臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第162號

• 裁判案由: 殺人未遂
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 102 年 05 月 31 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第162號上　訴　人
即　被　告　黃建霖
輔　佐　人
即被告之姊　黃鈺芬
選任辯護人　陳里己律師
楊啟志律師
陳勁宇律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度訴字第710 號中華民國101 年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第4090號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃建霖犯殺人未遂罪，處有期徒刑参年。
事 實
一、黃建霖因長期罹患癲癇症並反覆大發作、智能功能屬邊緣智力至輕度智力不足之程度，及其情緒管理與衝動控制能力明顯下降，致依其辨識而為行為之能力顯著減低。緣黃建霖因常至陳如意之屏東縣屏東市○○○路00巷0 號「玉慈觀」參拜及休息、住宿，而與陳如意熟識；詎其於民國101 年4 月4 日晚間因遭陳如意指責不可隨意拿取他人物品，及認為陳如意平日對其大聲斥責、輕蔑，而心生不滿，主觀上可預見頭面部（內有大腦等）、頸部（內有氣管、大動脈）、背部（內有肺葉）、胸部（內有肺葉、心臟、大動脈）乃人體重要部位，如持利刃穿刺，將有致他人死亡之結果，竟仍基於殺人之故意，於翌（5 ）日5 時20分許，持取自「玉慈觀」廚房之水果刀、反握刀柄，朝側睡在客廳沙發上之陳如意身體刺下，陳如意驚醒揮手抵抗並跌落地上，黃建霖仍續持水果刀朝陳如意頭臉部、頸部、背部、胸部猛刺多刀，至最後一刀刺穿陳如意之右下臉頰，該水果刀始遭陳如意奮力奪下，黃建霖仍未停手，復自廚房、廁所拿取菜刀、鹽酸，欲再對陳如意行兇，幸經陳如意之女蔡雅華將陳如意拉出大門並報警處理，黃建霖始未得手，惟陳如意已因此受有臉部穿刺傷3 處（各4 ×2.5 公分、2. 5×2 公分、5 ×1 公分）、
背部穿刺傷3 處（各2 ×2 公分、2 ×2 公分、2 ×1.5 公
分）、右手肘穿刺傷3 處（各3 ×4 公分、3 公分、2 公分
）、左手穿刺傷2 處（各2 公分、1 公分），及左眉刀傷1
處（4.5 公分）、右頸部刀傷1 處（2 公分）、胸部刀傷2
處（各2.5 公分、2 公分）、背部刀傷5 處（各8 公分、5
公分、5 公分、7 公分、1 公分）、背部破皮1 處、左手刀傷3 處（各6 公分、1 公分、2 公分）等傷害並大量出血，而於同日5 時37分許送達寶建醫院急救，寶建醫院於同日6
時36分發出病危通知，幸經搶救得宜始倖免於難，而於101
年4 月14日出院。
二、案經陳如意訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分─
㈠上訴人即被告黃建霖（下稱被告）、辯護人均爭執證人陳如意、童惠洳、蔡雅華、吳楊月雲警詢陳述之證據能力。本院認為：
⑴按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159 條之2 亦有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。
⑵證人陳如意、童惠洳、吳楊月雲警詢陳述，均核與其等於原審證述大致相符，其等警詢陳述並無較可信之特別情況；而證人蔡雅華就本件案發當時，是否目睹被告徒手毆打告訴人陳如意一節，其於警詢陳述與於原審、本院證述不符，惟其此部分證述，並非證明被告本件犯罪事實存否所必要。是應認證人陳如意、童惠洳、吳楊月雲警詢陳述，均不具證據能力。
㈡本判決理由所援用上開所述以外之證據資料，被告、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力，本院並依被告聲請傳訊證人蔡雅華、柯澄宏到庭進行交互詰問（見本院卷71-73 、95頁背面-99 頁）。本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159 條之4 規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；而就照片部分，則係利用機械力攝錄畫面後，再將該等畫面客觀、自然呈現之物，與「供述證據」係供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達者自為不同，非屬供述證據，不適用傳聞法則；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具證據能力。
二、實體部分：
㈠訊據被告固坦認有於上開時地持水果刀刺傷告訴人陳如意等事實，惟矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：「陳如意平時都會對我口氣不好且大小聲，4 日晚上，陳如意又對我大小聲，我忍不住，才會一手拿刀、一手拿鹽酸要嚇唬她，因為我們二人搶奪刀子，她才受傷的，後來我也沒有再到廚房拿菜刀」云云。
㈡經查：
⑴本件案發後，告訴人陳如意受傷、治療之情形：
①本件案發後，有童小姐（即童惠洳）於101 年4 月5 日5 時23分許報案，經救護車將告訴人陳如意於5 時37分許送至寶建醫院急救，診斷結果陳如意受有臉部穿刺傷3 處（各4 ×
2.5 公分、2.5 ×2 公分、5 ×1 公分）、背部穿刺傷3 處
（各2 ×2 公分、2 ×2 公分、2 ×1.5 公分）、右手肘穿
刺傷3 處（各3 ×4 公分、3 公分、2 公分）、左手穿刺傷
2 處（各2 公分、1 公分），及左眉刀傷1 處（4.5 公分）、右頸部刀傷1 處（2 公分）、胸部刀傷2 處（各2.5 公分、2 公分）、背部刀傷5 處（各8 公分、5 公分、5 公分、7 公分、1 公分）、背部破皮1 處、左手刀傷3 處（各6 公分、1 公分、2 公分）等傷害，並因大量出血，於同日6時
36分經寶建醫院發出病危通知，治療後於101 年4 月14日出院等情，有寶建醫院病危通知單、驗傷診斷書、寶建醫院診斷證明書（乙種）、陳如意受傷照片、屏東縣政府消防局
101 年8 月9 日屏消指字第0000000000號函暨附件救護紀錄明細及屏東縣政府消防局緊急救護傷病患送醫服務登記簿、寶建醫療社團法人寶建醫院101 年8 月21日（101 ）寶建醫字第349 號函暨陳如意病歷資料、寶建醫療社團法人寶建醫院101 年8 月14日（101 ）寶建醫字第335 號函暨陳如意病歷資料在卷可稽（見101 偵4090號卷《下稱偵一卷》21-27
頁，101 訴710 號卷《下稱原審二卷》60-112頁）。是此部分事實，堪予認定。
②至於寶建醫院診斷證明書（乙種）其中所記載背部穿刺傷3
處（3 公分、2 公分、2 公分）部分，明顯與驗傷診斷書（見偵一卷19頁）、人體傷勢示意圖（見原審二卷110 頁背面）所載背部穿刺傷3 處（2 公分、2 公分、2 公分）不符；且上開診斷證明書（乙種）中所載多處穿刺傷，並未記載傷口深度，及告訴人陳如意另受有之其他刀傷多處，故本院綜合上開陳如意病歷資料而為如前之認定，併此說明。
⑵本件案發過程及案發後現場跡證：
①證人即告訴人陳如意於偵訊、原審、本院分別證稱：「黃建霖是我師弟，也是同事，我有告誡黃建霖不可以亂拿『慈鳳宮』拜拜的東西。101 年4 月5 日5 點20分我在『玉慈觀』客廳睡覺，黃建霖反握水果刀刀柄，一直往下刺我，我用右手抵抗他，他最後一刀刺穿我的下巴（應指右下臉頰）時，我就用手抓住他的刀，所以我的小拇指被劃傷；後來黃建霖又去拿菜刀、鹽酸」（見偵一卷10-12 頁）、「當時我睡在『玉慈觀』客廳椅子上，黃建霖拿水果刀插刺我的右臉頰及下巴，還有太陽穴，我有舉手去擋，水果刀被我奪下後，黃建霖又去拿菜刀、鹽酸」（原審二卷35- 36頁）、「當時我不知道黃建霖拿水果刀，他刀子插過來我就醒過來跌坐在地上，他還繼續刺我。我搶下刀子後，黃建霖又去拿菜刀及鹽酸，這時我女兒已經下來在我旁邊，我就叫我女兒趕快救我出去，因為我知道黃建霖鹽酸一潑下去，我一定死定了」（本院卷106 頁）等語在卷。
②並經證人蔡雅華於偵訊、本院分別證稱：「當時我聽見媽媽的尖叫聲，就從樓上下來，看到黃建霖拿兇器由上往下刺，刺得很猛，我沒有看到黃建霖是拿什麼東西刺，當時黃建霖手上沒有拿鹽酸。當天醫生說我媽媽身上有多處刀傷，說流血過多可能會喪命，有發病危通知」」（見偵一卷13-14 頁）、「當天我是聽到媽媽的呼叫聲才下樓，看到黃建霖還拿刀在殺我媽媽，是尖刀。後來我把客廳地上的尖刀、廚房的菜刀拿給警察」（見本院卷96-97 頁）等語；證人於童惠洳偵訊、原審均證稱：「當天晚上陳意如有教育黃建霖，說媽祖廟的東西不要亂拿。我在樓上睡覺，聽到啊很大聲，就驚醒衝下樓，看到黃建霖拿刀殺陳如意，當時陳如意是坐在地上，黃建霖從上往下拿刀砍下去，我就趕快跑上去拿手機及鑰匙，打119 叫救護車，陳如意出來要上救護車的時候身上都是血」等語（見偵一卷12-13 頁，原審二卷36-3 7頁）；及證人吳楊月雲於原審證稱：「案發當時，我住在『玉慈觀』樓上，聽到陳如意大聲唉叫的聲音，我就跑下來，看到黃建霖拿刀子由上往下刺陳如意，陳如意血流很多、神智不是很清醒，她走到路口就倒下去了」等語（見原審二卷37-38
頁）。
③案發後，「玉慈觀」客廳地面有大範圍血跡、棉被沾染血跡多處、客廳地面有多枚血鞋印、廚房及盥洗室地面有多枚著襪腳印、廚房流理臺水槽邊緣有多枚血掌紋，此有現場多幀照片在卷可憑（見原審二卷128-138 頁）。
④復有沾有血跡水果刀1 支、沾有血跡菜刀1 支扣案可資佐證；且上開刀械及被告左、右手血跡經採樣送驗，結果為：「Ⅰ採自水果刀刀刃、水果刀刀柄、菜刀刀刃、被告左手之棉棒血跡，均檢出同一女性DNA-STR 型別，與陳如意DNA-STR 型別相符。
Ⅱ採自菜刀刀柄棉棒血跡，DNA-STR 型別檢測結果為混合型，主要型別與陳如意DNA-STR 型別相符，較弱型別與被告相符，不排除來自被告。
Ⅲ採自被告右手棉棒血跡，DNA-STR 型別檢測結果為混合型，不排除混有陳如意與被告DNA ；該混合型別排除涉嫌人黃建霖本身DNA-STR 型別後之其餘外來型別與陳如意型別相符，研判該外來型別來自陳如意之機率較隨機人之機率高」
有內政部警政署刑事警察局101 年8 月24日刑醫字第0000000000號函暨鑑定書、102 年4 月11日刑醫字第0000000000號函在卷可憑（見原審二卷149-150 頁，本院卷75頁）。
⑶是綜合證人陳如意、蔡雅華、童惠洳、吳楊月雲上開證述，陳如意受傷部位包含頭面部、右頸部、胸部、背部、右手肘、左手等身體正面及背面，所受傷勢為穿刺傷、刀傷，及案發後現場有大範圍、大量血跡等情狀，足認被告於案發當時確實持水果刀朝告訴人陳如意身體正面（頭面部、頸部、胸部）、背面（背部）由上往下刺殺，並致陳如意有大量出血情形，堪予認定。
⑷至於被告辯稱其並未拿取菜刀云云。惟本件扣案菜刀刀刃上之血跡，與告訴人陳如意DNA-STR 型別相符；菜刀刀柄上有混合型血跡，亦與被告、陳如意DNA-STR 型別相符，均業如前述，並經證人陳如意指述綦詳。足認被告於本件案發當時，確有至廚房拿取菜刀無訛，被告上開辯解，不可採信。
㈢被告固否認有殺害告訴人陳如意之意圖，並以上開情詞置辯。惟查：
⑴按「殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據」（最高法院97年度臺上字第2517號判決意旨參照）。
⑵本院審酌：
①依被告於偵訊供稱：「是陳如意側睡時，我刺傷她的，當時她已經有稍微醒過來」等語（見偵一卷43頁），及其於陳如意後跌坐地上時，仍持水果刀繼續為刺殺動作，業如前述，顯見被告初始係乘告訴人陳如意未及防備之際為刺殺行為，其後仍利用陳如意處於相對位置弱勢，續為刺殺行為；且被告於水果刀遭陳如意搶下後，復再去拿取菜刀、鹽酸，欲再對陳如意行兇，亦業如前述，顯見被告就刺殺陳如意一事，意志甚為堅定。
②本件被告持以刺殺告訴人陳如意之水果刀1 支，屬金屬材質、刀刃具相當長度、甚為尖銳，有該水果刀照片在卷可憑（見警卷34頁），顯見該把水果刀客觀上足對人之生命、身體、安全構成相當威脅，倘持之朝人體攻擊，已非無致命之危險，更遑論係朝人體之頭面部、頸部、胸部重要部分刺殺；且被告刺殺陳如意之部位，包括身體正面（頭面部、頸部、胸部）及背面（背部），並致陳如意受有多處穿刺傷及刀傷、大量出血等傷害，業如前述，顯見被告下手力道非輕、刺殺範圍亦廣；又人之頭面部有大腦等及眾多重要神經，頸部內有氣管、大動脈，胸部內有心臟、肺葉、大動脈等重要器官組織匯集。則被告持本件水果刀攻擊陳如意身體上開部位，自極易導致陳如意發生死亡之結果。
③告訴人陳如意因本件傷勢有大量出血情形，並經寶建醫院發出病危通知，業如前述；且陳如意所受胸部或背部刀傷如再深入一點，恐使肺部受傷，將危及生命安全一節，亦有寶建醫院101 年5 月25日（101 ）寶建醫字第214 號函在卷可按（見偵一卷57頁）。則被告持本件水果刀攻擊陳如意胸部、背部，自已有致陳如意死亡之可能。
④是綜合被告先乘告訴人陳如意未及防備為刺殺行為、續之對處於相對位置弱勢之陳如意為刺殺行為；及其刺殺陳如意下手力道非輕、刺殺範圍亦廣、刺殺意志甚堅、刺殺部位有重要器官，並有致陳如意死亡之可能等情狀觀察。顯見被告有致陳如意於死之犯意，應認被告為本件行為時，係出於殺人之故意無疑。至於被告辯稱僅係為嚇唬告訴人陳如意云云，自屬事後卸責之詞，要無足取。
⑶至於被告另辯稱：「陳如意的傷，是因為我們二人搶奪刀子，她才受傷的；當時我是一手拿水果刀、一手拿鹽酸」云云。惟告訴人陳如意受傷部位包括臉部、頸部、胸部、背部、右手肘、左手等處，業如前述，衡情，若係陳如意奪刀過程中受傷，受傷部位應僅位於手部及附近部位，當不至於擴及臉部、頸部、胸部、背部，而單純之劃傷傷口，亦應僅及皮膚表層淺處，而非穿刺傷；又被告若係一手持水果刀、一手持鹽酸，其於刺殺陳如意、與陳如意搶奪水果刀過程中，鹽酸當有潑濺致陳如意遭灼傷之可能，惟陳如意並無遭鹽酸燒灼之傷勢。是被告此部分辯解，自屬無據。
㈣是綜上所述，被告否認有殺人未遂犯行，為避重就輕、圖卸刑責之詞，不足採信。本件事證已明，被告殺人未遂犯行，洵堪認定。
㈤論罪、刑之遞減
⑴論罪
被告已著手殺人行為之實施，惟未生告訴人陳如意死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，故核其所為，係犯刑法第271 條第2
項、第1 項殺人未遂罪，並依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
⑵刑之遞輕
①按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低者，得減輕其刑，刑法第19條第2 項定有明文。
②被告因長期患有癲癇病症，經送請屏安醫院進行精神鑑定，結果為：「被告於案發時之行為與癲癇發作無關，從被告過去的學業及工作表現依臨床經驗推估，被告的智力功能可能為邊緣智力到輕度智力不足的程度，有高度焦慮的情緒，情緒方面適應困難，可能與人際關係有關，在知覺動作協調方面有神經學上問題，被告智能下降可能與反覆癲癇有關，癲癇長期反覆發作與智力下降導致被告之情緒管理與衝動控制能力明顯下降」、「被告於101 年4 月5 日凌晨犯案時，此情緒管理與衝動控制能力下降情形應是持續存在的，會談之中被告否認有殺人意圖並否認有殺人行為，對於殺人的後果可以瞭解，但是情緒管理與衝動控制能力明顯薄弱，故推估被告行為時已達辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低」等語，有屏安醫院101 年10月16日屏安醫字第（101
）0421號函暨精神鑑定報告書在卷可稽（見原審二卷151-155 頁）。是被告於本件犯罪行為當時，對於外界事務之知覺理會與判斷作用，以及自由決定意思之能力，應已較普通人之平均程度顯然減退，其為本件犯行時，因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低一節應可認定。
③本院審酌上情及被告本件犯案情節等情形綜合判斷，認被告為本件殺人未遂犯行時，應屬癲癇長期反覆發作與智力下降導致被告之情緒管理與衝動控制能力明顯下降，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，爰依刑法第19條第2 項減輕其刑，並遞減之。
㈥原判決撤銷之理由：
原審認被告罪證明確，而為論罪科刑，固非無見。惟查：
⑴告訴人陳如意所受背部穿刺傷3 處為各2 ×2 公分、2 ×2
公分、2 ×1.5 公分，原判決誤載為各3 公分、3 公分、2
公分；且就陳如意另受有左眉刀傷1 處（4.5 公分）、右頸部刀傷1 處（2 公分）、胸部刀傷2 處（各2.5 公分、2 公分）、背部刀傷5 處（各8 公分、5 公分、5 公分、7 公分、1 公分）、背部破皮1 處、左手刀傷3 處（各6 公分、1
公分、2 公分）等傷害，未為明確認定，並在事實欄為記載，自均有未恰。
⑵被告否認殺人未遂犯行，提起上訴。惟本院綜合本件卷證，認被告有殺人未遂犯行之理由，業已論述、認定如前；是被告上訴為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈦科刑：
⑴爰審酌被告認為遭告訴人陳如意斥責、輕視，且自認付出之感情未獲陳如意回報，即意氣用事，全然不計後果，持水果刀刺殺陳如意，且係朝頭面部、頸部、胸部、背部等處攻擊，惡行非輕，雖幸未造成陳如意死亡結果，已造成陳如意極為嚴重之心理負面影響，自應予以譴責懲罰；惟念及被告長期受癲癇症反覆大發作之苦，並有高度焦慮情緒，其對人情世故之處理能力，當較一般人為弱，而應給予較多同情，且其前無任何前科，素行尚屬良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷88頁），及其為高職畢業、未婚、在廟宇工作、月薪約新臺幣1 萬8,000 元，復尚未與陳如意達成和解等一切情狀，量處有期徒刑3 年，以資懲儆。
⑵至於扣案水果刀1 把、菜刀1 把，雖為被告持供本件犯罪之用，惟屬「玉慈觀」內之物，並非被告所有，自不予宣告沒收，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第271 條第2 項、第1 項、第25條第2
項、第19條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 5 月 31 日刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃建榮
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 6 月 3 日書記官 林佳蓉

附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271 條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。