臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第471號

• 裁判案由: 強盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 102 年 10 月 17 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第471號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　洪志宏
指定辯護人　王志中律師
上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴
字第993號於中華民國102年3月27日所為之第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第26029號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
洪志宏犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。又犯攜帶兇器、踰越安全設備強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年拾月，扣案之水果刀壹把沒收。應執行有期徒刑玖年，扣案之水果刀壹把沒收。
事 實
一、洪志宏前於民國96年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以96年度訴字第2490號判處有期徒刑10月確定（下稱第1 罪）；又於95年間，因竊盜案件，經本院以96年度上易字第765 號判處有期徒刑5 月，減為有期徒刑2 月又15日確定（下稱第2 罪），前開第1 至2 罪經裁定應執行有期徒刑1
年確定，於97年9 月1 日縮刑期滿執行完畢。洪志宏仍未悔改，再於98年間，因竊盜案件，經台灣高雄地方法院以98年度審簡字第4085號判處有期徒刑3 月確定（下稱第3 罪）；因竊盜案件，經同法院以98年度審易字第1802號判處有期徒刑10月，再經本院以98年度上易字第953 號判決駁回上訴確定（下稱第4 罪）；因竊盜案件，經台灣高雄地方法院以98年度審簡字第6309號判處有期徒刑4 月確定（下稱第5 罪）；因持有毒品案件，經同法院以99年度審簡字第221 號判處有期徒刑3 月確定（下稱第6 罪）；因竊盜及妨害自由案件，經同法院以99年度易字第1010號各判處有期徒刑5 月、4
月，定應執行有期徒刑8 月確定（下稱第7 、8 罪）。嗣上開第3 至6 罪經裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定，並與第7 、8 罪之應執行有期徒刑8 月接續執行，於100 年8 月19日縮短刑期假釋出監，於100 年10月7 日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。
二、洪志宏基於意圖為自己不法之所有，先後於：
㈠、民國101 年8 月4 日凌晨3 時12分許（以現場監視畫面所示之時間為準），穿著藍色雨衣、淺色長褲、黑色鞋子、頭戴黑色全罩式安全帽，騎乘車牌號碼為XWJ-441 號重型機車，行經高雄市左營區翠華路與明潭路口「你福氣檳榔攤」附近時，先將機車停放在一旁，以徒步方式進入護欄開啟之檳榔攤內，見林麗美於該處包檳榔，即取出客觀上足以攻擊人身、危及他人生命，可供兇器使用之不明刀械1 把，抵住林麗美脖子，恫稱「時機不好，你把抽屜裡所有的錢都拿出來」，以此強暴之方式使林麗美不能抗拒而立即打開抽屜，洪志宏即伸手拿取抽屜內現金約新臺幣（下同）5,000 餘元，離去前又拿取檳榔攤架上之「峰」牌、「七星」牌香菸數包，裝入自備之塑膠袋內後離去。
㈡、於101 年9 月1 日凌晨3 時40分許，洪志宏穿著紅色上衣（起訴書誤載為藍色雨衣）、淺色長褲、黑色鞋子、頭戴黑色全罩式安全帽，騎乘上開機車至同址之「你福氣檳榔攤」附近，先將機車停放在一旁，以徒步方式走向檳榔攤後，攀爬可供安全設備使用之護欄入內，見林淑惠在該處包檳榔，即取出客觀上足以攻擊人身、危及他人生命，可供兇器使用之水果刀，指向林淑惠恫稱「我在跑路，把錢拿出來」，逐步朝林淑惠接近，以此脅迫方式，使林淑惠心生畏懼，在洪志宏手持水果刀立於其面前，不能抗拒時離開座位而往後退至牆角，洪志宏即自行開啟抽屜拿取現金2,000 餘元，離去前又拿取檳榔攤架上之「七星」牌香菸20包（市價約1,600 元），裝入自檳榔攤所取用之塑膠袋後，迅速攀爬護欄離去。嗣為警調閱101 年8 月4 日案發後檳榔攤附近之監視錄影器畫面，並於101 年9 月9 日19時45分持搜索票至洪志宏位於高雄市○○區○○○路000 ○0 號7 樓住處搜索時，扣得水果刀1 把、黑色全罩式安全帽1 頂、藍色雨衣1 件、黑色鞋子1 雙、灰色長褲、米色長褲各1 件、「七星」牌香菸7 包（香菸已發還林淑惠）等物，始循線查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局左營分局移請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。然被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦經刑事訴訟法第159 條之2 規定甚明。上訴人即被告洪志宏（下均稱被告）及其辯護人，爭執被害人林麗美於警詢中之證述，係屬審判外陳述，並無證據能力（見本院卷第51頁）。經查，被害人林麗美係被告是否涉犯事實二、㈠犯行之重要證人，被害人於警詢中，針對指認被告為作案歹徒乙節，與審判中結證稱：我不敢百分之百確定是被告作案的，當時我很緊張、案發已經好幾個月了，我無法確認，我不敢反抗等語（見原審卷第109-112 頁），足證其於警詢時所為之陳述與審判中不符。本院審酌被害人林麗美於警詢時，記憶最為清晰，且亦顯無任何因欲誣陷、迴護他人而為不實陳述之可能；參諸其於警詢時指認之過程，分別經由多數照片或數人以相類似之穿著進行辨識（即指認列隊之方式），此觀諸警詢時之指認照片（見警卷第34頁），及其於警詢指認時證陳：被指認人共有4 位，都穿著雨衣、戴安全帽，我可以明確的指認編號3 號就是持刀強盜檳榔攤的人（見偵卷第106 頁），復有指認過程之照片在卷可稽（見偵卷第124-134 頁），足證其指認過程並無受不當暗示或引導，致有誤認之可能。相較被害人林麗美在原審審理時，係於案發許久後，在被告面前，當庭指述被告是否犯案，依其外部情況，顯有因時間經過致記憶模糊及受被告在庭產生不當外力干擾、內在壓力之可能性。再衡諸證人林麗美於原審審理時結證稱：我在警詢時陳述的內容實在等語（見原審卷第111 頁），可見其陳述係本於內心真意，係自由意志下所為，並無受外力不當的影響及干擾。堪認被害人於警詢中所為前揭指認作案歹徒是被告之陳述，具有特別可信之情況，且為證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，依刑事訴訟法第159 條之2 ，應具有證據能力，被告及其辯護人上開主張，要屬無從採認。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告於警詢、偵查中第一次訊問時，對曾於101 年9 月1 日前往「你福氣檳榔攤」作案之犯行坦承不諱，然於嗣後檢察官訊問及原審審理中翻異前詞，辯稱：我於101 年9 月10日所為警詢時之自白，係因員警要我配合承認這一件，就不辦我施用毒品的案件，當時我毒癮發作，人感覺不舒服，才會承認云云，同日在檢察官內勤初訊時之自白，只是照警詢時一樣講云云（見原審101 年聲羈字第605 號卷（下稱聲羈卷）第9 頁、偵卷第33頁）。經查：
㈠、被告對何以在警詢時自白之原因，於羈押訊問庭時稱：我被警察洗腦，說如果我不承認要收押我2 個月等語（見聲羈卷第5 頁）；嗣於偵查中改稱：員警要我配合承認這一件，就不辦我施用毒品的案件等語（見偵卷第33頁），前後已有矛盾，已難認其辯詞為可採。
㈡、徵諸證人即參與搜索及製作被告警詢筆錄之員警李秀玲、曾智尊於偵查中證稱：被告不是我們轄區的人，所以不確定被告是否為毒品管制人口，本次搜索時並未搜到任何毒品和器具，所以根本沒有提到要辦被告施用毒品；被告被帶到警局當晚沒有接受訊問，是隔天才訊問等語（見偵卷第89至92頁）；證人曾智尊另證稱：被告在警詢時精神狀況都正常，沒有藥癮發作的情形等語（見偵卷第90頁）。再佐以被告於本案發生前之101 年8 月16日，除因施用毒品經臺灣高雄地方法院檢察署以101 年度毒偵字第3799號起訴外，自101 年8
月16日至今並未因涉及其他毒品案件遭查獲等事實，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。且被告之住處因本案於101 年9 月9 日搜索時，並未扣得與毒品案件相關之物品，此亦有高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等附卷可查（見警卷第38至41頁）。是上開證人等稱並未脅迫、亦未以不辦毒品案件之條件，利誘被告自白等語，應可採信。況被告起訴之加重強盜罪為最輕本刑7
年有期徒刑之重罪，而被告係一智慮正常之成年人，且於本案發生前已有多項前科紀錄，並非對法律程序、罪刑輕重全無認識，又豈會因「警察要收押」、「被警察洗腦」或「以毒品罪條件交換」等理由，即任意坦承上開重罪，以求規避輕罪或羈押之理，亦足認被告上開所辯，不足採信。
㈢、再就檢察官第一次初訊時，被告自承：一開始訊問時警察不在身邊，後來有過來，檢察官並未壓迫我等語（見聲羈卷第9-10頁），足認當時被告自白並非出於現場遭脅迫所為。被告雖稱：於檢察官所為陳述並非出於其自由意志，警方叫我這樣說就可以交保云云（見聲羈卷第10至11頁）。惟警詢時員警並未脅迫或利誘被告自白，已如前述，其於偵訊中復未遭脅迫為不實供述，故被告空言辯稱自白是因為想交保云云，顯難採信。
㈣、至於被告於警詢時所為之陳述，其精神狀態及任意性如何？業據證人即查獲員警李秀玲及曾智尊於偵查中結證稱：被告於警詢時的精神狀況很正常，沒有藥癮發作的情形，並沒有利誘他，被告並非我們轄區的人，沒有辦法確定是毒品管制人口，搜索時並未在搜到任何的毒品、器具，所以根本沒有主動跟他提到要辦他施用毒品的部分等語（見偵查卷第90-91 頁），核與被告自陳：警察沒有刑求，檢察官沒有壓迫我，我是因為想交保出去再請律師，才這樣陳述等語（見原審聲羈卷第10-11 頁）相符，足見被告於精神狀態正常之下，在警詢及偵查中所為陳述之任意性得以確保，更可彰顯其所辯，「以毒品罪條件交換」之理由，核與事證未符，難以信採。
㈤、綜上，被告辯稱其警詢及檢察官第一次訊問時之筆錄內容非出於自由意思所為云云，顯係違實之詞，不足採信。是被告並未遭不正方法違法取供，應可確認。從而，被告上開警詢及偵查中第一次訊問時之自白，係據其自由意志所為陳述之內容，而為之記載，依本院調查之結果，該等自白與事實相符（詳下述），依上開規定，自足採為認定事實之證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上揭有爭執之證據資料外，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、被告及辯護人於準備程序均表示同意作為證據使用（見本院卷第51-52 頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告均矢口否認有前開持刀強盜「你福氣檳榔攤」之犯行，辯稱：被害人沒有辦法明確指認是我所作的云云。其辯護人則以：縱鈞院認被告涉犯9 月1 日之案件，依其情節僅構成恐嚇取財罪云云。
二、經查：
㈠、於101 年8 月4 日凌晨3 時12分許（以現場監視畫面所示之時間為準），一名穿著藍色雨衣、淺色長褲、黑色鞋子、頭戴黑色全罩式安全帽之歹徒，將機車停放在高雄市左營區翠華路與明潭路口「你福氣檳榔攤」附近，以徒步方式進入檳榔攤內，見被害人林麗美於該處包檳榔，即取出客觀上足以攻擊人身、危及他人生命足為兇器使用之不明刀械1 把，抵住被害人林麗美脖子，恫稱「時機不好，你把抽屜裡所有的錢都拿出來」，以此強暴之方式，使林麗美不能抗拒，立即打開抽屜，歹徒伸手拿取抽屜內現金約5,000 餘元，離去前又拿取檳榔攤架上之「峰」牌、「七星」牌香菸數包，裝入自備之塑膠袋內後離去乙節。業據證人林麗美於警詢、偵查及原審審理中證陳明確（見警卷第14-23 頁、偵卷第23-25
頁、原審卷第108-111 頁），且被告對上開事實復未爭執（見本院卷第49頁）、復有現場監視錄影器翻拍照片在卷可稽（見警卷第50-56 頁、偵卷第45-54 頁），堪予認定（即事實二、㈠部分）。
㈡、嗣於同年9 月1 日凌晨3 時40分許（因現場監視畫面所示之時間未調整，故以被害人林淑惠所記憶之時間為準），有一名穿著紅色上衣（起訴書誤載為藍色雨衣）、淺色長褲、黑色鞋子、頭戴黑色全罩式安全帽之歹徒，騎乘機車至同址之「你福氣檳榔攤」附近，以徒步方式走向檳榔攤後攀爬一旁之護欄入內，見被害人林淑惠在該處包檳榔，即取出水果刀，指向被害人林淑惠恫稱「我在跑路，把錢拿出來」，而逐步朝被害人林淑惠接近，以此脅迫方式，使被害人林淑惠心生畏懼，在歹徒手持水果刀立於其面前，不能抗拒時離開座位而往後退至牆角，歹徒即自行開啟抽屜拿取現金2,000 餘元，離去前又拿取檳榔攤架上之「七星」牌香菸20包（市價約1,600 元），裝入店內備妥之塑膠袋後，迅速攀爬護欄離去等情。復據證人即被害人林淑惠於警詢、偵查及原審審理中證陳明確（見警卷第11-13 頁、偵卷第24-25 頁、原審卷第111-114 頁），且被告對於上情亦未爭執（見本院卷第49-50 頁），復有現場監視錄影器翻拍照片附卷足憑（見警卷第43-47 頁、偵卷第55-64 頁），故該事實亦足認定（即事實二、㈡部分）。
㈢、本案查獲被告之過程，業據員警曾智尊於本院審理中到庭結證稱：林麗美報案後，經調閱路口監視錄影器，發現歹徒是從大中地下道KC98E1596 的路口監視器，右轉翠華路，在翠華路與菜公路口也有壹支監視器，後者是拍攝中央快車道，前者是拍攝機車道，在機車道有拍攝到歹徒騎車經過的身影，由大中地下道右轉翠華路北行後行經菜公路口、明潭路口，到了快靠近菜公路102 巷口有一個迴轉缺口，再轉回翠華路往南方向行駛到翠華路與明潭路口時，在菜公路102 巷的監視器（KC98E1593 ）有拍攝到歹徒的身影，在翠華路及明潭路口有拍攝到歹徒右轉（菜公路102 巷監視器所拍攝），監視器沒有拍到歹徒離開的路線。8 月4 日當天沒有下雨，只有1 人穿雨衣戴安全帽，當時所拍到的機車車牌，是洪志宏的，他的穿著、雨衣及所戴的安全帽與案發現場所拍到的照片相同。洪志宏在警察局承認穿雨衣，戴安全帽的人是他。於101 年9 月9 日19時45分去洪志宏住處搜索時，有扣到一批香菸，香菸批號跟案發現場被搶的香菸批號相同，洪志宏有承認扣案褲子是作案時所穿，因洪志宏已經承認了，所以9 月1 日檳榔攤附近的路口監視器畫面就沒有去調閱等語（見本院卷第104-107 頁），並有XWJ-441 號光陽黑色機車車輛詳細資料報表、電子地圖及現場路線圖各1 份、路口監視錄影器翻拍照片、搜索扣押物照片在卷可稽（見警卷第33頁、第48頁、第57-62 頁、偵查卷第77-83 頁、第118-122
頁、本院卷第117-118 頁）。再者，於101 年8 月4 日凌晨0 時至4 時，在高雄市左營區並無降雨紀錄，此有交通部中央氣象局101 年10月4 日之中象參字第0000000000號函、逐時氣象資料及雨量類別說明表各1 份可稽（見偵卷第84-86
頁），足證證人曾智尊之證詞，信而有徵，堪認屬實。
㈣、就事實二、㈠部分：
①、業據證人即被害人林麗美於警詢時證稱：101 年8 月4 日凌晨3 時30分左右在高雄市左營區翠華路與明潭路口「你福氣檳榔攤」有一陌生人進來店內拿著類似刀子的兇器，抵著我脖子，說他正在走路，叫我把錢拿出來，我沒有理會他，他自己打開抽屜拿走約5 千元及香菸，從明潭路2 號騎樓沿東往西方向逃逸。歹徒是騎黑色豪邁125C C重機車，著整套藍色雨衣。被指認人共有4 位，都穿著雨衣、戴安全帽，我可以明確的指認編號3 號洪志宏就是持刀強盜檳榔攤的人等語（見警卷第14-15 、第17頁、第19頁、第22頁、偵卷第106
頁）；及於偵查中結證稱：101 年凌晨3 點多左右，因為林淑惠休息，我代她的班，我是按照洪志宏的眼神、膚色及身高指認，洪志宏的臉型屬長型的，感覺瘦瘦的，當時洪志宏手上拿一支彎彎的刀子，我有看到車牌，但因為飽受驚嚇，所以忘記了等語（見偵卷第24頁），並有指認照片2 張在卷可稽（見警卷第34-35 頁、偵卷第124-134 頁）。足證證人林麗美係依當時之特徵指認，且於指認過程中，並無警方人員之暗示，復據其於原審審理中結證陳述綦詳（見原審卷第109 頁），故其指證被告為當日作案之歹徒，堪認屬實。
②、又被告確曾於案發時經過「你福氣檳榔攤」附近乙節，業據其於警詢及偵查中供陳：101 年8 月4 日凌晨3 時3 分31秒在翠華路與大中路南往北方向，及同年8 月4 日凌晨3 時9
分46秒在翠華路與菜公路北往南方向，路口監視器畫面照片拍攝的XWJ-441 號是我所有，當時穿著藍色雨衣、頭戴安全帽，騎乘機車的人是我，我有經過那段路沒有錯等語（見警卷第9 頁、偵卷第7 頁、第34頁）。被告於當日並未下雨的時間，竟於深夜穿著雨衣行經案發現場，足見其穿扮與正常情形有別。其次依歹徒作案時監視錄影畫面拍攝所穿著雨衣，顯示在其上半身背後處有2 排橫向之不明文字特徵，此有照片4 張可考（見偵卷第48頁），經核與路口監視錄影器所拍攝身著藍色雨衣，騎機車者所著雨衣上半身背後處，亦有2 排橫向之不明文字特徵相符，復有照片4 張（見偵卷第
118-119 頁）可資比對。參以被告當時異乎尋常之穿扮，證人曾智尊調閱附近路口監視器畫面，並無穿著雨衣之人於上揭時地經過，及被告坦認即為當時路過穿著雨衣者（見警卷第9 頁）等情，參互以觀，再比對前揭證人林麗美之證詞，堪認被告確有於101 年8 月4 日凌晨3 時12分許，前往高雄市左營區翠華路與明潭路口「你福氣檳榔攤」，持不明刀械抵住被害人林麗美脖子，因而取得抽屜內現金約5,000 餘元，離去前又拿取檳榔攤架上之「峰」牌、「七星」牌香菸數包之事實，堪予認定。
③、按證人之陳述，如有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院92年度台上字第6628號）。證人林麗美於101 年8 月4 日警詢時固稱：101
年8 月4 日凌晨3 時30分左右在高雄市左營區翠華路與明潭路口「你福氣檳榔攤」有一陌生人進來店內「用手」抵著我脖子，歹徒所騎黑色125CC 重機車，車牌後3 碼「592 」、戴黑色「半罩式」安全帽、著整套藍色雨衣，戴「黑色眼鏡」等語（見警卷第14-15 、第17頁、第19頁）。另於偵查及原審審理中證述：搶嫌有戴口罩之詞（見偵卷第23頁背面、原審卷第109 頁），與其前揭證詞及監視錄影器翻拍照片略有參差。惟觀諸其各於同年9 月8 日及同年9 月10日於警詢時證稱：我第一次警詢時因急著回店內，陳述有欠週詳，經我重覆觀見案發監視器後，才確認歹徒手上持有一把類似刀械的兇器，我能確定歹徒是騎黑色豪邁，但可能是因為光線太暗我才看錯車號，誤以為車牌後3 碼是592 號等語（見警卷第19頁、第22頁），足認證人林麗美於101 年8 月4 日警詢時有部分陳述，與其事後觀看現場監視錄影畫面回憶之情節有別。參以本案被告作案的過程，係值深夜四下無人之際，利用林麗美專心工作渾然未知之時，自後持刀作案，此觀諸監視錄影器翻拍照片3 張自明（見警卷第50-52 頁、偵卷第46頁反面至第48頁），及林麗美於偵查及原審審理中結證稱：我當時飽受驚嚇等語（見偵卷第24頁），可見證人林麗美於深夜突然經歷此事，在受到驚嚇之餘，顯難強求其能冷靜、清晰的辨識、記憶案發的全部經過，且正確、完整的陳述所有案發之細節，進而於深夜能清楚的看到作案歹徒騎乘機車之車號。再因此些微之瑕疵，遽指其前揭就案發經過重要事實，所為前後一致之證述，全然均未足採。故證人林麗美於101 年8 月4 日警詢，及偵查、原審時所為之前揭證述，尚未足為被告有利事實認定之依據，併此敘明。
㈤、事實二、㈡部分：
①、至於事實二、㈡之作案歹徒特徵，已因被害人林淑惠當時害怕而無法指認，惟其仍於警詢及原審審理時證稱：歹徒所騎的機車聲音像是光陽豪邁機車的獨特聲音，警方在洪志宏住處起獲七星香菸軟盒（ORIGINAL BLUE 系列）有效期限1304N20 、批號E12RE56 、E12P206 ；硬盒（SKY BLUE系列）有效期限1304N20 、批號：V23R351 、有效期限1305N20 、批號V02L E56共計7 包（1 包已拆封）就是被搶的兩款七星香菸無誤，其中硬盒（SKY BLUE系列）與店內剩餘存貨相符，我在警詢時所講的話實在等語（見警卷第12頁、偵卷第25頁、原審卷第114 頁）；及於林淑惠於偵查中結證稱：當日凌晨3 時40分左右，我在檳榔攤包檳榔，檳榔攤有一個鐵柵門圍起來，歹徒一進來就跟我說他在跑路，要我把錢拿出來，我就往後退，歹徒就自己打開抽屜，搜刮財物，當時我很害怕，沒有辦法指認歹徒，歹徒所持的刀應該是扣案的水果刀沒有錯等語（見偵卷第24-25 頁、第109 頁））。足見證人林淑惠係依照案發時所聽聞歹徒騎乘機車的聲音，扣案之香菸與其所銷售之香菸特徵，扣案水果刀與其所目睹之特徵，均屬相同等親歷事實之過程為陳述，自屬有憑。且參諸被告於警詢及偵查中陳稱：於101 年9 月1 日3 時40分在高雄市左營區翠華路與明潭路口「你福氣檳榔攤」的搶案是我做的，我穿紅色上衣和長褲，騎黑色豪邁XWJ-441 號機車停在檳榔攤左邊路旁，攀爬進入後，持警方查扣之水果刀向正在包檳榔的林淑惠說「我在跑路，將錢交出來」搶到現金2 千元到3 千元，香菸詳細的數量我不記得，作案行搶的錢我花完了，香菸只剩被警方查扣未拆封的七星香菸6 包，已拆封的1 包等語（見警卷第5-7 頁、偵卷第5-6 頁），均與證人林淑惠前揭依歹徒所騎機車發動聲音、扣案贓物及作案工具之特徵等證詞，若合符節，足見被告所為任意性之自白，核與客觀事證相符，堪信為真實。故被告確有於101 年9 月1 日凌晨3 時40分許在高雄市翠華路與明潭路口之「你福氣檳榔攤」，攀爬護欄進入檳榔攤內，持扣案之水果刀指向被害人林淑惠恫稱「我在跑路，把錢拿出來」，而取得現金2,000
餘元，離去前又拿取檳榔攤架上之「七星」牌香菸20包離去等情，堪予認定。
②、於被告住處扣得之七星牌香菸硬盒（SKY BLUE系列）、批號：V23R351 之記載，其目的在於確認菸品生產地，其用途非用於統計進口數量或銷售對象，此有傑太日煙國際股份有限公司101 年12月8 日之CA00000000號函及102 年1 月17日之CA00000000號函在卷可稽（見原審卷第59頁、第90頁）。雖扣案香菸上之記載，固難以查悉銷售之對象，然亦無法作為並非自「你福氣檳榔攤」取得之佐憑。參以此部分已有證人林淑惠之證詞、被告之自白及扣案香菸、存貨香菸之照片2
張、贓物認領保管單1 份（見警卷第36頁、第63頁）可佐，故前揭函文，及證人林淑惠證陳我沒有辦法指認行搶的人是在庭的被告等詞，均無法為被告有利之證據，一併敘明。
㈥、綜上所述，被告前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信，故本案事證已臻明確，被告前開犯行均堪認定。
三、論罪科刑：
㈠、按強盜罪所稱「強暴」係指對人身加以有形暴力，使之受抑制而不能抗拒；所稱「脅迫」則指對人之精神心理加以威脅逼迫，使生畏懼而不敢抗拒而言（最高法院88年度台上字第1883號判決意旨參照）。又強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，致使不能抗拒為已足，至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準，因此，被害人實際上有無反抗，與本罪之成立要無影響（最高法院80年度台上字第4075號、87年度台上字第3705 號 判決意旨參照）。被告於前開時、地，分別持不明刀械及水果刀指向被害人之行為，經查當時時值深夜、四下無人之際，被告對於當下排除侵害能力居於弱勢的女性，藉助體力及兇器的優勢，透過出示兇器抵住林麗美脖子、朝向林淑惠，再以恫嚇之言詞，逐步接近被害人，致被害人林麗美及林淑惠因而心生畏懼，分別被逼至毫無退路的牆角或離開原工作之座位，此觀諸現場監視錄影畫面翻拍照片8 張（見警卷第44-45 頁、第52-53 頁、偵卷第46頁反面至第61頁）；及證人林麗美於原審審理時結證稱：因為他有拿刀子，當時只有我1 個人，我害怕對我有什麼損害，所以沒有想到要反抗等語（見原審卷第109 頁及第112 頁）；另證人林淑惠於原審審理時結證陳：因為他有拿刀子，我會害怕，所以沒有想要反抗，我不敢看他，也沒有印象有無揮舞刀子的動作等語（見原審卷第113-114 頁），即得印證。從而依上事證，一成年男性於深夜持刀對於單獨在檳榔攤工作之被害女性表示欲取財之意，客觀上自足使被害人擔心遭利刃傷及身體重要部位、以致危害自身生命、身體安全，自不敢多所妄動。是被告持利刃抵住被害人林麗美的脖子，或指向被害人林淑惠，客觀上自足以壓抑被害人之意思自由，使之不敢抗拒，堪予認定。至於被害人雖因主觀上之畏懼而不為抵抗，惟此係因被告前揭行為，導致其抵抗之意思自由受到壓制，依據前揭說明，被告持刀抵住林麗美脖子之行為，仍屬強盜罪所稱之「強暴」行為；被告持扣案之水果刀，指向林淑惠恫稱「我在跑路，把錢拿出來」，朝向林淑惠接近之行為，使林淑惠心生畏懼，在被告手持水果刀立於其面前，不能抗拒時離開座位而往後退至牆角，已該當強盜罪之「脅迫」之要件無訛。被告之辯護人主張被告縱有實施事實二、㈡之犯行，所為應以恐嚇取財罪處斷（見本院卷第50頁），尚有未合，無從予以採認。
㈡、被告於事實二、㈠作案所持之不明刀械，雖未扣案，然既係供被告用以實施強盜犯行之物，當無使用不具任何殺傷力刀械之可能，故屬具有殺傷力刀械之認定，尚與社會通念及經驗法則無違。另其於事實二、㈡犯案所持扣案之水果刀，外觀尖銳鋒利，此觀諸卷附照片至明（見警卷第57頁），足見該水果刀具有殺傷力，俱足認屬刑法上所稱之兇器。又「你福氣檳榔攤」旁設置之護欄，於深夜關閉時，具有阻絕未經允許者得以隨時進入檳榔攤內之作用，此觀諸卷附之照片（見警卷第43-47 頁）即知。可見該護欄，具有防閑作用，自屬安全設備。被告於事實二、㈡以攀爬護欄之方式，進入「你福氣檳榔攤」內實施強盜犯行，已使該護欄失其防閑作用。從而，核被告於事實二、㈠所為，係犯刑法第330 條第1
項（犯強盜罪而有第321 條第1 項第3 款之情形）之攜帶兇器強盜罪；於事實二、㈡所為，係犯刑法第330 條第1 項（犯強盜罪而有第321 條第1 項第3 款、第2 款之情形）之攜帶兇器、踰越安全設備強盜罪。被告於事實二、㈠、㈡所為，時間及被害人均不同，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。被告有事實一所述之前科紀錄乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件法定刑均為有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈢、原審未察，就事實二、㈠遽為被告無罪之諭知，另就事實二、㈡僅對被告論處恐嚇取財罪，均有未恰。檢察官以原判決上開分別諭知無罪判決及論處恐嚇取財罪為不當，提起上訴，請求撤銷改判，為有理由。被告上訴否認犯罪，另主張事實二、㈡應僅論處恐嚇取財為已足，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前有多次不法取得財物之前科，品行非端。四肢健全、正值年輕力壯之青年時期，竟不思以憑其勞力換取對價財物，竟於深夜持刀對於單獨於夜間工作之婦女實施強盜犯行，致被害人受到莫名之驚嚇，而任令被告取走金錢及香菸，惡性非輕。且於犯罪後仍空言否認犯行，未見有反省檢討之意，亦未賠償被害人或表示歉意，態度非佳。惟念其強盜之財物非鉅，並未對被害人造成實質傷害，及其犯罪情節輕重前後可分、犯罪動機、目的、方法等一切情狀，酌情分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行有期徒刑9 年，藉資懲儆。扣案之水果刀1 把，係被告所有且用以實施事實二、㈡犯行之物，業據被告於警詢時陳明在卷（見警卷第6 頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定併予宣告沒收。另扣案之全罩式安全帽1 頂及藍色雨衣1 件，雖與被告作案時所戴之安全帽及事實二、㈠作案時穿著之藍色雨衣相似，然並無法證明確係被告作案當時所配戴或穿著，用以遮掩面容之安全帽及雨衣，故未為沒收之諭知。另扣案之黑色鞋子1 雙、灰色長褲、米色長褲各1 件、乃係一般日常生活所必須穿著之衣物，尚非與其犯行有關；另被告於事實二、㈠、作案時所持之不明刀械，並未扣案，為免未來執行困難起見，亦未併予宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第330 條第1 項、第321 條第1 項第2
款、第3 款、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2
款，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 17 日刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 李代昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 10 月 17 日書記官 陳昱光
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。