臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第1187號

• 裁判案由: 強盜等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 103 年 01 月 07 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1187號上　訴　人
即　被　告　劉智宜
選任辯護人　李靜怡律師（法扶）
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字第200 號中華民國102 年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第16553 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉智宜知悉可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管制物品，未經許可不得無故持有。緣鐘啟豪於民國101 年6 月3 日前之不詳時間，收受某年籍不詳成年人交付之附表一編號2 、5 、6 、8 所示具殺傷力仿BE RETTA廠M9型半自動改造手槍1 把（槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力非制式子彈4 顆、制式子彈1 顆。
二、嗣劉智宜夥同鐘啟豪（已於本院撤回上訴確定）、曾鵬叡（已據原審判決確定），均共同意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器竊盜、結夥攜帶兇器竊盜、結夥攜帶兇器強盜之犯意聯絡，為如下行為：
㈠劉智宜等三人遂推由曾鵬叡持客觀上足以對人生命、身體、安全構成威脅，而可供兇器使用之T型扳手1把，物色供與劉智宜、鐘啟豪做案時懸掛於曾鵬叡所有車牌號碼0000-00號
自用小客車，掩飾日後渠等犯犯之車牌。101年6月3日下午2時許，曾鵬叡行經高雄市鳥松區澄清湖附近道路，見黃惠美所有車牌號碼00-0000號自用小客車停放當地，見有機可乘
，便持上開T型扳手旋開該車車牌螺絲，竊取車牌2面得手。㈡劉智宜及曾鵬叡亦知情並攜帶鐘啟豪上開非法持有可供兇器使用之手槍及子彈、如附表一編號1 、7 所示西瓜刀1 把、鋁棒1 支及如附表一編號3 、4 所示不具殺傷力之手槍2 把，基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈之犯意聯絡，於101 年6 月3 日夜間某時先行將裝放上開手槍、子彈、西瓜刀及鋁棒之手提袋，放入曾鵬叡所駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車內，持以作案共同時伺機使用。迨101 年6 月4 日上午8 時許，鐘啟豪、劉智宜及曾鵬叡先將所竊得之ZR-6191 號車牌2 面，懸掛在前開自用小客車上，由曾鵬叡駕駛搭載鐘啟豪及劉智宜，結夥三人於同日上午10時9 分許，行至屏東縣屏東市○○路0 號對面，見路旁車牌號碼0000-00 號自用小客車駕駛卓璦玲下車辦事，副駕駛座留有手提包1 個，便推由劉智宜持如附表一編號6 所示之鋁棒1 支，擊破該車副駕駛座玻璃（毀損部分未據告訴），竊取該手提包及其內之新臺幣（以下未另行註明幣種時均同）5 萬4,100 元、人民幣2,000 元、國泰和花旗銀行信用卡各1 張、花旗銀行提款卡1 張、SONYS2行動電話1 具、印章1 枚。得手後3 人旋駕車逃逸，並約定此次現金部分由鐘啟豪及劉智宜朋分，其餘物品則悉數丟棄。
㈢101年6月4日上午11時許，3人行經臺南市仁德區後壁厝郵局前，見李秋美在提款機前操作後駕車離去，遂一路尾隨。至同日上午11時20分許，見李秋美於臺南市○○區○○○路00號前停車，乃推由劉智宜持如附表一編號1所示之西瓜刀1把上前威嚇，並由鐘啟豪持如附表一編號3或4所示之不具殺傷力手槍1把抵住李秋美胸前並恫稱「下車，包包給我」，直
接對之施以強暴，惟李秋美緊握不放置於副駕駛座之咖啡色手提包，與鐘啟豪發生拉扯，劉智宜見李秋美不願就範，心生不滿，遂另起傷害人身體之犯意，持西瓜刀刺向李秋美身體多刀，致其受有頭部外傷併前額撕裂傷6公分及頭皮撕裂
傷兩處10公分及12公分、右上肢11處撕裂傷併韌帶多處斷裂及右手肘開放性骨折、左手食指及中指撕裂傷併韌帶斷裂、指骨骨折及軟組織缺損、左下肢撕裂傷20公分併肌肉撕裂傷、前胸撕裂傷5 公分等傷害，鐘啟豪則趁李秋美不能抗拒，鬆開緊握手提包之手，而取走上開手提包（內有現金約1萬
5,000元、信用卡、提款卡、存摺、印章、身分證、健保卡
、駕照、行照、手機、鑰匙等物），該三人乃以此強暴方法使李秋美不能抗拒而強盜得手後三人逕自駕車離去，並約定由曾鵬叡分得此次所得現金，其餘物品悉數丟棄於高雄市○○區○○路000號旁排水溝內，先前竊得之ZR-6191號車牌2
面則棄置於義大世界附近山區。
三、嗣鐘啟豪請曾鵬叡代為保管前述槍枝、子彈，曾鵬叡乃將之藏放於其高雄市○○區○○路00號及高雄市○○區○○路00○0 號之住處。因曾鵬叡經人檢舉有非法持有槍枝、子彈，經警於101 年6 月5 日持搜索票分別前往上址執行搜索，先後查獲如附表一各編號所示之物，曾鵬叡並向員警供出前開竊盜及強盜犯行，員警循線查獲鐘啟豪及劉智宜而悉全情。四、案經卓璦玲、李秋美訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項:
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引供述證據屬於傳聞證據之部分，其證據能力經檢察官、被告及其辯護人於本院表示無意見並同意引為證據，迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。至於本院所引下列非供述證據，無「傳聞證據排除法則」之適用，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，又無證明力顯然過低之情形，且與本件待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分:
一、訊據上訴人即被告劉智宜（下稱被告劉智宜）於本院審理時已坦認於101 年6 月4 日上午8 時許在屏東縣屏東市○○路0 號前與鐘啟豪、曾鵬叡犯竊盜罪時有共同攜帶具殺傷力之槍枝、子彈及同日上午11時許在臺南市○○區○○○路00號前與鐘啟豪、曾鵬叡犯強盜罪時亦有共同攜帶上開槍枝、子彈之事實（即坦承為犯罪事實欄二、㈡㈢之竊盜、強盜行為時有共同攜帶而持有具殺傷力之槍枝、子彈），該部分之犯案經過並據證人即共同被告鐘啟豪、原審共同被告曾鵬叡於警詢、偵訊、原審審理中所供認在卷（警卷第5 至17、81至93頁、偵卷第8 、9 、12、13頁、原審訴字卷第48至86頁、第195 頁反面、第198 頁反面），復有照片2 張（警卷第35、54頁）在卷及如附表一編號2 、5 、6 、8 所示之槍枝、子彈等扣案可佐。上開槍枝、子彈經送鑑定，其中如附表一編號2 所示之槍枝1 把（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BE RETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；如附表一編號8 所示子彈1 顆認係口徑9mm 制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力；如附表一編號5 、6 所示之子彈4 顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆
試射，可擊發，認具殺傷力乙節，有內政部警政署刑事警察局101 年7 月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷第107 、108 頁）1 份在卷可憑。次查，被告劉智宜於101 年6
月4 日即犯罪事實欄二、㈡㈢所示犯行當日，曾與鐘啟豪搭乘曾鵬叡所駕駛之自用小客車，車內放置如附表一編號2 、5 、6 、8 所示具殺傷力之槍枝、子彈等事實，業為被告劉智宜警詢、偵訊及原審審理中所不否認；被告劉智宜於原審審理時亦供稱：我有看過扣案的3 把手槍，我知道曾鵬叡有1 把，他有拿給我看。來載我的時候，拿給我看。是在車上看到他的那把手槍。因為他們是用袋子把3 把手槍放在一起。我知道袋子裝了3 把槍是因為鐘啟豪在我家時有給我看過。所以我看到袋子就知道裡面有3 把槍，1 把是曾鵬叡的，2 把是鐘啟豪的等語（原審訴字卷第65頁反面、第66頁），參以扣案如附表一編號2 所示之改造手槍，其槍管乃金屬質地，其內槍管已通，如附表一編號5 、6 、8 所示子彈5 顆之彈殼亦屬金屬材質等事實，業有上開鑑定書及照片1 張（警卷第35頁、偵卷第107 、108 頁）可證，上開槍枝復與如附表一編號5 、6 、8 所示之子彈5 顆同放袋中，並於被告劉智宜與鐘啟豪及曾鵬叡犯犯罪事實欄二、㈡㈢所示犯行時，置於曾鵬叡之自用小客車內且俱放於袋內，足認上開槍枝、子彈係供互用。再查，原審共同被告曾鵬叡於偵訊中供承：鐘啟豪在做案的前一天即101 年6 月3 日，把槍枝、子彈、西瓜刀等物放在我住處，隔天叫我開車去載他等語（偵卷第13頁）；於原審審理時再稱：鐘啟豪於101 年6 月3 日，把裝有3 把槍及子彈的袋子交給我保管，放在車上，隔天就開這輛車去屏東、臺南等地等語明確（原審訴字卷197 頁反面）。若非供曾鵬叡、鐘啟豪及被告劉智宜犯案所需，鐘啟豪何必冒遭查獲之風險，大費周章將上開槍枝、子彈交曾鵬叡，並隨車攜帶至屏東、臺南等地？被告劉智宜於原審審理時亦稱：有說要帶槍去，也不算是說好，我看到袋子有帶，就知道有帶槍，一開始是說要嚇人用的等語（原審訴字卷第67頁），更可徵槍枝、子彈隨車攜帶之目的係供前述3 人預為做案用之工具，該3 人自有共同持有前開槍枝、子彈之犯意聯絡。是縱使本案隨車之槍枝、子彈現實上僅由鐘啟豪管領，然曾鵬叡、鐘啟豪及被告劉智宜既有持之共同犯案之意，自應共負持有槍枝、子彈之責。被告劉智宜此部分之自白，核與事實相符，應堪採信。其於101 年6 月4 日犯罪事實欄二、㈡㈢所示犯行當日，同時共同涉犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈之犯行，應可認定。
二、犯罪事實欄二、㈠所示被告劉智宜與鐘啟豪、曾鵬叡共同持有兇器竊盜犯行：
犯罪事實欄二、㈠所示持有兇器竊盜之事實，業據被告劉智宜於警詢、原審及本院審理中坦承不諱；並經證人鐘啟豪、曾鵬叡於警詢、偵訊及原審審理中供認無訛，亦與證人即目擊者蔡素蘭於警詢時證稱被告3 人於101 年6 月4 日上午11時許曾駕駛懸掛「Z ？-6191 」號（「？」為不詳）車牌之陳述（警卷第155 、156 頁）相符，此外，復有車輛詳細資料報表1 份在卷可參（警卷第181 頁），足證被告劉智宜上開自白均與事實相符，堪以採信。其所涉共同持有兇器竊盜之犯行，應堪認定。
三、犯罪事實欄二、㈡所示被告劉智宜與鐘啟豪、曾鵬叡共同結夥持有兇器竊盜犯行：
犯罪事實欄二、㈡所示，被告劉智宜與鐘啟豪、曾鵬叡所駕駛之自用小客車其內放置有如附表一各編號所示之物，嗣於案發時、地，推由被告劉智宜以鋁棒1 支擊破告訴人卓璦玲之自用小客車車窗，行竊其車內財物之事實，為被告劉智宜於警詢、偵訊、原審、本院審理中以及共同被告鐘啟豪、原審共同被告曾鵬叡於警詢、偵訊、原審審理中所坦認，核與證人即告訴人卓璦玲於警詢時（警卷第177 、178 頁）所述相符，復有屏東縣政府警察局屏東分局民和派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單各1 份（警卷第17 9、180 頁）存卷可憑，另有如附表一各編號所示之物扣案可資佐證，被告劉智宜上開自白合於事實，此部分事證明確，其所涉共同結夥持有兇器竊盜之犯行，可以認定。
四、犯罪事實欄二、㈢所示被告劉智宜與鐘啟豪、曾鵬叡共同結夥持有兇器強盜及被告劉智宜所涉傷害犯行：
㈠犯罪事實欄二、㈢部分，鐘啟豪及被告劉智宜分持如附表一編號3 或4 所示之不具殺傷力之槍枝1 把及編號1 所示之西瓜刀1 把，共同強盜告訴人李秋美之財物暨被告劉智宜持刀傷害告訴人李秋美之事實，業據被告劉智宜於警詢、偵訊、原審及本院審理中；共同被告鐘啟豪於警詢、偵訊、原審審理中均自承與證述明確在卷，核與證人即告訴人李秋美、證人即目擊者沈裕峰、胡茂松及蔡素蘭於警詢（警卷第141 至156 頁）之證述相符，復有成功大學醫學附設醫院診斷證明書、現場蒐證照片11張、監視錄影翻拍照片21張（警卷第158 至164 頁）、臺南市政府警察局101 年6 月21日南市警鑑字第0000000000號函暨所附內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺南市政府警察局101 年6 月18日南市警鑑字第0000000000號函暨所附臺南市政府警察局現勘察採證報告及照片、臺南市政府警察局101 年7 月3 日南市警鑑字第0000000000號鑑驗書各1 份、前開內政部警政署槍枝鑑定書1 份（偵卷第34頁至第67頁反面、第74頁至第75頁反面、第107 至111 頁）可資為憑，另有如附表一各編號所示之物扣案足為參佐，堪認被告劉智宜之任意性自白與事實相符，得以採信。被告劉智宜與共同被告鐘啟豪於犯上開犯行時，尚持有如附表一各編號所示之物乙情，既經認定如前，被告劉智宜所涉共同持有兇器強盜及被告劉智宜另涉傷害之犯行，皆可認定。
㈡另原審共同被告曾鵬叡搭載鐘啟豪及被告劉智宜至本次作案地點，目擊前述強盜告訴人李秋美之過程，此業據證人沈裕峰及葉素蘭於警詢中（警卷第150 、156 頁）、證人即共同被告鐘啟豪及被告劉智宜於原審審理中陳述明確（原審訴字卷第53頁反面至第69頁），證人鐘啟豪於原審審理時證稱：當時是曾鵬叡開車，我們是隨機決定要竊盜、強盜或搶奪，曾鵬叡有看到李秋美，也有看到我們強盜李秋美等語（原審訴字卷第54至56頁）。被告劉智宜於原審審理中亦陳述：當時我們亂逛，看到一間郵局，好像曾鵬叡說就這個，就跟上去等語屬實（原審訴字卷第62頁反面）。證人即告訴人李秋美於警詢時亦證稱：當時我將車輛停好後，歹徒的車輛從我車後開過，然後歹徒的車輛開進億萬年公司內迴轉出來，停在我車輛後面的對面車道等語綦詳（警卷第147 頁）。核諸上開陳詞，可見此次做案對象乃由駕駛即曾鵬叡選定後，駕車一路尾隨，做案前並未排除以強盜手段取得財物。再者，被告劉智宜於原審時稱：我在犯案的前1 天曾去鐘啟豪家，後來我請曾鵬叡載我和鐘啟豪回家，就把鐘啟豪的西瓜刀放在曾鵬叡的車上，犯案當天曾鵬叡開車來載我們時，裝槍的袋子就放到曾鵬叡車上，前一天鐘啟豪就有帶槍來，曾鵬叡當天來的時候自己也帶他的槍來等語（原審訴字卷第67頁、第67頁反面），在在可見曾鵬叡確實知悉當日犯案過程中鐘啟豪與被告劉智宜有攜帶手槍及西瓜刀之事實。上開手槍及西瓜刀足以遂行壓制被害人意志而為強盜財物之工具，從而，曾鵬叡對共同被告鐘啟豪及被告劉智宜前開強盜之犯行應有犯意之聯絡，並在車上擔任伺機接應工作，亦有行為之分擔，該3 人結夥涉犯此攜帶凶器強盜犯行，至為明確。
㈢被告劉智宜及其辯護人於本院雖稱: 強盜李秋美財物之行為與傷害李秋美是同時為之，並無另行起意，蓋強盜罪本即含有以強暴脅迫等致使不能抗拒之方法之構成要件行為，被告劉智宜於實施強盜行為時同時造成李秋美身體受傷，乃強盜罪之當然結果，不應更論傷害罪等語；本院按，犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責（最高法院91年度台上字第1441號判決要旨參照）。查犯罪事實欄二、㈢所示犯行，乃被告劉智宜強取告訴人李秋美財物遭李秋美反抗後，劉智宜故意持西瓜刀砍傷告訴人李秋美，且李秋美身重多刀，有成功大學醫學附設醫院診斷證明書附卷可考，所受傷情不能謂不嚴重，自非係抵擋強盜行為時，在行為人所實施之強暴行為下，自然或當然而產生之結果。被告劉智宜雖稱: 當時很緊張，下手幾刀不清楚等語（本院卷第113 頁），惟查，證人即告訴人李秋美於警詢時稱：前面的歹徒將背包從副駕駛拉扯過駕駛座，後面的歹徒就用刀砍我，我不知道我受傷了，我還與2 名歹徒拉扯背包，當時我用腳去踢其中那位臉色較白那名歹徒的下檔，他就非常兇狠的用刀砍我等語（警卷第147 、148 頁），審酌案發過程係鐘啟豪先與告訴人李秋美拉扯，劉智宜見狀出手砍傷告訴人李秋美，其後得手，即行離開等節，可見被告劉智宜所辯:一時緊張云云
，應非實情。告訴人李秋美所受傷勢甚重，並非於強盜過程中一般人均得預見而偶然伴隨之擦、挫傷或輕微之刀劃等傷害，已如所述；以此觀之，尚難認鐘啟豪及當時尚在車上等候之曾鵬叡對共犯劉智宜傷害之行為有所預見，自不論該二人亦為傷害罪之共犯。綜上，被告劉智宜見李秋美抵抗不從下，以當時其與鍾啟豪之優勢武力、體力而言，如僅為求順利得手，自可直接砍斷手提包之帶子或僅對李秋美緊抓手提包之雙手施以短暫、損傷較小之肢體接觸或壓制，以阻斷李秋美對該手提包之控制即可，惟其不圖此，竟對李秋美之頭部、腹部等處均揮刀，就劉智宜犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，其應係見劉秋美不願就範，一時氣憤下，而另生傷害之犯意，且發生傷害之結果，依法仍應另論傷害罪。被告劉智宜、辯護人認不應另論傷害罪，自有未合。被告劉智宜共同犯結夥攜帶兇器強盜之犯行及另犯傷害之犯行，均可認定。
五、論罪科刑：
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 款、第2 款所列之槍砲，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有。扣案如附表一編號2 、5 、6 、8 所示之改造手槍1 把、非制式子彈4 顆及制式子彈1 顆，均有殺傷力，即分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 款、第2 款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲及該等槍砲所使用之子彈。又刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。未扣案由原審共同被告曾鵬叡持以於犯罪事實欄二、㈠所示犯行中，拔取ZR-6191 號車牌之T 型扳手1 把，乃金屬材質乙情，業據曾鵬叡於原審審理時供稱明確（原審訴字卷第28頁反面）；扣案如附表一編號2 、5 、6 、8 所示之槍枝、子彈均具殺傷力；如附表一編號7 所示之鋁棒1 把，為金屬材質，曾於犯罪事實欄二、㈡所示犯行中供作破壞車窗之用；如附表一編號1 所示之西瓜刀1 把，則於犯罪事實欄二、㈢所示犯行中由被告劉智宜持之以砍傷告訴人李秋美等情，均如上述，揆諸前開說明，均屬客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之兇器無訛。又刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院76年台上字第7210號判例意旨參照）。查犯罪事實欄二、㈠之犯罪模式，乃被告劉智宜與鐘啟豪、曾鵬叡3 人謀議後，由曾鵬叡獨自遂行竊取車牌之行為，鐘啟豪及劉智宜均未在場共同實施或參與分擔實行竊盜犯行，在場實施之人既僅曾鵬叡1
人，此次犯行自與刑法第321 條第1 項第4 款結夥三人以上之加重條件有間。
（二）核被告劉智宜於犯罪事實欄二、㈡㈢犯案過程持有槍械、子彈，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪，劉智宜以一持有行為，觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪等2 罪名，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處；其就犯罪事實欄二、㈠部分，所為係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。就犯罪事實欄二、㈡部分，所為係犯刑法第321 條第1 項第3 款、第4
款之結夥3 人攜帶兇器竊盜罪。就犯罪事實欄二、㈢部分，係犯刑法第328 條第1 項之強盜罪而有刑法第321 條第1 項第3 、4 款之情形，應論以同法第330 條第1 項之結夥3 人攜帶兇器強盜罪；被告劉智宜持刀傷害李秋美部分又另犯有刑法第277 條第1 項之傷害罪。被告劉智宜與鐘啟豪、曾鵬叡於犯罪事實欄二、㈠㈡㈢加重竊盜、加重強盜犯行，及非法持有槍枝、子彈犯行皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（三）想像競合犯部分：
按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。復按，學理上所謂「夾結理論」（掛勾理論、涵攝理論），乃源於德國實務，指犯某罪著手後，行為尚未終了前（如繼續犯），另因故意或過失犯他數罪，而該貫穿行為非全部犯罪中最輕之罪，如與他數罪間有構成要件行為重合之情形，他數罪得分別與該貫穿行為全部夾結成一行為。惟此評價結果太過優惠犯罪行為人，遂另衍生「除夾結化」見解，即先就該貫穿行為與各獨立之犯罪行為，分別論以一行為之想像競合犯後，再依實質競合處罰。然繼續行為何以得因犯他罪而生切斷作用（如持有槍枝犯他罪後，得否切斷持有行為，再重複評價一次），而不違反雙重評價禁止之原則，仍有待釐清（最高法院10 0年度台非字第373 號判決意旨參照）。再按實施強劫而兼有強姦及殺人行為時，因強劫之基礎行為祇有一個，僅能就殺人或強姦行為情節較重者擇一成立結合犯，再與餘罪併合處罰，不能就一個強劫行為同時與他行為成立二個結合罪名（最高法院83年台上字第485 號、90年度台上字第3059號判決意旨參照）。扣案如附表一編號2 所示具殺傷力之槍枝1
把，乃被告劉智宜為犯本案如犯罪事實欄二㈡㈢之結夥攜帶兇器竊盜罪、結夥攜帶兇器強盜罪2 次犯行，而自鐘啟豪取得而共同持有乙節，業如前述，則被告劉智宜自係為上開特定犯罪而持有槍枝、子彈，並於持有槍枝、子彈之同時緊密實行該特定犯罪行為，是參諸上開最高法院93年度台上字第187 號、99年度台上字第6695號判決意旨，被告劉智宜所涉犯之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪行，與其涉犯如犯罪事實欄二㈡㈢之結夥攜帶兇器竊盜罪、結夥攜帶兇器強盜罪2 次犯行間，原分別應認具有想像競合犯之關係。如依前述「夾結理論」之見解，繼續行為之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，重於結夥攜帶兇器竊盜罪而輕於結夥攜帶兇器強盜罪，並非全部犯罪中最輕之罪，而應全部夾結成一罪，毋寧過於優惠犯罪行為人，而有評價不足之處；若按前述「除夾結化」之說明，非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，應與結夥攜帶兇器竊盜罪、結夥攜帶兇器強盜罪各別想像競合後，再分論併罰，恐有雙重評價之情形。本院爰參酌前開結合犯之說明，就被告劉智宜所犯之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪與較重之結夥攜帶兇器強盜罪成立想像競合關係，並論以後者較重之罪後，再與餘罪即結夥攜帶兇器竊盜罪分別論罪。公訴意旨就被告劉智宜所涉犯罪事實二㈢所示犯行，未論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，應有未洽，惟上開各罪既有想像競合之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，並業經法院審理中告知罪名，本院自得併予審究。被告劉智宜所犯共同攜帶兇器竊盜罪、共同結夥攜帶兇器竊盜罪、共同結夥攜帶兇器強盜罪及傷害罪4
罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又按被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院94年度台非字第249 號判決意旨可資參照）。查被告劉智宜雖前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以99年度易字第2558號判決處有期徒刑4 月確定，並於100 年7 月25日易科罰金而形式上已經執行，惟其另犯公共危險案件，經原審法院以100 年度交簡字第3437號判決處有期徒刑2 月，嗣再經原審法院以101 年度聲字第54號裁定與前開有期徒刑4 月部分，另定應執行刑為有期徒刑5 月確定，迄今尚未執畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（本院卷第55 頁），揆諸上開判決意旨，縱其已執行部分有期徒刑，仍不能認為有執行完畢之情事。復查被告劉智宜於犯本案各罪前5年內
未有受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免之情形，則被告劉智宜於本案各罪自均非屬累犯，公訴意旨認係累犯，容有誤會。
（四）原審以被告劉智宜犯罪罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、刑法第11條前段、第28條、第321 條第1 項第3 款、第4 款、第330 條第1 項、第277 條第1 項、第55條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項之規定，並審酌被告劉智宜正值青壯，不思以正當途徑賺取金錢，竟無故持有具殺傷力之槍枝、子彈，並持兇器竊盜、強盜他人財物，嚴重危害社會治安，造成被害人財物上之嚴重損失，更使被害人產生難以平復之精神壓力及心理恐懼，行徑乖張，又砍李秋美多刀，手段兇殘，惡性重大。而犯後未能與被害人達成和解，彌補損失，又依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，劉智宜有毒品、公共危險等前科，素行非佳。復衡以如附表二編號25至32所示之物已發還告訴人李秋美，原審共同被告曾鵬叡曾主動交還部分現金對李秋美所生損害稍有減輕。並斟酌其大致坦承犯行之犯後態度，再考量其犯罪之動機、目的、手段、所造成之損害，暨高中肄業、家境貧寒等一切情狀（見警詢筆錄受詢問人欄），就所犯共同攜帶兇器竊盜罪部分判處有期徒刑7 月、共同結夥攜帶兇器竊盜罪部分判處有期徒刑10月，所犯共同結夥攜帶兇器強盜罪部分判處有期徒刑8 年6 月，傷害罪部分判處有期徒刑2 年，並定應執行刑有期徒刑10年6 月，並說明沒收、不沒收之情形如下:
⒈扣案如附表一各編號所示之物，分別為鐘啟豪及曾鵬叡所有，編號1 、2 、5 、7 所示之物，分別為鐘啟豪、劉智宜及曾鵬叡持以供犯罪事實欄二、㈡㈢所示犯行所用之兇器，編號3 、4 所示之槍枝2 把，雖經內政部刑事警察局鑑定認均不具殺傷力，有該局101 年8 月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可參（偵卷第109 至111 頁），惟無法確定究係何把槍枝為鐘啟豪於犯罪事實欄二、㈢所示犯行所持用之強盜工具，然仍均屬鐘啟豪、劉智宜及曾鵬叡犯犯罪事實欄二、㈡㈢所示犯行前先行攜帶持執、並預備供該等犯罪所用之物。依刑法第38條第1 項第2 款及共同正犯共同責任原則，將上開扣案物各於鐘啟豪、劉智宜及曾鵬叡前揭犯行項下宣告沒收。
⒉扣案如附表一編號6 、8 所示之非制式子彈及制式子彈各1 顆，經鑑定後雖均具殺傷力，惟該等子彈於試射鑑定過程中既經試射擊發而裂解，已喪失殺傷力，所遺留之彈殼復不具子彈外型及功能，非屬違禁物，皆不予宣告沒收。⒊扣案如附表一編號1 所示之西瓜刀1 把，雖係被告劉智宜犯傷害告訴人李秋美所用之物，惟乃鐘啟豪所有，爰不於被告劉智宜傷害犯行下另行宣告沒收。
⒋扣案如附表二編號25至32所示之物，為告訴人李秋美所有，非鐘啟豪、劉智宜及曾鵬叡所有之物；如附表二編號1
至23、33至39所示之物，皆無證據證明與本案相關，均不予宣告沒收。
⒌扣案如附表二編號24所示之現代廠牌黑色自小客車1 部（車牌號碼：0000-00 號，引擎號碼：G4GC0000000 ），雖為曾鵬叡所有，並於犯罪事實欄二、㈡㈢所示犯行代步之用，惟非屬義務沒收之規範，於斟酌比例原則後，認該車價值遠高於上開2 次犯行所得之財物，沒收該車，對於報應或嚇阻被告再犯之功能有限，不符比例原則，爰不予宣告沒收。
（五）原審關於被告劉智宜部分認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告劉智宜上訴主張不應另論傷害罪等語，係就原判決已說明事項，仍憑己見，反覆為事實爭執，並未再有其他舉證為憑，且置原審之說明於不顧，遽予指摘原判決該部分之判決不當，為無理由；至於其上訴另主張原審量刑過重，且就共同正犯間之量刑亦有失出云云，按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審關於被告劉智宜部分既已說明其各罪審酌之根據及理由，而量處其各部分之刑度，經核並無違反經驗法則、論理法則、比例原則、公平原則，或有何其他違法情事，被告劉智宜並未說明原審關於其犯罪部分有何濫用裁量權科刑之情形，而指摘量刑過重，其此部分所指亦無所據。又共同正犯之量刑，倘犯罪之情狀有別，科刑自亦有差別。原判決已以被告劉智宜之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事由，及劉智宜素行不佳、對李秋美下手強劫時手段兇狠更勝於其他二人，且所犯之加重強盜罪與所犯之持有具殺傷力槍枝罪成立想像競合關係，科刑部分自應重於鐘啟豪所犯之單純加重強盜部分，另曾鵬叡更有自首之適用，原審量刑就劉智宜所犯加重強盜部分之刑度重於其他二人，毫無不妥；原審並兼衡被告劉智宜之犯罪動機、目的、手段、智識程度、犯後態度等一切情狀據以量處劉智宜各罪之刑，並無未予適用刑法第57條情形，又劉智宜雖於原審判決後開始與被害人李秋美通信，請求原諒，此據被害人李秋美於本院陳述明確（本院卷第114 頁），劉秋美於本院雖稱: 願意給劉智宜自新機會，然亦表示劉智宜尚未賠償其任何損害等語，上情並為被告劉智宜所不否認。查劉智宜並非案發後即主動與李秋美連絡，懇請原諒，而係遭原審另判處傷害罪後而為之，更未賠償李秋美之損害，其悔改誠意難免不足，考量李秋美受傷嚴重，且傷害罪為法定本刑3 年以下有期徒刑，拘役或1 千元以下罰金，原審該部分判處有期徒刑2 年，刑罰相當，並無過重之情形。其上訴為無理由，應予駁回。
參、原審被告曾鵬叡所涉犯行經判決後，未據兩造上訴而告確定，同案被告鐘啟豪涉犯之部分亦於本院撤回上訴，均不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 陳銘珠
法 官 簡志瑩
加重竊盜、傷害罪部分均不得上訴。
加重強盜罪部分如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 103 年 1 月 7 日
書記官 黎 珍
附表一（宣告沒收之物）：
┌─┬────────────┬─────────────┐
│編│ 扣 案 物 │ 備 註 │
│號│ │ │
│ │ │ │
├─┼────────────┼─────────────┤
│1 │西瓜刀1 把 │鐘啟豪所有。 │
├─┼────────────┼─────────────┤
│2 │仿BERETTA 廠M9型半自動改│鐘啟豪所有。 │
│ │造手槍（槍枝管制編號1102│警卷第35頁編號1 ，具殺傷力│
│ │066606）1 把 │。 │
├─┼────────────┼─────────────┤
│3 │仿BERETTA 廠M9型半自動改│鐘啟豪所有。 │
│ │造手槍（槍枝管制編號1102│警卷第35頁編號2 ，不具殺傷│
│ │066842）1 把 │力。 │
├─┼────────────┼─────────────┤
│4 │仿BERETTA 廠84型半自動改│曾鵬叡所有。 │
│ │造手槍（槍枝管制編號1102│警卷第35頁編號3 ，不具殺傷│
│ │066843）1 把 │力。 │
├─┼────────────┼─────────────┤
│5 │非制式子彈3 顆 │鐘啟豪所有。 │
├─┼────────────┤經採樣編號6 所示之非制式子│
│6 │非制式子彈1 顆 │彈1 顆試射後，認具殺傷力。│
├─┼────────────┼─────────────┤
│7 │鋁棒1 支 │鐘啟豪所有。 │
├─┼────────────┼─────────────┤
│8 │制式子彈1 顆 │鐘啟豪所有。 │
│ │ │經試射後，認具殺傷力。 │
└─┴────────────┴─────────────┘
附表二（不予宣告沒收之物）：
┌─┬────────────┬─────────────┐
│編│ 扣 案 物 │ 備 註 │
│號│ │ │
├─┼────────────┼─────────────┤
│1 │空氣手槍1 把 │曾鵬叡所有，均無證據證明與│
│ │ │本案相關。 │
├─┼────────────┤ │
│2 │電擊棒1 支 │ │
├─┼────────────┤ │
│3 │T字型扳手1把 │ │
│ │（非犯罪事實欄二、㈠犯罪│ │
│ │所用之物） │ │
├─┼────────────┤ │
│4 │手銬1副 │ │
├─┼────────────┤ │
│5 │本票1本 │ │
├─┼────────────┤ │
│6 │李權桓身份證影本1張 │ │
├─┼────────────┤ │
│7 │李權桓本票1 張（本票號碼│ │
│ │：0000000） │ │
├─┼────────────┤ │
│8 │李權桓身分證影本1 張（舊│ │
│ │） │ │
├─┼────────────┤ │
│9 │陳幸裕身分證影本1張 │ │
├─┼────────────┤ │
│10│日盛行H7X-538 行車執照影│ │
│ │本1張 │ │
├─┼────────────┤ │
│11│李權桓同意書1張 │ │
├─┼────────────┤ │
│12│李權桓買賣契約書1張 │ │
├─┼────────────┤ │
│13│李權桓本票1 張（本票號碼│ │
│ │：343166） │ │
├─┼────────────┤ │
│14│甲基安非他命（含袋重:1.5│ │
│ │2公克） │ │
├─┼────────────┤ │
│15│愷他命（含袋重:0.5公克）│ │
│ │ │ │
├─┼────────────┤ │
│16│搖頭丸（半顆:0.38 公克）│ │
├─┼────────────┤ │
│17│塑膠鏟管1支 │ │
├─┼────────────┤ │
│18│殘渣袋1個 │ │
├─┼────────────┤ │
│19│K盤l個 │ │
├─┼────────────┤ │
│20│鋼珠1包 │ │
├─┼────────────┤ │
│21│長江牌黑色行動電話1 具（│ │
│ │IMEI：000000000000000、3│ │
│ │00000000000000 ，型號：A│ │
│ │628） │ │
├─┼────────────┤ │
│22│Sony Ericsson 黑色行動電│ │
│ │話1 具（IMEI:0Z000000000│ │
│ │5330 、SIM 卡:0000000000│ │
│ │） │ │
├─┼────────────┤ │
│23│Sony Ericsson 咖啡色行動│ │
│ │電話1 具（IMEI：00000000│ │
│ │000000000、SIM卡：098979│ │
│ │5645） │ │
├─┼────────────┼─────────────┤
│24│現代廠牌黑色自小客車1 部│曾鵬叡所有，為犯罪事實欄二│
│ │（車牌號碼：0000-00 ，引│、㈡㈢所示犯行代步用。 │
│ │擎號碼：G4GC0000000） │ │
├─┼────────────┼─────────────┤
│25│咖啡色手提包1個 │李秋美所有，為犯罪事實欄二│
├─┼────────────┤、㈢所示犯行遭強盜之財物。│
│26│黑色小包包1 個（內有2 枚│已發還李秋美（具領人林世輝│
│ │印章） │）。其中現金為曾鵬叡主動交│
├─┼────────────┤付。 │
│27│咖啡色小包包1 個（內有1 │ │
│ │枚印章） │ │
├─┼────────────┤ │
│28│黃色印章1枚（附盒子） │ │
├─┼────────────┤ │
│29│黃色印章1枚 │ │
├─┼────────────┤ │
│30│李秋美名條貼1包 │ │
├─┼────────────┤ │
│31│鑰匙1串 │ │
├─┼────────────┤ │
│32│現金新臺幣1萬1,000元 │ │
├─┼────────────┼─────────────┤
│33│拋棄式彈殼1 盒（內有37顆│曾鵬叡所有，無證據證明與本│
│ │） │案相關。 │
├─┼────────────┼─────────────┤
│34│Sony Ericsson 廠牌行動電│鐘啟豪及其友人所有，均無證│
│ │話1 具（門號：0000000000│據證明與本案相關。 │
│ │，ID：PY7AF052051） │ │
├─┼────────────┤ │
│35│Sony Ericsson 廠牌行動電│ │
│ │話1 具（門號：0000000000│ │
│ │，ID：PY7A0000000） │ │
├─┼────────────┤ │
│36│BMW 汽車鑰匙1 把（ID：LX│ │
│ │8FZV） │ │
├─┼────────────┤ │
│37│深綠色長袖帽T1件 │ │
├─┼────────────┼─────────────┤
│38│K他命香煙1支 │劉智宜所有，無證據證明與本│
│ │ │案相關。 │
├─┼────────────┼─────────────┤
│39│K盤2個 │葉柔佩所有，無證據證明與本│
│ │ │案相關。 │
└─┴────────────┴─────────────┘