張客票雖不獲支付，告訴人甲○○仍可向背書人林居男求償，難認被告有向告訴人甲○○詐欺取財之情形。 ㈤綜上，被告甲○○及林鳳英透過林居男以上開2 張客票向告訴人借款之初，告訴人係因相信朋友林居男之債信，並為賺取高額之利息，衡量利得與資金風險因而為借貸款項之決定，非受何人詐欺所致，並無陷於錯誤可言。而被告甲○○與林鳳英於上開2 張未記載渠等姓名及其公司名稱之客票未兌現後，另持上德、賢德公司名義開立之系爭3 張支票換回上開2 張客票時，亦向告訴人坦認財務有困難，並經告訴人調查票信後准予換回上開2 張客票，設若被告有不法所有之詐欺意圖，又何須於上開2 張客票未兌現後，再拿系爭以上德、賢德公司名義開立之3 張支票換回上開2 張客票？是自不得因被告事後所交付之系爭3 張支票無法兌現，且迄未如期償還全部借款，而遽認被告有詐欺行為及不法所有之意圖存在，故公訴意旨就此部分之起訴尚與詐欺取財罪構成要件有間，純屬民事糾紛，應另循民事途徑解決；此外復查無其他積極證據足以證明被告有上開公訴意旨所指詐欺取財犯行，被告犯罪既屬不能證明。 六、原審因而為被告此部分無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官李靜文到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 11 月 14 日刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗 法 官 李淑惠 法 官 任森銓 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 102 年 11 月 14 日書記官 郭蘭蕙 附錄本件判決論罪科刑法條： 刑法第339 條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 附表 ┌──┬────┬────┬───┬─────────────┬────┐ │編號│詐欺時間│詐欺地點│被害人│詐欺方式 │詐欺金額│ ├──┼────┼────┼───┼─────────────┼────┤ │ 1 │98年10月│高雄市小│甲○○│甲○○、林鳳英先於98年6月 │107萬元 │ │ │底某日 │港區龍鳳│ │間，透過林居男以票面金額為│ │ │ │ │路539號 │ │60萬元、52萬5,000元之客票 │ │ │ │ │之1林榮 │ │2紙向甲○○借款107萬元。嗣│ │ │ │ │柳住處 │ │該2紙客票退票，甲○○、林 │ │ │ │ │ │ │鳳英再於98年10月底某日，持│ │ │ │ │ │ │（1）票號0000000，發票人上│ │ │ │ │ │ │德公司，發票日99年2月28日 │ │ │ │ │ │ │，票面金額60萬元，付款人臺│ │ │ │ │ │ │灣中小企業銀行大發分行；（│ │ │ │ │ │ │2）票號0000000號，發票人賢│ │ │ │ │ │ │德公司，發票日99年2月4日，│ │ │ │ │ │ │票面金額52萬5,000元，付款 │ │ │ │ │ │ │人玉山銀行小港分行；（3） │ │ │ │ │ │ │票號0000000號，發票人賢德 │ │ │ │ │ │ │公司，發票日98年12月31日，│ │ │ │ │ │ │票面金額3萬1,000元，付款人│ │ │ │ │ │ │玉山銀行小港分行之支票3紙 │ │ │ │ │ │ │，向甲○○佯稱：甲○○、林│ │ │ │ │ │ │鳳英分別係上德公司、賢德公│ │ │ │ │ │ │司之負責人，有工程在做，屆│ │ │ │ │ │ │期廠商給付工程款，即能清償│ │ │ │ │ │ │票款，保證到期日必定還款云│ │ │ │ │ │ │云，甲○○不疑有他，遂接受│ │ │ │ │ │ │甲○○、林鳳英提出該支票3 │ │ │ │ │ │ │紙以清償先前借款。嗣甲○○│ │ │ │ │ │ │人屆期提示支票均未獲兌現而│ │ │ │ │ │ │遭退票。 │ │ └──┴────┴────┴───┴─────────────┴────┘