臺灣高等法院 高雄分院102年度上易字第699號

• 裁判案由: 業務過失傷害
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 102 年 11 月 28 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上易字第699號上　訴　人
即　被　告　洪金得
選任辯護人　張錦昌律師
吳澄潔律師
上列上訴人因業務過失傷害案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度易字第709 號中華民國102 年6 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第3351號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
洪金得緩刑貳年。
事 實
一、洪金得、洪蔡麗雪（業經原審判決3 月確定）係夫妻關係，二人共同經營屏東縣東港鎮○○路0 ○000 號之華得商號，並由洪蔡麗雪擔任登記負責人，二人對於華得商號內負責載運漁貨之車輛使用及工作人員業務內容之分配均負有監督管理之義務，而為從事漁貨交易等業務之人。其等明知兒子洪書欽（業經原審以102 年度簡字第941 號判處有期徒刑2 月確定）為重度聽障人士，並不具備基本駕駛、操作車輛之能力，若由洪書欽操作車輛將因欠缺聽力導致反應能力不佳而易發生事故，惟其等疏未注意及此，竟仍將商號內配備有昇降車尾門、車號000-00之自用大貨車交由洪書欽操作，致商號內員工董家瑋於民國100 年1 月20日8 時許，在商號內搬運漁貨至貨車車尾時，因洪書欽在車上操作貨車之昇降尾門，董家瑋之右足因此被勾起並遭昇起之車尾門擠壓，而受有右足壓砸傷、右足撕裂傷、第三趾及第四趾部分、部分腳掌末端缺血性壞死等傷害。
二、案經董家瑋訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。而是否具有較可信之特別情況，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，或無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得未經調查，即憑空以警詢供述出於自由意識，或無受外界干擾而受污染之虞，逕謂其警詢之陳述有證據能力（最高法院99年度台上字第6382號判決參照）。本件被告認證人即告訴人董家瑋於警詢中所為之陳述，無證據能力（見本院卷第43頁）云云。然查證人於警詢中陳稱：是被告洪金得雇用我擔任工廠雜工工作等語（警卷第8 頁），於原審審判中卻改證稱：老闆兒子應徵我談工作的事（原審卷第160 頁反面），其警詢陳述核與審判中之陳述不盡相符。觀諸證人於警詢筆錄之記載，本院審酌該警詢筆錄無違反法定障礙事由期間不得詢問之規定，詢問時有踐行告知義務，該警詢陳述乃經員警符合法定程序所製作，並無不法或其他侵害證人陳述任意性之情事，該警詢筆錄出於「真意」之信用性已獲得確切保障，故該警詢筆錄應具有特別可信之情況，且該警詢筆錄內容，為證明本案相關待證事實所必要，依前揭規定，證人依法定程序所製作之警詢筆錄，自應具有證據能力。
二、再按刑事審判為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，證據資料必須能由法院以直接及言詞審理之方式加以調查，證人不得以書面陳述，必須到庭以言詞陳述，始具證據能力，而得採為判斷之依據。本件屏東縣政府勞資爭議調解會議記錄二造就勞資爭議進行調解過程中之陳述及調解結果而紀錄內容之文書，係基於到場二造或他人之陳述而作成，均無從由法院依直接及言詞審理方式加以調查，本件屏東縣政府勞資爭議調解會議記錄（他卷第54-56 頁），依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，仍屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，應無證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 之5 定有明文。除上述外，當事人、辯護人對於本判決所引用其他傳聞證據，均同意作為證據（本院卷第43頁），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，認均有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、上揭犯罪事實，訊據被告洪金得否認有何業務過失傷害之犯行，並辯稱，其自始即非華得商號之名義負責人，並已在6
、7 年前退休，並未再參與商號之經營亦非實際負責人，且其當天其亦未在場云云，經查：
㈠ 同案被告洪蔡麗雪為華得商號之登記負責人並為實際負責人之一，案發當天告訴人在商號內工作，並將漁貨拖往上開貨車車尾時，適同案被告洪蔡麗雪疏於管理商號之貨車，讓患有重度聽障而顯無操作能力之同案被告洪書欽在貨車上操作貨車之昇降尾門，洪書欽疏未察覺告訴人正在車尾門作業，導致告訴人之右足靠近車尾時遭夾擊，嗣因同案被告洪蔡麗雪見狀以手勢向洪書欽表示停止操作後，告訴人遭夾擊之情形始停止等事實，業經同案被告洪蔡麗雪供承在卷，核與證人即告訴人偵訊及審理之證述相符，並有警卷所附洪書欽之中華民國身心障礙手冊可佐，而被告洪金得就上情亦不爭執，故此部分之事實即堪認定。而告訴人於本件事發後，受有右足壓砸傷、右足撕裂傷、第三趾及第四趾部分、部分腳掌末端缺血性壞死之傷害之情，亦有警卷附之高雄長庚醫院診斷證明書在卷可查，故告訴人於案發後受有前揭傷害之情，亦足認定。
㈡ 而告訴人之右足雖受有上揭傷害，然其仍具步行能力，爬行樓梯亦無問題，對於生活上的機能沒有影響，為其於審理時所證述明確（見原審卷第164 頁），復被告僅係右腳無法單獨站立，行走樓梯時須手扶欄杆，且雖可獨立行走，惟因以左腳支撐為主，故會因痠痛而無法走太遠，又因告訴人年紀尚輕，未來仍有進步之可能，有高雄長庚醫院101 年11月30日（101 ）長庚院高字第B53953號函附之失能評估可資佐證，故告訴人原本之站立、行走基本能力及目前生活起居縱有影響，惟未達毀敗全肢之機能或全部完全喪失效用之程度，故告訴人所受此部分之傷害應非屬重傷害，而係普通傷害。公訴人認此部分應成立重傷害等語，自有誤會。
㈢ 被告洪金得雖陳稱，其係自距今6 、7 年前起，才未再參與華得商號之業務，而交棒予被告洪蔡麗雪及渠等之子女等語（見原審卷第174 頁），惟查，告訴人於案發時所服務之事業單位「華得商號」，當時仍由被告洪金得經營等事實，業經告訴人於偵訊、審理時指證稱，我任職期間係洪金得發薪水給我，洪金得會去商號裡看看，並且檢視魚的新鮮度，洪金得在購買魚類時亦會使用「金得」的標籤，有時候會指派其工作，並要求其作好一點等語明確（見他卷第60頁、原審卷第161 頁以下），與證人黃麗菓於偵訊及審理時證稱，工廠的老闆是「金得」，大家都稱呼該工廠為「金得仔」，之前我受雇時，是洪金得最小的兒子說他爸爸要雇用人，我在告訴人到職前7 、8 個月就離職了，若有人問起我受僱於何人，我都說我是在「金得仔」工作，魚行人也稱那裡是「金得仔」等語無違（見他卷第87頁、原審卷第169 頁）。被告洪金得自承其於距今6 、7 年前曾參與商號之營業，核與證人黃麗菓所證，當地人均稱華得商號為金得商行，在該商行工作之人，均自認係受僱於被告洪金得等語（見原審卷第67頁），及證人李宏修所證，6 、7 年前被告洪金得亦在該處工作，當時係由被告洪金得指揮其工作，故其認為被告洪金得是老闆等語相符（見原審卷第166 頁），可見至少在6 、7 年前，該商號係由被告洪金得擔任實際負責人，而名義即登記負責人，始終為被告洪金得之妻即被告洪蔡麗雪，則衡情若該商號成立之初，即由被告洪金得擔任實際負責人，若無特殊狀況發生，當持續由被告洪金得擔任實際負責人。而被告洪金得雖辯稱，其因患精神疾病嚴重，無法繼續負擔工作，故將該商號之業務全部轉由妻、子負責，其則「完全」退出等語（見原審卷第174 頁），但然究其所謂所嚴重之精神疾病，依其所提出之安泰醫院診斷證明書，僅載明「憂鬱症」等情（見他卷第45頁），被告洪金得亦自承，其精神狀態僅因失眠致早上工作時精神不好等語（見原審卷第174 頁），酌觀被告洪金得庭訊時應答神情自如，縱有憂鬱症顯非無法處理、經營內部業務，況本件意外事故發生後，被告洪金得亦代表商號前往勞資爭議進行調解，益徵被告洪金得非無一般業務處理能力，再者，商號是洪金得、洪蔡麗雪夫妻單獨經營，與一般公司行號或政府機關不同，而有屆齡或無法勝任之退休制度，被告洪金得家中之商號既是渠等夫妻及其子全家人共同經營，實難想像被告洪金得於未屆滿60歲之齡即棄家族事業經營而不顧甚不聞不問，故其所辯因而退出商號經營指揮之原因，即難採信，故告訴人與證人黃麗菓上開所證，仍曾見被告洪金得於案發前不久前往華得商號指揮等情，即非無據；足見被告洪金得係華得商號之經營者之一，確實符合實情。
㈣ 又自證人李宏修審理時證稱，被告洪金得在6 、7 年前開始就沒在工廠內工作，有聽說他生病想退休，但看不出他有什麼疾病影響，但還是有看到他在工廠出現過，100 年度他字第920 號卷附之照片顯示，洪金得於100 年12月17日站在地面上滿是魚的地方，穿著他工作時的服裝（見他卷第74頁以下、原審卷第166 頁），及被告洪金得對其不時會到商號、魚行走走看看等事實亦不爭執（見原審卷第164 頁），可證被告之健康狀況並不影響其繼續工作，即使在本件案發後亦穿著工作服裝依舊到魚市場或工廠內繼續工作，可見被告洪金得實際經營商號之行為仍持續。再由上開照片顯示，被告於案發後仍會穿著標準之作業服裝，至魚市場挖取魚肉檢視新鮮度，而其另名兒子洪書豪亦在一旁，由此可見，縱其家庭成員在場，但仍卻退居洪金得之後，由洪金得插手進行魚肉新鮮度之檢測，可見其他家庭成員並未完全接手處理商號之經營；衡以魚肉新鮮度之檢測攸關漁貨交易與否，對於該商號乃屬重要營業項目，洪金得於案發後卻管理該項業務，故其審理中所辯，其6 名子女協助妻子經營商號已足夠，不須要其參與，其因此退休完全不參與經營等語（見原審卷第174 頁），即難採信，其案發時迄案發後仍為商號之實際負責人。
㈤ 又被告洪金得於審理時供稱，之所以會去參加調解，係因為家裡其他人都忙於商號內工作，且其妻子即被告洪蔡麗雪身為一個「查某人」（台語發音）不是很清楚狀況，且每次都只通知其去參加等語（見原審卷第174 頁背面），可見商號自商號於82年間成立迄今，縱登記其妻即同案被告洪蔡麗雪名下為登記為負責人，然對於被告洪金得而言，被告洪金得認知仍認自己才實足可擔起、處理商號和告訴人間之糾紛，準此，商號之登記負責人縱使為其妻，亦不當然代表被告洪金得即非負責人；再者，當日案發時，同案被告洪蔡麗雪確有在場目睹告訴人受傷情形並阻止洪書欽繼續操作貨車之昇降尾門，相較被告洪金得當時並不在場，同案被告洪蔡麗雪應對本件糾紛之發生知之甚稔，殊難想像被告洪金得卻執意認其妻「不清楚」，並以一個從未目睹案發經過、已退休不參與商號事務、己有眾多家族成員協助經營商號之人士等立場，出面參與調解，故被告上開辯解顯與常情不符；已足證商號事務之經營及經營重要事項被告洪金得必也是親自主導，故被告洪金得自始至終即為實際負責人。
㈥至被告洪金得及辯護人雖一再以華得商號之登記負責人被告洪蔡麗雪，故認為既無證據可認被告洪金得為實際負責人，當以名義負責人為實際負責人。然被告洪金得已自承，該商號為其所創立，迄6 、7 年前始退出經營，交由妻、子負責，可見商號雖自82年間即登記在同案被告洪蔡麗雪，惟登記之初，被告洪金得亦承認雖登記名義人自以即為其妻即被告洪蔡麗雪，惟被告洪金得實為該商號之實際負責人，執此，自難再僅以同案被告洪蔡麗雪為登記名義人即遽認被告洪金得即非經營者之一，可見其此項主張已屬無據。再依證人李宏修原審審理中所證，同案被告洪書欽於被告洪金得當負責商號時（即6 、7 年前），亦從事與案發時一樣的業務內容（含操作昇降設備）等語（見原審卷第167 頁），則6 、7
年前洪書欽所從事之該項業務內容，既為被告洪金得當時所容許，則案發時洪書欽之該項不當之操作業務內容，顯亦為實際負責人之被告洪金得所指示或同意。
㈦ 同案被告洪書欽為受僱於華得商號之員工之一，在該商號中從事漁貨搬運之業務，受該商號負責人之指示而從事務，洪書欽因有重度聽障，且未經訓練而無適當之執照，顯不具備貨車駕駛及起重設備之操作能力，職是，依上開被告洪金得迄案發時參與商號事務之情形，應可認定被告洪金得一直都係商號之實際負責人未變，實難以其空言辯稱已因病退休而認其已非實際負責人，又自證人李宏修、黃麗菓審理中證稱，洪書欽自6 、7 年前迄案發時，都一直在工廠裡工作、搬運漁獲，也會操作昇降機械等語（見原審卷第167 、170 頁），可見被告洪金得自始即容任洪書欽在工廠內操作各項器械，對於器械之管理及人員工作之安排均有明顯之疏失，其係從事業務之人，疏於注意上述事項，導致告訴人受有上揭傷害，其業務過失傷害他人犯行應可認定。
二、告訴人上揭傷勢非屬重大難治之重傷害，已說明如前，又告訴人之傷害既因被告及同案被告洪蔡麗雪、洪書欽之過失行為所致，二者間有相當因果關係存在，是本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。核被告所為，係犯刑法第284 條第2項
前段之業務過失傷害罪。至起訴書雖認被告係涉犯同條項後段之過失傷害致人重傷罪嫌，然因被告所涉犯行應係傷害罪而非致重傷罪，已如前述，且本件被訴犯行之社會基本事實同一，僅係就是否致生重傷害之結果，與公訴意旨之前揭認定有所不同，本院自得依法就被訴犯罪事實變更起訴法條。三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第284 條第2 項前段、第41條第1 項規定，並審酌被告並無前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷（原審卷第8 頁）可考，素行良好，；被告身為華得商號之負責人，明知商號內之貨車應交由適當之人操作、駕駛，竟將貨車交由患有重度聽障而無適當操作能力之洪書欽恣意使用，有導致發生事故之危險，竟疏未注意管理上開貨車，造成告訴人受有右足壓砸傷、右足撕裂傷、第三趾及第四趾部分、部分腳掌末端缺血性壞死之傷害，對告訴人之影響非微，又被告迄未與告訴人達成和解，難認有悔意等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知以新台幣1000元折算一日之易科罰金折算標準；經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形；另本院再考量被告業於本院102 年8 月12日民事訴訟程序中與告訴人達成和解等情，有本院102 年上字第165
號侵權行為損害賠償和解筆錄一份附卷（本院卷第34頁）可稽，認被告犯後雖仍否認犯行，惟已有盡力彌補告訴人所受損害，告訴人亦於本院準備程序中表示不再追究之意（本院卷第41頁），因認原審量刑亦屬妥適。
四、末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及異動查證作業各一份附卷可稽（本院卷第23、54頁），且被告於本院審理宣判前，已與告訴人達成民事訴訟上和解，有上開和解筆錄附卷可稽，故本院認被告犯後已盡力與告訴人，並已依和解條件給付履行完畢，此有被告陳報102 年9 月2 日及同年10月1 日至玉山銀行存款各新台幣50萬元至告訴人帳戶單據影本（附本院卷第69頁），被告犯後顯已有悔意，認其經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年，以勵自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第364 條，刑法第74 條
第1 項第1 款，判決如主文
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 張盛喜
法 官 陳銘珠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日書記官 吳華榮
中華民國刑法第284條
因過失傷害人者，處6 月以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金，致重傷者，處1 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金，致重傷者，處3 年以下有期徒刑、拘役或2 千元以下罰金。