臺灣高等法院 高雄分院102年度上易字第739號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 102 年 11 月 28 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上易字第739號上　訴　人
即　被　告　連家祿
選任辯護人　李衣婷律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度易字第1213號於中華民國102 年8 月23日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第12332 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
連家祿共同犯乘機詐欺得利罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、連家祿係台灣彩券股份有限公司（下稱台彩公司）之公益彩券投注站業者（傳統型及立即型經銷證號：016176），前於民國98年3 月間勸使蔡旺進及其配偶、兒子三人，向台彩公司申請取得「公益彩券傳統型及立即型經銷證」（證號：00000000，下稱經銷證）後，自98年3 月至8 月間，借用蔡旺進等三人之經銷證批購彩券，供自己經營彩券行銷售。嗣因批購數量不高，獲取之利潤有限，連家祿明知蔡旺進係輕度智能障礙人士，竟與台彩公司通路營運暨服務處南區行銷專員（即業務代表）洪文賓、高雄市財根彩券行實際業務執行人張晉福及其員工趙雅伶（上開洪文賓等三人未據檢察官起訴），欲取得一人頭公益彩券經銷證，以供其等大量批購彩券轉售牟利，藉以逃避因此執行業務所得之稅賦，竟意圖為自己不法之所有，共同基於乘機詐欺得利之犯意聯絡與行為分擔，乃由洪文賓主導，推由連家祿出面，乘蔡旺進教育程度不高，識字有限，另因器質性因素造成認知功能受損，對其工作能力產生相當程度的不利影響，且對自己沒有能力賺錢感到憂慮，即因心智缺陷而致其辨識能力顯有不足之情形下，於98年10月15日，在連家祿所經營位在高雄市○○區○○街000 號彩券行內，隱暪公益彩券年度盈餘收入超過一定數額時，應負擔年度執行業務之綜合所得稅，及蔡旺進與其家屬身心障礙得請領補助之資格，可能遭社福機關取消等情，致蔡旺進對事務不能為合理之分析與利害之判斷，因此陷於錯誤，誤以為其經銷證出租他人批購彩券銷售不至於產生所得稅金負擔，且不影響全家身心障礙之補助資格，而同意以每月租金新台幣（下同）8 千元之代價，出租予連家祿，而與之簽立「公益彩券傳統型及立即型經銷合作契約書」（下稱合約書），契約載明該經銷證所銷售之彩券，因而衍生之營業稅及所得稅均由蔡旺進負擔（合約書第三條3-3 條款）。連家祿取得蔡旺進名義之經銷證後，旋由台彩公司業務代表洪文賓安排，於同（15）日，以每月1 萬元之價格（嗣100 年2 月份漲為1 萬5 千元），轉租予財根彩券行張晉福，推其員工趙雅伶出面與連家祿簽立大致同旨之合約書，而交付蔡旺進之經銷證及印章，趙雅伶於每月將1 萬元（100
年2 月為1 萬5 千元），匯入連家祿屏東竹田郵局帳戶內，連家祿取得自98年10月至100 年2 月間，每月2 千元（100
年2 月為3 千元）之轉租差額利益，由張晉福親自持以批購、或由趙雅伶委其彩券行員工趙雅芳、江郁青，或由洪文賓、陳淑蓉以受託人身分，接續持用蔡旺進經銷證，向華南銀行前鎮分行批購如附表所示之公益彩券銷售牟利，並藉此規避銷售彩券所產生之稅負。嗣蔡旺進接獲財政部高雄市國稅局（下稱高雄市國稅局）98年度繳納稅款通知書，發現其當年度名下公益彩券盈餘收入（執行業務收入未設帳電腦核定清單總收入額），高達337 萬9 千元，連家祿、洪文賓、張晉福及趙雅伶等人卻未代蔡旺進繳納因執行該批購彩券業務之綜合所得稅，連家祿獲取上開期間轉租差額之利益（約3
萬餘元），實際領用人張晉福、趙雅伶、洪文賓等人獲取批購銷售公益彩券之利益，因此逃避實際所得稅賦，致蔡旺進受高雄市國稅局及法務部行政執行署高雄行政執行處（下稱高雄行政執行處）之本稅及罰鍰催繳、強制執行，蔡旺進始知受害。
二、案經蔡旺進訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、上訴人即被告連家祿（下均稱被告）及辯護人於準備程序均表示同意作為證據使用（見本院卷第35頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、訊據被告固坦認有於前揭期間向告訴人蔡旺進租用經銷證，同時轉租予趙雅伶之事實，惟矢口否認有乘機詐欺得利之犯行，辯稱：我不知道蔡旺進是智能障礙者，對於洪文賓、張晉福及趙雅伶如何使用蔡旺進的經銷證，我並不知情；我有跟蔡旺進告知出租其經銷證可能產生的稅負及社會福利取消之事，故無乘機詐欺蔡旺進得利之犯行云云。
三、然查：
㈠、被告係台彩公司之公益彩券投注站業者（傳統型及立即型經銷證號：016176），前於98年3 月間曾勸使告訴人蔡旺進及其配偶、兒子三人，向台彩公司申請取得證號00000000之經銷證後，自98年3 月至8 月間，借用蔡旺進等三人之經銷證批購彩券，供自己經營彩券行銷售。嗣因批購數量不高，獲取之利潤有限，於98年10月15日，告訴人在被告所經營位在高雄市○○區○○街000 號彩券行內，以每月租金8 千元之代價，與之簽立合約書，契約載明該經銷證所銷售之彩券，因而衍生之營業稅及所得稅均由告訴人負擔（合約書第三條3-3 條款）。被告取得告訴人名義之經銷證後，旋由台彩公司業務代表洪文賓安排，於同（15）日以每月1 萬元之價格（嗣100 年2 月份漲為1 萬5 千元，被告匯款1 萬2 千元予張守德轉交給告訴人），轉租予財根彩券行張晉福，推其員工趙雅伶出面與連家祿簽立大致同旨之合約書，而交付蔡旺進之經銷證及印章，趙雅伶於每月將1 萬元（100 年2 月為1 萬5 千元），匯入連家祿屏東竹田郵局帳戶內，連家祿取得自98年10月至100 年2 月間，每月2 千元（100 年2 月為3 千元）之轉租差額利益，由張晉福親自持以批購、或由趙雅伶委其彩券行員工趙雅芳、江郁青，或由洪文賓、陳淑蓉以受託人身分，接續持用告訴人經銷證批購如附表所示之公益彩券銷售牟利。嗣告訴人接獲高雄市國稅局98年度繳納稅款通知書，發現其當年度名下公益彩券盈餘收入（執行業務收入未設帳電腦核定清單總收入額），高達337 萬9 千元，致受高雄市國稅局及法務部行政執行署高雄行政執行處（下稱高雄行政執行處）之本稅及罰鍰催繳、強制執行，告訴人即於100 年2 月16日放棄所取得彩券經銷商之資格等情，為被告所不爭執（見原審卷一第20頁、本院卷第34頁），且與告訴人即證人蔡旺進（見他字卷第3-4 頁、原審卷二第22-32 頁）、證人洪文賓（見他字卷第47-48 頁、第196-198 頁）、證人趙雅伶（見原審卷二第101-106 頁）、證人張晉福（見他字卷第134-135 頁）之證述相符，並有經銷證、98年度執行業務收入未設帳電腦核定清單、高雄行政執行處執行命令、彩券經銷商申請書、經銷商合約書、經銷商自願放棄證明書各1 份、公益彩券批購暨退貨申請單91份、匯款單16張、合約書2 份（見他字卷第5-9 頁、第52-97 頁、第136-138 頁、第140-143 頁、第165 頁、原審卷二第189-193 頁）等證在卷可稽，故上開事證堪予認定。
㈡、至於被告與告訴人商談租用經銷證之過程為何？業據證人蔡旺進於偵查及原審審理中結證稱：我認識的字不多，連家祿隱暪契約內部分的事實，簽約前我不知道有稅金的問題，我如果知道有稅金的話，我就不會簽，簽約時我真的沒看清楚契約內容，連家祿連續給我每月8 千元10幾個月，後來稅單來了，知道我要繳納稅金之後就停了，我們家4 個人，我太太每月補助4 千元，我與兒子、孫子是輕度，每月共9 千元，一家四口每月補助1 萬3 千元等語（見他字卷第3 頁、偵字卷第23頁、原審卷二第22-28 頁、第282-283 頁）；經比對與居間連繫及轉交租金之證人張守德於偵查及原審審理時證陳：因為蔡旺進不認識字，所以我幫他寫經銷商申請書，當初是連家祿主動向我提及要向蔡旺進租用台彩經銷證的事，我再問蔡旺進，我不知道蔡旺進何時與連家祿簽約，連家祿未曾提起出租台彩牌照，日後可能需要負擔稅金，也沒說過殘障補助可能取消的事，當初有說無限量使用每月有8 千元，如果有限量使用的話，就看賣多少抽多少之詞（見偵字卷第14-15 頁、原審卷二第35-38 頁、原審卷三第17-18 頁），均核一致。參以如告訴人持續依合約書內容提供其經銷證予被告使用，可取得每月8 千元至1 萬2 千元之利益，豈有憑空於100 年2 月16日逕自放棄所取得彩券經銷商之資格，徒使本可依約取得之報酬落空之理。再參以被告已取得之報酬共14萬元（計算式為（8,000 元×16月）＋12,000元＝
140,000 元），惟與其所須負擔之稅負（含滯納金）為53萬1,289 元，及全戶四口每月取消殘障補助之數額1 萬3 千元相較，顯然失衡，業據證人即輔導社工葉玉仁於偵查中證稱：蔡旺進家中有4 位身心障礙者都有領身障補助，因為98年他的所得是幾百萬元，稅金38萬元，所以福利都被停掉等語（見原審卷二第43頁）。凡此均彰顯前揭告訴人證陳：與被告簽約前，不知契約內容須負擔稅負及原領取之補助可能取消等詞，信而有徵，堪信為真。
㈢、本案告訴人之心智狀況如何？被告與告訴人簽訂租用告訴人所申領之經銷證時，是否知悉其心智狀態等節？
①、按為健全公益彩券發行、管理及盈餘運用之監督，以增進社會福利，特制定公益彩券發行條例。再公益彩券經銷商之遴選，應以具工作能力之身心障礙者、原住民及低收入單親家庭為優先；且發行機構發行傳統型彩券及立即型彩券時，受委託銷售機構應為金融機構，且經銷商應全部為身心障礙者、原住民或低收入單親家庭，公益彩券發行條例第8 條前段、公益彩券管理辦法第17條定有明文。可見，得以向台彩公司申請成為公益彩券經銷商者，通常以具有上開三種身分者為限，以落實政府照顧社會弱勢者之福利政策。參諸告訴人蔡旺進於96年3 月28日經專科醫院精神鑑定結果：「語文能力中下，但操作能力有明顯降低」、「抽象思考能力較差，心理動作速度有明顯的遲緩，空間關係、視覺區辨/ 尋找缺漏的能力亦差」、「有一些失眠問題，對自己沒有能力賺錢感到憂慮」、「較可能因器質性因素而造成認知功能受損，對其工作能力造成相當程度的不利影響」，經判斷屬於「輕度智能障礙」等情，有高雄市立凱旋醫院臨床心理報告、蔡旺進96年5 月7 日身心障礙手冊各1 份在卷可稽（見他字卷第232 、233 頁）。嗣蔡旺進據以向台彩公司申請傳統型及立即型彩券經銷商（於98年3 月1 日收件），經審查身分類別「身心障礙者」、障別「智」、等級「輕度」、輔具「無」，非固定銷售處所；而其經銷商第一階段審查證明書備註說明欄亦載明：「智障輕度」，並經社會局公益彩券經銷商資格審查簽章等情，有台彩公司102 年4 月1 日函附蔡旺進公益彩券傳統型及立即型經銷商申請書1 份在卷足憑（見原審院二卷第190 頁），顯示告訴人蔡旺進確係因輕度智障之身心障礙者，申請取得公益彩券經銷證，成為經銷商，且無使用輔具，並非身障（肢體障礙）者無訛。又告訴人蔡旺進本身、其子蔡嘉榮、其孫（3 人均輕度智障）、配偶蔡林翠雲（中度智障）共4 人，均領有身心障礙手冊，每月領取身心障礙補助金共1 萬3 千元（3 人輕度各3 千元、中度4 千元），其中蔡旺進、蔡嘉榮、蔡林翠雲均申領台彩公司經銷證，且於98年3 至8 月間，將其等經銷證交被告經營彩券行批購銷售，被告於簽約前有與蔡旺進見過1 、2 次面，就是在病友協會，被告共給付蔡旺進租金約2 千元等情，業據被告於偵訊及原審審理時供承，及證人蔡旺進、張守德亦於原審審理時證述明確，並有其等身心障礙手冊資料在卷可稽（見他字卷第8 、152 、232 、251 、252 頁；原審二卷第33、283 頁，原審三卷第19、21頁）。又本案偵查中，告訴人蔡旺進於100 年11月16日經專科醫院神經心理衡鑑結果，仍顯示：「認知功能：…其注意力和語文學習能力呈現受損」、「社會/ 職業功能：雖日常生活功能上可自理，但無法準備食物和清洗衣物，無法處理較複雜事物」、「個案認知功能受中風器質性因素影響而有退步的現象」等情，有高雄市立凱旋醫院臨床心理報告在卷可佐（見他字卷第235 至237
頁）。足見，告訴人蔡旺進有因心智缺陷致其辨識能力顯有不足之情形，且於98至100 年間，其智能障礙情節有退化現象已明。何況，被告亦因身體障礙（肢障），使用輔具，而取得公益彩券經銷證，自96年1 月開始銷售公益彩券等情（見偵一卷第149 、251 頁）。從而，被告於98年10月間承租蔡旺進經銷證前，在與蔡旺進接觸借用經銷證批購彩券銷售，自可得知悉蔡旺進並非以「肢障」、「單親家庭」、「原住民」類身分申領經銷證，自得知悉蔡旺進係無輔具之「智能障礙」者。
②、次按經銷證不得轉讓、設質或出借予他人使用；及經銷商執照不得轉讓，設質或出借予他人使用。公益彩券管理辦法第第27條第2 項及公益彩券發行應注意事項第10條第2 項均定有明文。此係為落實政府照顧弱勢者之福利政策，明定經銷商之經銷證不得轉讓、設質或出借予他人使用。而被告於98年10月15日，以租金每月8 千元之代價，與蔡旺進簽立「合約書」，該合約內容顯已違反公益彩券發行條例、公益彩券管理辦法及公益彩券發行注意事項有關經銷證不得轉讓、設質或出借予他人使用之規定。且該契約書第4 條限制：「4-1 轉讓：雙方不得以本合約書或其中權利之全部或一部分予第三人，否則須負損害賠償責任。」且第三條權利與義務：「3-3 傳統型及立即型彩券收入衍生之營業稅及所得稅概由甲方（蔡旺進）負擔」，並無明載乙方（連家祿）所得批購彩券數量與應負擔稅捐之最高額度，且其中第一條1- 3合約有效期限內，僅限定甲方（蔡旺進）不得再與第三人共同銷售或轉讓甲方經銷權與第三人，並無乙方（連家祿）亦不得與第三人共同銷售或轉讓經銷權予第三人之約定，有該合約書在卷可稽（見他字卷第6 、239 、240 頁）。從上開契約條款內容對照可知，就締約兩造而言，顯失公平。況若以正常智能、經驗之成年人理解，從事法律行為之際，對於所負擔之義務及獲取之權利相較，是否具有對價給付之利益，為其決定締約與否之要素。然就本件被告取得使用告訴人之經銷證合約而言，告訴人所獲取之報酬，與其依約應繳納之稅捐及全家補助取消之負擔相較，顯失均衡，已如前㈡所述。參以告訴人識字不多，因心智缺陷致其辨識能力顯有不足之情形下，對於上開客觀上顯失公平之契約條款，竟未與聞問即予簽署，被告對於此情亦無不知之理，此觀諸其於偵查中自陳：我不會將自己的牌照借給別人等詞（見他字卷第18頁）至明。凡此，俱足證被告係乘告訴人教育程度不高，識字有限，另因器質性因素而造成認知功能受損，對其工作能力造成相當程度的不利影響，且對自己沒有能力賺錢感到憂慮，即因心智缺陷而致其辨識能力顯有不足之情形下，隱暪公益彩券年度盈餘收入超過一定數額時，應負擔年度執行業務之綜合所得稅，及告訴人與其家屬身心障礙得請領補助之資格，可能遭社福機關取消等情，致告訴人對事務不能為合理之分析與利害之判斷，因此陷於錯誤，誤以為其經銷證出租他人批購彩券銷售不至於產生所得稅金負擔，且不影響全家身心障礙之補助資格，而同意以每月租金8 千元之代價，出租其經銷證予被告，而與之簽立合約書之情甚明。是被告上開所辯：不知道蔡旺進是智能障礙，我有跟蔡旺進告知出租其經銷證可能產生的稅負及社會福利取消之事云云，核與事證未符，尚無可採。
㈣、至於張晉福等人租用告訴人之經銷證，申領如附表所示公益彩券之目的為何？
①、業據證人張晉福於原審審理時證稱：因洪文賓是台彩公司業代，公司有規定，他不能出面，洪文賓利用我，所以才由趙雅伶出面，我認為要簽約一定要跟本人，洪文賓向我表示可以去找一張公益彩券經銷證來領，叫我出面簽約，我知道是人頭，所以不願去簽約，後來我前妻趙雅伶才去簽約，我知道以後會有稅金或被台彩公司查到的事情；（他字卷第51頁）98至99年申購單是我簽的沒有錯，98年11月份申購單上資料，是我親筆寫的；我有問洪文賓該蔡旺進是何人，他有跟我說蔡旺進是連家祿的舅舅，我知道申購單是做為日後課稅之依據，但洪文賓表示稅的問題他會負責，他說他繳了，我一本要給洪文賓100 元，100 本就要1 萬元，洪文賓也有賣刮刮樂給連家祿；洪文賓想賺錢，所以他要找人幫他拿一張「鐵牌」，不要繳稅，他再領刮刮樂出來賣，一本抽100 元等語（見原審二卷第161 至163 、165 至168 、225 至228
頁）。對照證人趙雅伶於原審審理時亦證稱：我在財根彩券行協助時，當初是洪文賓與連家祿接洽，才由我出面與連家祿見面、簽約，我是透過洪文賓與連家祿談租借的事，是洪文賓自己找上門，說他需要業績，要我找一張可以領比較多刮刮樂的經銷證，他說他會去找，只講到租借，且事前都是洪文賓在接洽，沒有提到稅金的問題，一個月是1 萬元；98年10月15日我與連家祿見面，在連家祿的店，我以為簽約人就是經銷證所有人，洪文賓當時表示蔡旺進是連家祿的舅舅，他說沒有關係，蔡旺進的事他在處理，我每月匯1 萬元至連家祿郵局帳戶；簽約時洪文賓有在場，連家祿沒有提到關於稅負及補助的問題，請我不要領太多，也沒有提到稅金的問題；我有時請姊姊趙雅芳幫忙去領取彩券，也有幫我匯款給連家祿，江郁青是以前財根彩券行員工，應該有去領過彩券；之前洪文賓跟我接洽時，講每月1 萬元（100 本）沒有上限，簽約後要領彩券時，洪文賓才講一個月不要超過100
本，超過1 本要另外給100 元等語明確（見原審二卷第101
至105 、107 、109 、111 至114 、116 、117 頁）。再佐以證人即業代洪文賓於偵查中亦證稱：蔡旺進之經銷證是張晉福在使用，據我所知可能銷量比較大，要扣的稅比較多，所以會去借其他人的牌照；我曾經持蔡旺進經銷證，向華南銀行前鎮分行領取立即型彩券（俗稱刮刮樂），我是被委託者；（提示華南銀行函附公益彩券批購申請書）上面有洪文賓簽名的，都是我代財根彩券行代領，當初我有提供簽約的訊息給雙方，簽約後，我所領彩券都是代財根彩券行領的，我有跟張晉福說會牽扯到稅金和補助的問題，但張晉福說有問題他會處理等語（見他字卷第48、162 、163 、196 、198 、252 頁）；且於原審審理時證述：連家祿當初向我表示有一位經銷商收入比較少、領的彩券比較少，希望讓其他有需要的人領的比較多，所以我就向張晉福說連家祿那邊好像有，請我幫忙找一個經銷商，幫他多領一點，他說有一張彩券經銷證，剛好張晉福也說缺一張經銷證，我跟張晉福說連家祿那邊有等詞（見原審二卷第85至92、95、97、221 頁）。
②、而告訴人之經銷證租借予被告後，再轉租借予趙雅伶，申領如附表所示時間，分別購得彩券4,408 本之過程，業據被告於偵查中供稱：98年3 月至8 月間蔡旺進的經銷證是我在使用，這5 個月總共給了張守德約2 千元的佣金；98年9 月起張守德表示為何批購金額那麼少，看我有無其他管道可以賺更多錢，我建議張守德可將經銷證出租，我是透過台彩公司的業務代表洪文賓，把告訴人的經銷證租借給趙雅伶等語（見他字卷第18頁、第251-252 頁）綦詳。故由前揭證人張晉福、洪文賓、趙雅伶之證詞參互以觀，足證渠等為取得一經銷證大量申購彩券，規避稅負牟利，始透過被告向告訴人租借經銷證。再對照前揭㈢所述，被告明知告訴人教育程度不高，識字有限，且因心智缺陷而致其辨識能力顯有不足之情形下，亦明知公益彩券年度盈餘收入超過一定數額時，應負擔年度執行業務之綜合所得稅，及蔡旺進及其家屬身心障礙得請領補助之資格，可能遭社福機關取消等情，為獲取每月轉租可獲得之利益，隱暪上情，致告訴人對事務不能為合理之分析與利害之判斷，因此陷於錯誤，誤以為其經銷證出租他人批購彩券銷售不至於產生所得稅金負擔，且不影響全家身心障礙之補助資格，始同意出租經銷證予被告。足證被告確有與洪文賓、張晉福及趙雅伶，共同取得告訴人之公益彩券經銷證充當人頭，以供其等大量批購彩券轉售牟利，藉以逃避因此執行業務所得稅賦之犯意聯絡與行為分擔之事實，至為灼然。故被告辯稱：對於洪文賓、張晉福及趙雅伶如何使用蔡旺進的經銷證，並不知情，故無乘機詐欺蔡旺進得利之犯行云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈤、雖告訴人曾於偵查及原審審理中證稱：簽約前連家祿有跟我說如果收入超過280 萬元，我的補助就會被停止，其他我的家人不受影響等語（見偵二卷第8-9 頁、原審卷二第28頁），似謂被告曾於簽約前告知銷售達一定數量時，其個人之補助將會停止乙節。惟參諸其於原審審理時證陳：簽約前或簽約時，我不知道會有稅金的問題，如果我知道有稅金的話，我就不會簽；簽約前連家祿好像沒有說過補助可能會被取消的事，連家祿何時跟我說收入不超過280 萬元時，我的補助就會停止，我記不太起來了等語（見原審卷二第28-30 頁），可見被告對於告訴人表示可能取消補助之事，是否於簽約前或簽約時，已屬難以證明。另證人葉玉仁固於偵查中證稱：我於100 年1 月介入時，有帶蔡旺進去連家祿的店內，連家祿告知我們經銷證批200 萬元以下就不用扣稅等語（見原審卷一第20頁）。惟證人葉玉仁見聞之時間，已為本件經銷證租借合約簽訂後。故上開證據資料，均難為有利於被告事實認定之依據。
㈥、被告於原審另辯以：蔡旺進知悉其經銷證已批購大量之彩券，有領取台彩公司之98、99年度獎勵云云，並提出台彩公司102 年6 月17日台彩字第000000000 號函附該公司98、99、100 年度彩券經銷商獎勵活動辦法、公告、蔡旺進領取獎勵紀錄、簽收收據各1 份（見原審二卷第257 至268 頁），欲佐此說。然據證人蔡旺進於原審審理時證稱：獎品手機與戒指我沒有領到，沒有收到黃金匾額，我只有領到簡單的紀念品，像相框類東西，一般的紀念品，我所帶手機是三星ANYCALL ，不是I PHONE 4 手機；是連家祿叫我去他店裡拿獎勵，並在收據上簽名，連家祿沒有向我說彩券賣了多少錢或賣幾本；我領紀念品時，沒有台彩公司的人員在場，連家祿沒有提到稅金的問題，如有提到，我就不會簽，我的記憶愈來愈糟，今（102 ）年5 月間的事，我已經不記得，沒有印象等語明確（見原審二卷第278 至281 、283 頁）；且證人葉玉仁亦證實：蔡旺進表示連家祿有跟他說獎勵的事，但都是木牌或玻璃的獎品，去連家祿店裡時，只看到一位女店員等語（見原審二卷第274 、275 頁），相互參核相符。可見被告並未將價值較為貴重之贈品即IPHONE 4手機及戒指交予告訴人之事實。準此，佐以證人即台彩公司通路服務經理許漢章於原審證述：我經手是99年4 月30日、100 年3 月7日 這二次收據，100 年1 、2 月份（99年度）蔡旺進之經銷證有獲獎，我就聯絡到他楠梓住處，簽收表具領人欄是蔡旺進所簽；但此次贈品是由財根的趙雅伶拿走，這一次領取贈品需支付3,290 元稅金也由財根匯款至公司，我不清楚蔡旺進是否知道為何可以領取這些獎品，我通知領獎及發放獎品部分，是透過趙雅伶，100 年因有手機贈品，所以才聯絡財根彩券行趙雅伶，手機是拿給趙雅伶，我再電話聯絡蔡旺進至其楠梓住處簽收領據等語（見原審三卷第30、31頁）。可見，台彩公司係將贈品交付予趙雅伶，事後再找告訴人簽收領據乙節甚明。故被告前揭於原審之辯詞及所提出之證據資料，同難為其有利事實認定之論據。
㈦、綜上所述，被告共同乘告訴人心智缺陷致辯識能力顯有不足之情形下，詐得告訴人之彩券經銷證，轉租借予趙雅伶，藉以大量購得彩券銷售，進而規避稅負之事證明確，應依法論科。
四、按刑法第341條之乘機詐欺罪於94年2月2日修正，於95年7月1 日施行，其立法理由係以刑法已修正心神喪失、精神耗弱用語，乃配合修正為心智缺陷而致其辨識能力顯有不足之情形；現行條文所謂之被害人範圍，依學者通說咸認心神喪失之人因欠缺意思能力，並無處分財物之能力，而認僅限於精神耗弱之人。且同條第2 項之乘機詐欺得利罪，係指利用被害人意思能力薄弱，對事務不能為合理之分析與利害之判斷時，使之將本人或第三人之物交付或得財產上之利益而言，自不以行為人施用詐術使被害人陷於錯誤為要件（最高法院92年度台上字第2821號判決意旨參照）。本件被告係利用告訴人因受中風之器質性因素影響，而造成其認知功能受損，對其工作能力造成相當程度之不利影響，無法處理較複雜事務，有輕度智能障礙，致其辨識能力顯有不足之情形，誘使告訴人簽約出租，將其台彩公司經銷證交予被告使用，並不以被告施用詐術使告訴人陷於錯誤為要件，而被告轉租告訴人之經銷證供張晉福使用，賺取轉租差額利益，且使張晉福、洪文賓、趙雅伶或委由他人，任意持以批購大量公益彩券銷售牟利，藉以規避免除稅額之給付義務。故核被告所為，係犯刑法第341 條第2 項之乘機詐欺得利罪。被告與證人洪文賓、張晉福及趙雅伶，互有犯意聯絡與行為分擔，應就各共同正犯所為負全部責任，均論以共同正犯。本件因被告乘機詐欺後，張晉福、洪文賓及趙雅伶等人雖先後於事實欄所示之時間，接續多次批購領取彩券銷售牟利，仍僅論以一罪。起訴書就被告本件犯行論以刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪，尚有未洽，惟起訴書就被告乘機詐欺得利犯行於事實欄已有敘明，且起訴之社會事實同一，本院於審理時亦告知可能涉犯刑法第341 條第2 項之乘機詐欺得利罪而為辯論，爰變更檢察官所引應適用法條。又本案被告與洪文賓、張晉福、趙雅伶等人使用告訴人之經銷證，大量批購彩券，藉以規避稅負，致告訴人目前須負擔稅負（含滯納金）為531,289 元之事實，固如前述。惟渠等並未另以積極之詐術或其他不正當方法逃漏稅捐，故尚難以稅捐稽徵法第41條、第43條之罪相繩，附此指明。
五、原審認被告涉犯刑法第341 條第2 項之乘機詐欺得利罪，據以論罪科刑，固非無見。惟被告係以隱瞞公益彩券年度盈餘收入超過一定數額時，應負擔年度執行業務之綜合所得稅，及告訴人與其家屬身心障礙得請領補助之資格，可能為社福機關取消之方式，致告訴人對事務不能為合理之分析與利害之判斷，因此陷於錯誤。原審認被告係以謊稱：公益彩券年度盈餘收入不要超過200 萬元，即無需繳納稅金云云之方式，施以詐術，自難謂合。被告上訴否認犯罪，指摘原判決為不當，故未足採。惟原審判決既有上開微疪，仍屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告不思以正途賺取所需，於知悉告訴人有輕度智能障礙，致其辨識能力顯有不足之情形，仍乘機租用告訴人之台彩公司經銷證作為人頭，再轉租予趙雅伶大量批購使用，無視於告訴人可能因此高額盈餘收入而被課鉅額稅賦，其個人或家屬身心障礙補助亦因此遭取消，影響告訴人權益頗鉅；而其乘機詐欺得利之金額（即差額租金）固非鉅，然其等共犯大量批購公益彩券銷售所得利潤甚鉅，實有不該；且犯後仍否認犯行，迄未協同共犯與告訴人和解或為適當措施（如分擔稅賦或相當補償），仍具惡性；兼念其前無不良前科，素行尚可，且屬肌肉萎縮協會之病友，領有身心障礙手冊，平日經營彩券行，教育程度為高職畢業，暨其犯罪之動機、目的、手段及所生損害等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。末查，被告迄今尚未與告訴人達成和解，藉以實質填補告訴人所受損害，故其辯護人請求本院諭知緩刑，難謂為有理由，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第341 條第2 項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 李代昌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日書記官 陳昱光
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第341條
（準詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿二十歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：蔡旺進名義經銷證公益彩券批購暨退貨申請單明細：
┌──┬────┬────┬──┬──────────┐│編號│受 託 人│批購日期│本數│備註（出處：100年度 ││ │ │民國下同│ │他字第5803號卷） │├──┼────┼────┼──┼──────────┤│ 一 │ 洪文賓 │98.12.02│ 13 │（83頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.03│ 18 │（83頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.03│ 25 │（84頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.04│ 25 │（84頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.03│ 06 │（85頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.04│ 06 │（85頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.07│ 09 │（86頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.07│ 23 │（87頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.07│ 14 │（87頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.08│ 13 │（88頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.08│ 25 │（88頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.09│ 15 │（89頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.09│ 12 │（89頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.14│ 30 │（90頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.16│ 12 │（90頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.17│ 52 │（91頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.18│ 25 │（91頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.15│ 08 │（92頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.22│ 25 │（92頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.23│ 10 │（93頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.17│ 08 │（93頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.22│ 28 │（94頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.28│ 19 │（94頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.28│ 01 │（95頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.29│ 25 │（96頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.29│ 26 │（96頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.30│ 03 │（97頁上） │├──┴────┴────┴──┴──────────┤│合計： 476本 │├──┬────┬────┬──┬──────────┤│ 二 │ 張晉福 │98.11.16│ 02 │（59頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.15│ 04 │（63頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.01│ 04 │（68頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.31│400 │（69頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.03.01│ 04 │（70頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.03.15│ 04 │（71頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.07.05│ 04 │（75頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.10.01│ 03 │（77頁上） │├──┴────┴────┴──┴──────────┤│合計： 425本 │├──┬────┬────┬──┬──────────┤│ 三 │ 趙雅芳 │98.10.28│ 12 │（52頁上） ││ │（趙雅伶├────┼──┼──────────┤│ │） │98.10.29│ 05 │（52頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.02│ 17 │（53頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.02│100 │（53頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.03│ 08 │（54頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.06│ 33 │（54頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.09│ 24 │（55頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.09│ 50 │（55頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.10│ 12 │（56頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.09│ 76 │（56頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.11│ 22 │（57頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.12│ 35 │（57頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.12│ 50 │（58頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.12│ 30 │（58頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.13│ 33 │（59頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.10.28│ 38 │（80頁下） │├──┴────┴────┴──┴──────────┤│合計： 545本 │├──┬────┬────┬──┬──────────┤│ 四 │ 江郁青 │98.12.02│ 09 │（60頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.04│ 50 │（61頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.11│ 90 │（61頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.11│ 41 │（62頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.18│ 41 │（62頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.18│ 50 │（63頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.25│142 │（64頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.25│ 03 │（64頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.23│ 25 │（65頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.24│ 34 │（65頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.27│ 50 │（66頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.27│ 47 │（66頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.27│ 50 │（67頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.30│ 25 │（67頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.30│ 20 │（68頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.02.25│400 │（69頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.03.03│160 │（70頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.03.03│190 │（71頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.03.11│ 50 │（72頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.03.17│225 │（72頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.04.06│212 │（73頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.07.01│ 25 │（73頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.03.18│ 49 │（74頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.04.06│ 50 │（74頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.07.07│ 50 │（75頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.07.15│ 49 │（76頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.07.21│100 │（76頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.10.04│ 11 │（77頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.11.03│ 25 │（78頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.10.06│ 50 │（78頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.11.03│ 25 │（79頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.10.06│ 50 │（79頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.10.20│125 │（80頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.11.08│100 │（81頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.11.15│ 02 │（81頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.11.23│ 18 │（82頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.12.17│ 25 │（82頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.12.04│ 38 │（86頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.28│206 │（95頁上） │├──┴────┴────┴──┴──────────┤│合計： 2912本 │├──┬────┬────┬──┬──────────┤│ 五 │ 陳淑蓉 │98.11.16│ 50 │（60頁上） │├──┴────┴────┴──┴──────────┤│以上一至五合計：4408本 │└──────────────────────────┘