臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第672號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 102 年 09 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第672號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　　　賴明山

選任辯護人　　　沈志祥　　律師
被　　　告　　　梁建斌
選任辯護人　　　趙家光　　律師
陳松甫　　律師
鄭鈞懋　　律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第3 號中華民國102年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第
11479 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、賴明山（即起訴及原審認定之（潘明山），以下均稱潘明山於民國99年農曆過年前某日，由網路覓得梁建斌（另為無罪諭知，詳後述）所架設網址為www. bensarmory.com 之「鴻濱模型- 強槍專賣店」網站，經電話聯繫後，即至梁建斌所經營設在高雄市○○區○○街00號之前述專賣店，以新台幣（下同）2 萬元之價格，向梁建斌購得原不具殺傷力之空氣槍1 枝( 槍枝管制編號：0000000000號，美國CROSMAN 廠製CS1K77型，槍號908X01617)，以該空氣槍射擊斑鳩、麻雀、松鼠，藉此玩樂。嗣約二個月後，潘明山發覺該空氣槍之動能似有不足，可能係彈簧疲乏所致，為增加上開空氣槍之動能，遂向梁建斌詢問是否有較長之彈簧，可資更換，以增強該空氣槍之動能，經梁建斌告知僅能以原廠之彈簧更換，否則可能會使該空氣槍具有殺傷力而違反國內法令規定，且彼時其店內亦僅有適合西班牙GAMO廠製之空氣槍使用之彈簧，該彈簧比前揭美國CROSMAN 廠製CS1K77型號之空氣槍使用之彈簧較長，若要以之更換，應將彈簧裁切（短）後更換，以免觸法。詎潘明山經梁建斌告知後，明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍係管制物品，非經中央主管機關許可，不得製造，竟為增加射擊玩樂之樂趣，仍執意向梁建斌購入上開長度較長之彈簧，隨後基於製造具殺傷力之空氣槍之犯意，在高雄市○○區○○里○○路0 巷0 ○0 號住處，將自梁建斌處購得之彈簧裝入上開美國CROSMAN 廠製CS1K77型之空氣槍內，致使上開空氣槍成為具有殺傷力之空氣槍，而製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，並將之藏匿在上開住處內。潘明山復於101 年農曆過年期間某日，至梁建斌所經營之前述專賣店，以2 萬5 千元之價格，再向梁建斌購得原不具殺傷力之空氣槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，西班牙GAMO廠製CFX- ROYAL型，槍號04-1C-000000-00 ），以該空氣槍射擊斑鳩、麻雀、松鼠，藉此玩樂。嗣潘明山發覺該空氣槍之動能似有不足，遂向梁建斌詢問是否有辦法增加上開空氣槍之動能，經梁建斌告知上開西班牙GAMO廠製之空氣槍，國外規格與國內規格不同，為符合國內法令規定，國內進口該空氣槍時，有在該槍彈簧活塞附近挖一小洞以供洩氣，如果將該洞塞住，動能增加可能會具有殺傷力而觸法，不要將該洞塞住等語，詎潘明山經梁建斌告知後，明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍係管制物品，非經中央主管機關許可，不得製造，竟為增加射擊玩樂之樂趣，仍基於製造具殺傷力之空氣槍之犯意，返回高雄市○○區○○里○○路0 巷0 ○0 號住處後，自行取出該空氣槍之活塞，將該活塞內之小洞塞住，致使上開空氣槍成為具有殺傷力之空氣槍，而製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，並將之藏匿在上開住處內。嗣經警徵得潘明山之同意，於101 年2 月22日下午1 時50分許，在潘明山上址住處搜索，扣得上開具殺傷力之空氣槍2
枝（槍枝管制編號：0000000000號，美國CROSMAN 廠製CS1K77型，槍號908X01617 ，及槍枝管制編號：0000000000號，西班牙GAMO廠製CFX-RO YAL型，槍號04-1C-000000-00 各1
枝），始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟按，刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前3 條之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力；查本件卷附之刑事警察局（南部打擊中心）搜索扣押筆錄，經查並無顯不可信之情況，上開文書自具有證據能力。二、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據，然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。卷附之內政部警政署刑事警察局101 年3 月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書（含鑑定照片），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位基於其專業職能及經驗進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165 條第1 項之規定踐行調查證據程序，且與本案待證事實具有關連性，應認有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，對於其他卷附具有傳聞證據性質之證據，均未聲明異議，審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體部分：
甲、被告有罪部分：
一、上揭改造槍彈之事實，業据被告潘明山於原審及本院審理時中坦承不諱，並有前揭空氣槍2 枝扣案為證。而扣案之空氣槍2 枝，經送鑑定結果，其中1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係口徑4.5mm 空氣槍，為美國CROSMAN 廠製CS1K77型，槍號為908X01617 ，以彈簧帶動活塞壓縮空氣為發射動力，經以鉛彈測試三次，其中鉛彈（直徑4 .5mm、重量0.51g ）最大發射速度為250 公尺/ 秒，計算其動能為15焦耳，換算其單位面積動能為94焦耳/ 平方公分；另1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係口徑5.5mm 空氣槍，為西班牙GAMO廠製CFX-ROYAL 型，槍號為04-1C-000000-00 ，以彈簧帶動活塞壓縮空氣為發射動力，經以鉛彈測試三次，其中鉛彈（直徑5.5mm 、重量0.92g ）最大發射速度為192 公尺/ 秒，計算其動能為16焦耳，換算其單位面積動能為67焦耳/ 平方公分；依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層，另依內政部警政署對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層，此有內政部警政署刑事警察局101 年3 月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書1
份及槍枝照片11張附卷可稽（見101 年度偵字第66-67 頁），則扣案之2 枝空氣槍之單位面積動能，經鑑定結果，均已超過足以穿入人體、豬隻皮肉層之彈丸單位面積動能20焦耳/ 平方公分、24焦耳/ 平方公分，足見扣案之2 枝空氣槍確具有殺傷力無訛。又被告潘明山自承其向同案被告梁建斌購入上開空氣槍後，因該空氣槍打不下小鳥，認該空氣槍之動能不夠，才向梁建斌詢問如何讓空氣槍變強等語（見原審卷第78頁），足見被告潘明山向同案被告梁建斌購買取得前揭扣案之2 枝空氣槍時，該2 枝空氣槍尚未具有殺傷力，經其改造後才有殺傷力，足認被告潘明山之改造槍枝之自白核與事實相符，事証明確，其犯行已堪認定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第5 條所稱之「製造」行為，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件而加以修理亦屬製造（最高法院99年度台上字第554 判決要旨參照）。查被告潘明山以更換彈簧、塞住彈簧活塞內小洞之方式增加該空氣槍之動能，造成扣案之空氣槍具有殺傷力之結果，分別屬「創製」、「改造」之行為，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第5 條所稱之「製造」行為。次按，被告潘明山製造完成（含持有）前揭美國CROSMAN 廠製CS1K77型、槍號908X01617 之空氣槍後，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條業於100 年1 月5 日修正公布，於同年月7 日生效施行，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例增訂第8 條第6 項「犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，比較修正前後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條之規定，顯以修正後之規定對被告潘明山較為有利，此部分犯行，自應依刑法第2 條第1 項但書之規定，適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條之規定。至於被告潘明山製造完成（含持有）前揭西班牙GAMO廠製CFX-ROYAL 型、槍號04-1C-000000-00 之空氣槍時，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項業已生效，自應直接適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條之規定予以論處，毋庸為新舊法之比較適用，附此敘明。是核被告潘明山2 次所為，均係犯100 年1 月5 日修正後（即現行法，下同）之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可製造空氣槍罪，其先後二次製造槍枝之行為，時間不同，行為互殊，且係製造不同之槍枝，顯係基於各別犯意為之，應依數罪併罰之例處斷。又被告潘明山製造完成前揭2 枝空氣槍後持有該空氣槍之低度行為，為製造空氣槍之高度行為所吸收，均不另論罪。被告潘明山製造完成前揭2 枝空氣槍之目的係供己玩樂，並非出於作奸犯科之目的，對於社會潛在之危險較低，其犯罪行為之情節輕微，爰均依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項規定減輕其刑。至被告潘明山之辯護人以：被告潘明山之母親為排灣族，打獵為原住民之固有文化，潘明山之外公為獵人，其外公從被告潘明山小時候即帶其外出打獵，請依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項規定減輕其刑等語。查被告潘明山之母親為排灣族，固有戶籍謄本在卷可證，然被告潘明山製造上開空氣槍之目的在射擊斑鳩、麻雀、松鼠，供己玩樂，與原住民民族於平日或祭典前獵取老鷹、山豬、黑熊、山鹿等動物，供同族享用以增進同胞認同、取得象徵地位、或供自己家庭生活所需之固有文化，迥然不同，上開空氣槍自非「供作生活工具之用」，自不得因被告潘明山之母親為排灣族，其亦具有原住民之血統，即據此而認應依同條例第20條規定免除刑罰，或認其犯罪情節輕微，得依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項規定減輕其刑，然此並不影響認定被告潘明山所為本件犯罪行為情節輕微之認定（詳前述），附此敘明。又被告潘明山原審之辯護人另以：被告潘明山於警方查獲時供出其槍枝來源係同案被告梁建斌，並使警方因而查獲同案被告梁建斌，因認被告潘明山得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項供出槍枝來源之規定，減輕其刑等語，然查：本件扣案之2 枝空氣槍雖係被告潘明山向同案被告梁建斌購買取得，然並無證據證明同案被告梁建斌出售該2 枝空氣槍予被告潘明山時，該2 枝空氣槍已具有殺傷力，反係被告潘明山事後自行將之改造成具有殺傷力之空氣槍，業如前述，此外亦無證據證明同案被告梁建斌有幫助被告潘明山製造上開2 枝空氣槍之行為（詳後述），則被告潘明山既係自己製造完成上開具殺傷力之空氣槍，其本身即是製造該具殺傷力之空氣槍之來源，實難認被告潘明山符合上開供出槍枝來源之規定，而得減輕其刑，亦併予敘明。又刑法第62條之所謂發覺，非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪為必要，而於有確切之根據得對其發生合理之可疑者，即得謂為已發覺，最高法院72年台上字第641 號判例意旨可資參照。再刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」，而槍砲彈藥刀械管制條例第18 條
第1 項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，是槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所指之特別規定，自應優先適用（最高法院100 年度台上字第3502號判決參照）。查本案係因偵查機關自100 年8 月15日起對同案被告梁建斌使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，被告梁建斌於100 年12月15日16時32分07秒許以上開電話與被告潘明山通話時，潘明山表示其曾要找果樹上的果狸射擊等情，偵辦人員據此研判被告潘明山應持有超過法定焦耳數20焦耳之槍械，遂於101
年2 月22日持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官之刑事傳票前往被告潘明山之高雄市○○區○○里○○路0 巷0 ○0 號住處，並曉諭被告潘明山交出槍枝，被告潘明山同意搜索而查扣前揭2 枝空氣槍，此有偵查報告1 份、刑事傳票1 紙及搜索扣押筆錄附卷可按（見101 年度他字第1054號卷第2-19、153-156 頁），亦經證人即本案承辦員警王信嘉於102 年4
月19日原審審理時證述明確（見原審卷第75-77 頁），可見本案偵辦人員於100 年12月15日之後某時迄101 年2 月22日下午1 時50分前往搜索前，即有相當理由懷疑被告潘明山持有具殺傷力之空氣槍之事實，故被告潘明山縱於偵辦人員曉諭交出槍枝時主動提出上開空氣槍由警方扣案，並於事後接受訊問時坦承犯行，被告潘明山自無刑法第62條自首之適用，故亦無上開槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項之適用；又雖被告潘明山係於99年農曆過年前某日之後即持有前揭美國CROSMAN 廠製CS1K77型，槍號908X01617 之空氣槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），證人王信嘉亦陳明其依通訊監察內容無法得知被告潘明山持有之槍枝種類，然本案偵辦人員既已事先知悉被告潘明山持有空氣槍之犯罪事實，無論被告潘明山持有何種型號之空氣槍、數量多少，均在偵辦人員合理懷疑之範圍內，是亦難認被告潘明山就其持有前揭美國CROSMAN 廠製CS1K77型，槍號908X01617 之空氣槍之事實，符合前揭自首減刑之規定；另警方依前開通訊監察內容及扣得前揭具殺傷力之2 枝空氣槍之事實，固然無從得知被告潘明山係自行「製造」上開空氣槍使之具有殺傷力之事實，而被告潘明山於偵查機關發覺上開事實之前，於警、偵訊中即坦承其以上開方法製造完成具有殺傷力之2 枝空氣槍，然被告潘明山製造完成前揭具殺傷力之2 枝空氣槍後加以持有，其製造空氣槍之行為為持有之高度行為，警方既已知悉部分行為（即持有具殺傷力之2 枝空氣槍之行為），被告潘明山就其製造前揭2 枝空氣槍之行為，亦難認符合前揭自首減刑之規定，均附此敘明。此外，被告非法製造上開空氣槍之犯罪情狀，客觀上難符「情堪憫恕」之情形，自無從依刑法第59條規定再予減輕其刑，併予敍明。
三、原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第6 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款、第51條第5 、7 款規定，並審酌被告潘明山僅為供己玩樂，即購買上開空氣槍後將之製造成具有殺傷力之槍枝，以之射擊班鳩、麻雀、松鼠，犯罪之動機、目的實有可議，然念其並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於犯罪後坦承犯行，尚有悔意，並衡其自陳家中經濟情況小康、國中畢業，目前從事電焊工作(見警詢筆錄) ，且並無以扣案之空氣槍為不法犯行，對於社會潛在之危險較低，其犯罪行為之情節輕微，犯罪所造成之實質損害尚非重大等一切情狀，就其製造空氣槍2 次，分別量處有期徒刑2 年6 月，併科罰金新台幣2 萬元、有期徒刑2 年6 月，併科罰金新台幣2 萬元，並均諭知罰金如易服勞役以新台幣1 千元折算1 日，並定其應執行刑為有期徒刑3 年，併科罰金新台幣3 萬元，並諭知罰金如易服勞役以新台幣1 千元折算1 日。並說明扣案之前揭2 枝空氣槍，係屬違禁物，均依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收之；又說明扣案之工具箱1 個、鉛彈7 盒，並非違禁物，亦非義務沒收之物，亦無證據證明係供被告潘明山犯罪使用之物，其不予宣告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告潘明山上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告梁建斌明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍係管制物品，非經中央主管機關許可，不得製造，於上開犯罪事實欄所載之時、地，基於幫助被告潘明山製造具殺傷力之空氣槍之犯意，告知可更換彈簧以增強威力，並出售適合該空氣槍使用之強力彈簧予潘明山，幫助被告潘明山製造完成上開具有殺傷力之美國CROSMAN 廠製CS1K77型，槍號908X01617 之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號）；及告知被告潘明山可將上開西班牙GAMO廠製CFX-ROYAL 型，槍號04-1C-000000-00 之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000）之彈簧活塞洞塞住以增強威力，幫助被告潘明山將之製造完成為具有殺傷力之空氣槍，因認被告梁建斌涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、刑法第30條第1 項之幫助製造空氣槍罪嫌。
二、公訴人認被告梁建斌涉有幫助製造空氣槍，無非以：被告梁建斌於警詢及偵查中之供述、被告潘明山於警詢及偵查中之證述、被告梁建斌使用之0000000000行動電話於100 年12月15日16時32分7 秒與被告潘明山之通訊監察譯文、於100 年10月30日17時42分56秒與同案被告穆澤賢之通訊監察譯文（被告穆澤賢業經檢察官為不起訴處分），及有前揭扣案之2
枝空氣槍為証等語，為其論據。
三、訊據被告梁建斌固坦承出售前揭扣案之2 枝空氣槍予被告潘明山，並曾出售GAMO廠製之彈簧給潘明山，及向潘明山說明前揭西班牙GAMO廠製CFX-ROYAL 型，槍號04-1C-000000-00
之空氣槍之國內規格與國外規格不同，為符合國內法令規定，國內進口之空氣槍，該槍彈簧活塞附近有挖一小洞以供洩氣，如果將該洞塞住，動能增加可能會具有殺傷力而觸法等情，然堅決否認犯罪，辯稱：出售GAMO廠製之彈簧給潘明山，並不知道潘明山將彈簧用在哪枝空氣槍，有告知潘明山若要更換彈簧要找原廠的彈簧，不可以用太長的彈簧，也有告知潘明山不可以把前揭西班牙GAMO廠製CFX-ROYAL 型空氣槍彈簧活塞附近的小洞塞住，並無幫助潘明山製造空氣槍等語。經查：
（一）證人潘明山於偵查中證稱：「最早買的那一把（按即前揭美國CROSMAN 廠製CS1K77型號之空氣槍）是原來的彈簧不夠長，換個彈簧而已。」、「有問過賓仔（應係斌仔，即梁建斌），他就教我怎麼用，彈簧是賓仔提供的。他把彈簧賣給我，我就自己用。」、「最後買來的這一把（按即前揭西班牙GAMO廠製CFX-ROYAL 型之空氣槍）是塞洞，是我問過賓仔之後，自己塞的」、「（問：賓仔有無跟你說過塞洞後擊發後威力會變得比較強？）有」「（問：彈簧也是跟你說換了之後擊發後威力會變得比較強？）是」、「（你是問賓仔如何才能把威力變得比較強？）是」、「（你在何處用？）在我家裡」等語（見101 年度偵字第
11479 號卷第93頁），固與其於警詢陳述內容大致相符（警卷第26、28頁）；然其於原審102 年4 月19日審理時證稱：「（問：你向梁建斌買來三枝槍枝，你是如何知道換彈簧及把洞塞起來這件事情？）我是問梁建斌，他跟我說在國外它原廠做出來的規格跟台灣規格不一樣，我有跟他買彈簧，他說不可以用太長，怕會超過12焦耳，他說外國是沒有那個洞，在臺灣因為要合法化，所以才挖一個洞，我有詢問要如何變強，他說不可以亂用，他說會觸法。」、「梁建斌好像是說如果把洞塞起來會觸法會變強，他講
說最好不要塞起來。」、「（問：你買這個彈簧的時候跟
你原來要更換的彈簧有無差別？）比較長。」、「（問：
你說梁建斌有跟你講說不能換太長，你為何要換這支彈簧
？）我沒有別支彈簧，沒有東西測試，我整條塞進去就能
打，他們說12焦耳是多少我也不懂」、「（問：你是當場
更換還是回家才換的？）我回家才換的」、「我詢問他有
沒有彈簧，因為槍枝打久了會不夠力量，他說他那邊有，
可以賣給我。我跟他講說讓槍更有力，就是比原來槍枝更
有力。當時我跟他說要買更有力，他說這個（彈簧）太長
要我自己裁切。當時我沒有問他店裡面是否有剛好長度的
彈簧，比較長的彈簧自己裁切很簡單，用砂輪機就可以裁
切」、「「（問：另外那枝你說把活塞孔塞住，你是如何
詢問梁建斌的？）我問說力道不夠，他跟我說原廠槍枝是
沒有洞，為了進口合法化，才將槍枝挖一個洞。」、「（
問：他有沒有告誡你不要塞那個洞？）有的。」、「（問
：你是當場塞還是回家才塞的？）我是回家塞的。」、「
（問：你為何不聽他的告誡還要把它塞住？）因為原廠的
連麻雀都打不下來」等語（見原審卷第78-81 頁）。依證
人潘明山上開證述內容，足認被告梁建斌雖然明知潘明山
向伊購買彈簧之目的，在於使前揭美國CROSMAN 廠製CS1K
77型號之空氣槍更具威力，然被告梁建斌既出售前揭美國
CROSMAN 廠製CS1K77型號之空氣槍與潘明山，於潘明山前
往詢問是否有彈簧得以更換時，其基於售後服務之心態出
售上開彈簧（並非適合美國CROSMAN 廠製CS1K77型空氣槍
使用之彈簧）與潘明山，並且告誡潘明山要將彈簧裁切減
短後才更換，以免觸法，實與一般社會之交易常情無異，
至於，事後潘明山自己決定增強空氣槍之威力而將整條彈
簧裝入空氣槍內，本即非被告梁建斌之本意，實難認被告
梁建斌有何幫助潘明山製造具殺力之空氣槍之犯意。
（二）再者被告梁建斌於潘明山向其詢問為何其購得之西班牙GAMO廠製CFX-ROYAL 型之空氣槍動能不足，如何才能使空氣槍威力變較強時，被告梁建斌告知前揭西班牙GAMO廠製CFX-ROYAL 型之空氣槍，國內規格與國外規格不同，差異在於國內進口之該空氣槍，彈簧活塞附近有挖一小洞以供洩氣，如果將該洞塞住，動能增加可能會具有殺傷力，同時告誡潘明山不得將該洞塞住，否則可能觸法等情，其所為僅是針對潘明山之疑問予以釋疑，與一般社會之交易常情無異，至於事後潘明山自己決定增強該空氣槍之威力而將前揭西班牙GAMO廠製CFX-ROYAL 型空氣槍彈簧活塞附近的洞塞住以增強威力，本即非被告梁建斌之本意，亦實難認被告梁建斌有何幫助潘明山製造具殺力之空氣槍之犯意可言。
（三）又被告梁建斌使用之0000000000行動電話於100 年12月15日16時32分7 秒及100 年10月30日17時42分56秒與被告潘明山、同案被告穆澤賢之通訊監察譯文（見他字卷第14-15 、17 -18頁），固得佐證被告梁建斌除出售空氣槍外，亦常與客戶商討空氣槍殺傷力，及提昇空氣槍殺傷力焦耳數等問題，然被告梁建斌既係以出售空氣槍為業，其較客戶知悉有關空氣槍殺傷力之知識，而與客戶互相討論提昇空氣槍殺傷力焦耳數之問題，尚與交易常情無違，基於無罪推定原則，實難依據上開譯文內容即認定被告梁建斌有何幫助潘明山製造前揭空氣槍之犯行。
（四）被告梁建斌於警詢、偵查中均否認有幫助他人製造空氣槍之犯行（見警卷第3 、6 頁、偵卷第56頁），而扣案之前揭2 枝空氣槍，佐以證人潘明山之上開證述內容，僅能證明同案被告潘明山自行製造而使該2 枝空氣槍具有殺傷力之事實，尚難認被告加以助力。
綜上所述，因被告梁建斌既係以出售空氣槍為業，其較客戶知悉有關空氣槍殺傷力之知識，而與客戶互相討論提昇空氣槍殺傷力焦耳數之問題，尚與交易常情無違，又被告曾告誡潘明山要將彈簧裁切減短後才更換，以免觸法，並告誡潘明山不得將槍支之洞塞住，否則可能觸法，足証被告梁建斌並無幫助犯意，又事後潘明山自己決定增強空氣槍之威力而將整條彈簧裝入空氣槍內，及將槍支之洞塞住，是潘明山自己所為，尚難謂被告梁建斌對其加以助力，此外查無其他積極證據足資認定被告梁建斌有幫助製造空氣槍情事，其犯罪即屬不能証明。
四、原審以不能証明被告梁建斌犯罪，此部分依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴仍執起訴所據各情，遽認被告梁建斌並以有不確定幫助故意，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
被告潘明山如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告梁建斌本判決不得上訴
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 10 月 2 日書記官 曾允志
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。