臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第1004號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 103 年 01 月 03 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1004號上　訴　人
即　被　告　李立棨
選任辯護人　杜海容律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字第201 號中華民國102年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第29776 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李立棨前因㈠竊盜案件，經臺灣高雄地方法院96年度簡字第2231號判決處有期徒刑5 月，並經同院97年度聲減字第1533號裁定減為有期徒刑2 月又15日確定，復因㈡違反毒品危害防制條例案件，經同院96年度訴字第2541號判決處有期徒刑10月確定，再因㈢違反毒品危害防制條例案件，經同院96年度訴字第1599號判決分別處有期徒刑1 年2 月、8 月，並減為有期徒刑7 月、4 月確定；上開㈠、㈡、㈢等罪經同院97年度聲減字第1533號裁定定應執行有期徒刑1 年10月確定，嗣於民國101 年5 月20日縮刑期滿執行完畢。詎李立棨仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之制式子彈，未經主管機關許可不得持有，竟基於無故持有之犯意，於90至91年間自友人（已故）處取得可發射子彈具有殺傷力之非制式改造手槍（仿BE RETTA廠92FS型半自動手槍，槍枝管制編號0000000000號）1 支（含彈匣1 個）、具有殺傷力之制式子彈（口徑9 mm）9 顆後，即繼續持有之。嗣李立棨於101 年10月26日晚間8 時40分許，在高雄市岡山區大莊路小崗山茶藝館之停車場內，因行跡可疑為警盤查，當場查獲上開改造手槍1 支（含彈匣1 個）及制式子彈9
顆，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別知識經驗者，或經政府機關委任有鑑定職務者，選任一人或數人充任之。再鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。鑑定人有數人時，得使其共同報告之。但意見不同者，應使其各別報告。以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明。刑事訴訟法第198 條、第206 條分別定有明文。而鑑定之書面報告，屬同法第159 條第1 項之「除法律有規定者外」之情形，自仍具證據能力，不受傳聞法則之規範。又基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內特定類型之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式為之，而此種依事前概括選任或囑託所為之鑑定書面，性質上與檢察官選任或囑託鑑定者無異，則依上開說明，有證據能力。卷附內政部警政署刑事警察局101 年11月29日刑鑑字第0000000000號鑑驗通知書1 份（見偵卷第20-21 頁），係依臺灣高雄地方法院檢察署檢察長、臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊之記載，有關其轄區內槍彈有無殺傷力之鑑定，係事前概括囑託為鑑定機關，則該鑑定書面報告，依上開說明，具有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於原審及本院審理時，均不爭執其證據能力而同意為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告李立棨於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第1-2 頁、偵卷第5-6 頁、原審審訴字卷第29頁、原審訴字卷第28、49、117 頁、本院卷第35、70頁），核與證人即當時同行友人陳明瑞於警詢時陳述（見警卷第3 頁）、證人即當時查緝之警員陳威丞、張書偉、張建泓於原審審理時證述（見原審訴字卷第51-60 頁、第61-
68頁、第104-110 頁）情節相符，並有高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨所附槍彈照片（見警卷第11-13 頁）、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（見警卷第5-8 頁）、扣押物品清單（見偵卷第22頁）、現場及槍彈照片（見警卷第16-21 頁）等附卷可稽。又扣案手槍1 支（含彈匣1 個）及子彈9 顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認為手槍1 支（含彈匣1 個）係仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；子彈9 顆均係口徑9 mm制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊發，具有殺傷力，此有該局101
年11月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附槍彈照片（見偵卷第20-21 頁）在卷足憑，足認被告上開任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按未經許可持有手槍、子彈為繼續犯，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經非法持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，其持有伊始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性並未終止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題。又犯該罪，有無累犯之適用，亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢5 年以內以決之（最高法院81年度台非字第181 號、86年度台非字第217 號、89年度台上字第287
、392 號、95年度台上字第2250、3461號判決意旨參照）。經查，被告自90至91年間持有改造手槍及子彈起，至101 年10月26日為警查獲即行為終了時止，其間刑法、槍砲彈藥刀械管制條例之規定縱有變更，揆諸前揭說明，仍不生新舊法比較適用之問題，合先敘明。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同法第12條第4 項未經許可持有子彈罪。又被告未經許可，同時持有改造手槍1 支（含彈匣1 個）及子彈9 顆，係以一持有行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告前受如事實欄所載有期徒刑之執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告持有行為終了時，仍在前開案件有期徒刑執行完畢5 年以內，依上開說明，被告仍屬5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。另被告未經許可持有改造手槍及子彈之時間長達9 年以上（90至91年間起至101 年10月26日），又無相關事據可認被告犯罪之情狀顯可憫恕，尚無依刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。原審時辯護人為被告辯護稱：本案情輕法重，應依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云，尚不能採，併此敘明。
四、被告及辯護人於原審審理時辯稱：被告已自首並報繳持有之全部槍彈，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段之規定減輕或免除其刑云云；辯護人於本院審理時又為被告辯護稱：本案係因被告向警坦承其持有槍彈時，在場員警始能知悉被告持有槍彈，進而查獲本案，倘員警已有確切根據懷疑被告持有槍彈，為保護自身安全，依理僅需直接以強制力逮捕被告即可，然員警仍一再詢問被告所持有之物為何，非但與常情相違，更足徵員警其時對被告持有槍彈之事實毫無所悉。是以承辦員警僅係單純主觀上懷疑，尚無從認定於被告坦承持有槍彈前，員警已然發現被告本案犯行，自應認被告坦承犯行已合於自首之要件；又縱員警已有確切之根據得為合理之可疑者，則依員警陳威丞所證，亦可知被告坦承持有槍彈時，陳威丞方觸及被告身體，則員警發現被告持有槍彈之時點，與被告供承犯行之時點，孰先孰後不明，大約為同時，亦應做有利於被告之認定，而認被告合於自首要件云云（見本院102 年12月20日審判筆錄，同日辯護意旨狀，本院卷第70頁、第72-74 頁）。按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，該條例第18條第1 項前段定有明文；又刑法第62條所稱對於未發覺之罪自首而受裁判，所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，於有確切之根據得為合理之可疑，而非單純主觀上之懷疑時，即得謂為已發覺。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院72年台上字第641 號判例要旨參照；97年度台上字第5969號判決意旨參照）。經查，證人即當時查緝之員警張書偉於原審審理時證稱：當時我與陳威丞、張建泓等人在小崗山茶藝館之停車場附近巡邏，突然之間有一輛車開到停車場正中央，被告與陳明瑞下車，被告下車後頭部左右擺動在那邊看，那一輛車也沒有停下來就開走了，我們覺得很怪，就決定前往盤查，張建泓在被告面前出示證件稱：「警察，證件看一下」，被告反應很大，後退一兩步，雙手向後揮動，並稱：「我沒有怎麼樣，為什麼要盤查我」，陳明瑞也突然快速走到旁邊，陳威丞、張建泓向被告稱：「你又沒有怎麼樣，就查一下，你是在怕什麼」，被告將手放在腰際後退一兩步，陳威丞覺得怪怪的就去拍一下，我看到陳威丞的手碰到被告的腰際後面鼓鼓的，並問被告：「這是什麼」，被告沉默，陳威丞又問：「是不是鐵仔（台語，指槍枝）」，被告遲疑，陳威丞再問：「鐵仔膩（台語）」，被告才答：「是」。張建泓就叫被告先不要動，我則去拿攝影機，進行後續的蒐證工作。一般來講腰際後面不太可能會插什麼東西，如果是尖銳的東西一碰就知道尖尖的，可是陳威丞碰的時候，我站在左後側，我看的感覺好像是一坨，被告並未在我們出示證件的時候，亦未在後退的時候就說他身上有槍等語（見原審102 年5 月23日審判筆錄，原審訴字卷第61-68 頁）；又證人即警員張建泓於原審審理時證稱：當時共5
位警員、2 部巡邏車執行巡邏勤務，我看到被告東張西望，就出示證件向被告稱「警察，我要檢查你」，被告把手擺在腰際，沒有說什麼話，只說：「你為什麼要檢查我」，然後一直後退，當時陳威丞、張書偉在被告後面，被告退到後面的時候陳威丞觸摸到被告有東西插在腰部，有警員稱：「等等，他身上有帶東西」，並問被告：「這是什麼東西，這是不是鐵仔（台語）」，我們即向被告稱：「請蹲下，把你的證件拿出來讓我們檢查」，並由張書偉去拿攝影機，然後把被告衣服掀開後，就發現被告背後有槍，我就問被告：「這是槍嘛，對不對」，被告回稱：「對，這是槍」。警員拍觸的行為是我們的職業本能，因為被告一直把手放在腰際這邊，我們當然要警戒，怕他拿槍出來或怎樣，依我們的職業本能，會懷疑被告可能有刀子或槍械等危險物品，被告並未在我們查獲槍枝前表示其持有槍枝，而是警員拍觸到被告腰部才發現他身上有槍等語（見原審102 年7 月11日審判筆錄，原審訴字卷第104-110 頁）；又證人即警員陳威丞於原審審理時證稱：當時我與張書偉、張建泓執行巡邏勤務至小崗山茶藝館之停車場附近，視線尚可，因為被告與陳明瑞下車的神情和動作怪怪的，我們就上前盤查，我一走過去被告就有手摸後面腰間的動作，並且一直後退，我們就表明身分要求盤查，然後被告就一直倒退，我擔心他逃跑而用右手擋住被告身後，被告當時腰間鼓鼓的，而且後退時有用手護住該處的感覺，所以我覺得被告腰間有東西，我右手碰到被告後面硬硬的東西，我問被告這是什麼東西，是不是槍，第一次他沒有回答，第二次我問是不是槍，他才回答是，我發現被告身後鼓鼓的時候，被告並未講到他有手槍，直到我問被告這是不是槍，他才說是等語（見原審102 年5 月23日審判筆錄，原審訴字卷第51-59 頁）。則依張書偉、張建泓、陳威丞3 人上開所證查獲本案之經過情節相符，而該3 位員警依常情亦無故為虛偽陳述之虞，故該3 位員警所為上開相符之陳述，應可採信。據上，足認被告為警盤查時，係先抗拒性地揮手、後退，並以手護住腰間，張書偉、陳威丞在被告後方發現被告腰際後面外觀鼓鼓的，陳威丞並拍觸被告該處，發覺插有硬物，並詢問其是否為槍枝時亦沉默不語，待警員第二次詢問時始坦承為槍枝之查獲經過，應可認定。故員警係發現被告腰後鼓鼓的並拍觸為硬物後，即質問被告是否為槍枝，足認此時員警依據此一現場客觀情況及其工作經驗，於被告坦承持有槍枝前，已判斷被告持有槍枝，即員警此時已有確切之根據而得為合理之可疑，而非單純主觀上之懷疑，依上開說明，被告此時再供出槍彈，即非對於未發覺之罪自首，僅係自白，自無適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1
項前段減輕或免除其刑之餘地，亦與刑法自首之規定不符。故被告及辯護人此部分所辯，尚不能採。又被告及辯護人聲請傳喚證人陳明瑞作證，證明被告係自首之事實。然陳明瑞經本院合法傳喚及拘提均未到庭，有其送達證書及拘提報告書附卷可稽，足證陳明瑞行方不明而不能調查，且如上所述，該項事實應已臻明暸，亦無再為調查之必要，併此敘明。五、原審因認被告上開犯罪事證明確，而依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項等規定論科，並審酌被告持有改造手槍及子彈之類型（仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之非制式改造手槍、口徑9 mm之制式子彈）及數量（非制式改造手槍1
支，制式子彈9 顆），持有時間之久暫（90至91年間起至101 年10月26日），及其犯罪動機（未受特別刺激）暨犯後態度（坦承犯行），並被告個人特殊事由（被告正值43歲中年，除前揭成立累犯之前案外，另因恐嚇、搶奪、賭博、詐欺、竊盜、違反毒品危害防制條例、違反肅清煙毒條例案件，經法院判決有罪確定，前揭被告前案紀錄表參照）等一切情狀，而量處被告有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣5 萬元，並就罰金部分依刑法第42條第3 項規定諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易服勞役折算標準。又認扣案非制式改造手槍（仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍，槍枝管制編號0000000000號）1 支（含彈匣1 個）、制式子彈（口徑9 mm ）6顆，係屬具有殺傷力之改造手槍及子彈，為違禁物，而依刑法第38條第1 項第1 款規定均予宣告沒收。又說明扣案經內政部警政署刑事警察局採樣試射之制式彈殼（口徑9 mm ）3顆，既經試射擊發而僅餘彈殼部分，不再具備子彈之外型及功能，並無殺傷力，而不予宣告沒收。其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告以上開情詞認原審量刑過重，而指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 3 日刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 1 月 3 日書記官 陳雅芳
附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具
有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併
科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有
期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，
處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者
，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下
有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。