臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第754號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 102 年 10 月 11 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第754號上　訴　人
即　被　告　許家烜
選任辯護人　盧永和律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院102 年度訴字第9 號中華民國102 年6 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署101 年度少連偵字第14號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於許家烜販賣第三級毒品部分撤銷。
許家烜共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬柒仟元與許志瑋連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與許志瑋之財產連帶抵償之。
其他上訴駁回（即許家烜轉讓第三級毒品參罪暨定應執行刑部分）。
許家烜緩刑伍年，並向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供壹佰貳拾小時之義務勞務。緩刑期內付保護管束。
事 實
一、許家烜明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，未經許可，不得轉讓、販賣，仍分別為下列行為：
㈠許家烜與許志瑋（業經原審判處罪刑確定）共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國101 年8 月下旬某日，約定以新臺幣（下同）25,000元販賣第三級毒品愷他命6
小包約20公克予郭詠昌，而由許家烜與許志瑋2 人合資，並由許志瑋在澎湖縣馬公市「台北風情」餐廳前向馮晉廷以18,000元購得愷他命約20公克，再持往馬公市民權路「新營鵝肉」餐廳後方停車場，交付與郭詠昌，郭詠昌當場付款8,000 元，後再支付給許志瑋9,000 元，餘款8,000 元則尚未交付即為警循線查獲。許家烜、許志瑋總計得款17,000元。
㈡許家烜另分別基於轉讓第三級毒品之犯意，於如附表各編號「轉讓時間、地點」欄所示之時間、地點，分別轉讓第三級毒品愷他命予如附表各編號「轉讓對象及毒品數量」欄所示之人（無證據證明其各次轉讓第三級毒品數量淨重達20公克以上）。
二、案經澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5
第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告許家烜於警詢、偵訊、原審及本院審理時，均坦承不諱（見101 年11月1 日警詢筆錄，警卷第46-50 頁、102 年1 月2 日偵訊筆錄，少連偵卷第46-49 頁、原審102 年3 月7 日準備程序筆錄，原審卷第35頁、本院102 年9 月27日審判筆錄，本院卷第28-29 頁），並與販賣第三級毒品之共犯許志瑋於警詢、偵訊、原審審理時之陳述相符（見101 年10月31日警詢筆錄，警卷第37-39 頁、102
年1 月2 日偵訊筆錄，少連偵卷第41-43 頁、原審102 年5
月28日審判筆錄，原審卷第64-68 頁）；又與購毒者即證人郭詠昌於警詢、偵訊時所證相符（見101 年10月30日警詢筆錄，警卷第246-249 頁、101 年12月18日偵訊筆錄，少連偵卷第28-30 頁），也與受讓毒品者之證人許志瑋於101 年10月28日警詢時陳述（見警卷第31頁）；吳其展於警詢、偵訊時陳述（見警卷第255-258 頁、少連偵卷第73-74 頁）；陳政德於偵訊時陳述（見少連偵卷第74頁），均相符合。又購毒者郭詠昌於為警查獲時採尿送驗，其尿液確呈愷他命陽性反應，有其台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101 年11月27日澎湖-12 濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見警卷第253-254 頁），足認其等上開陳述確可採信。
二、另被告許家烜於101 年11月1 日警詢時供稱：我曾與許志瑋一起販售愷他命20公克給郭詠昌1 次，日期大約是在101 年8 月底，當時郭詠昌與許志瑋聯繫要購買毒品愷他命20公克，許志瑋來找我並表示由於他身上現金不夠，要我先行墊付，我跟馮晉廷聯繫確定有貨並談好價格為18,000元後，由許志瑋前去與馮晉廷及郭詠昌完成交易，這期間我與許志瑋言明販售給郭詠昌的毒品價格為25,000元，其中獲利7,000 元部分由我分得5,000 元，許志瑋分得2,000 元，但是因為郭詠昌無法一次付清購買毒品的錢，陸續只交付17,000元，尚積欠我們8,000 元等語（見警卷第48頁）；而共犯許志瑋於101 年10月31日警詢時供稱：販賣毒品愷他命給郭詠昌我們實際向馮晉廷購入的價格為18,000元，但我們係以25,000元之代價販售予郭詠昌，並事先言明總獲利7,000 元部分，我分2,00 0元，許家烜分5,000 元等語（見警卷第38頁）；而購毒者郭詠昌於偵訊時證稱：我於101 年8 月間，跟許志瑋聯絡，在馬公市「新營鵝肉」餐廳停車場裡面，買20公克共6 小包愷他命，價格25,000元，我先拿8,000 元給許志瑋，後來有再還9,000 元，還欠他8,000 元等語（見101 年12月18日偵訊筆錄，少連偵卷第29-30 頁），則上開關於被告許家烜與許志瑋2 人共同販賣第三級毒品愷他命給郭詠昌之販入價格、販出價格及實際收受之價金等事實，被告許家烜、許志瑋及郭詠昌等3 人之上開陳述均相符合，而應可採信。又警方監聽馮晉廷使用之0000000000號行動電話，於101 年8 月29日21時20分23秒時，馮晉廷與使用0000000000號行動電話之陳金輝間通話，依其2 人通話所談及被告許家烜與馮晉廷本次交易之內容顯示，馮晉廷確係販賣給被告許家烜18,000元，此有該通訊監察譯文附卷可憑（見警卷第329 頁），此益足證被告許家烜與許志瑋2 人，係欲以25,000元之價格販賣20公克共6 小包之第三級毒品愷他命予郭詠昌，而共同合資以18,000元之價格向馮晉廷購入愷他命後交付給郭詠昌，並已先後向郭詠昌收取合計17,000元之價金，郭詠昌尚積欠8,000 元未付等情。據此足認被告許家烜與許志瑋2 人確有營利之意圖而共同販賣第三級毒品給郭詠昌之事實。至於起訴書起訴認為被告許家烜與許志瑋2 人係共同以12,000元之價格向馮晉廷販入第三級毒品愷他命後再販賣給郭詠昌之事實，依上開說明，即有誤會。又按毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年度台上字第6007號判決意旨參照）。被告許家烜與許志瑋2 人與購毒者郭詠昌約定之售價高於購買之成本，已如上述，故渠等營利之意圖足堪認定，揆諸上開說明，雖渠等於為警查獲前實際得款僅有17,000元，對此營利意圖之認定不生影響，併此敘明。
三、綜上所述，被告許家烜上開自白確與事實相符，其上開販賣及轉讓第三級毒品等犯行，均事證明確，堪以認定，均應依法論科。
四、核被告許家烜就事實一、㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪；其就事實一、㈡部分即附表所示之3 次犯行，則均係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪。被告就事實一、㈠部分所示犯行，與許志瑋2 人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告上開1 次販賣、3 次轉讓犯行，犯意各別、行為各殊，應予分論併罰。另被告自承其轉讓第三級毒品予如附表所示之人均數量不多，且又無證據足證被告轉讓之第三級毒品數量有達淨重20公克以上之情事，自無適用毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之餘地，併此敘明。
五、被告許家烜就其上開1 次販賣、3 次轉讓第三級毒品犯行，於警詢、偵訊、原審及本院審理時均已自白，已如上述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。又被告許家烜上開販賣第三級毒品犯行，經其與許志㙔2 人分別於警詢中供出其毒品來源（見101 年10月28日警詢筆錄，警卷第32頁；101 年11月1 日警詢筆錄，警卷第48頁），並供出向馮晉廷販入之事，馮晉廷始於偵訊時坦承犯行（見102 年1 月30日偵訊筆錄，偵卷第102 頁），進而查獲，有國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官起訴書1 份存卷可佐（見原審卷第76頁），是被告此部分販賣犯行，依其供出及查獲之情節，應依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑。又被告許家烜如附表編號2 、3 部分所示之轉讓犯行，係被告許家烜先於警詢時坦承犯行（見101 年11月1 日警詢筆錄，警卷第49頁），證人吳其展、陳政德始於偵訊時指證被告許家烜犯行（見102 年1 月6 日偵訊筆錄，偵卷第73、74頁），此部分合乎刑法第62條本文關於自首之規定，爰依其情節，就被告許家烜如附表編號2 、3 部分犯行，均依刑法第62條前段規定減輕其刑；另就附表編號1 部分，因原審共同被告許志瑋已於101 年10月28日警詢中，就此次犯行指證被告許家烜（見101 年10月28日警詢筆錄，警卷第31頁），則被告許家烜再於101 年11月1 日警詢中坦承該次犯行（見101 年11月1 日警詢筆錄，警卷第49頁），故被告許家烜此部分即與刑法自首未合，尚不能適用刑法第62條前段規定減輕其刑，併此敘明。又就被告許家烜上開販賣第三級毒品犯行，有2 種刑之減輕事由，依法應先依較少之數減輕而遞減之；又就其如附表編號2 、3 所示犯行，亦有2 種刑之減輕事由，應依法遞減之。
六、原審因認被告許家烜上開販賣第三級毒品犯行部分，事證明確，而予依法論科，固非無見；惟查：被告與許志瑋2 人意圖營利販賣第三級毒品愷他命予郭詠昌，係以18,000元之價格向馮晉廷販入，已如上述，原審認為係以12,000元之價格販入，並據此為量刑之依據，即有違誤。被告許家烜上訴，指摘原審判決此部分不當，非無理由，應由本院將被告許家烜此部分撤銷改判。爰審酌被告許家烜販賣愷他命之行為，助長毒品擴散，戕害國民身心，犯罪情節非輕，惟其犯後始終坦承犯行，且其犯罪時係在休學中，於犯後已復學，而其在學校經師長及教官輔導，在生活及課業上均有顯著之進步，此有其學校之軍訓教官及教師書立之意見書及國立澎湖高級海事水產職業學校被告獎狀影本各1 紙等附卷可憑（見本院卷第31-33 頁），可認被告犯後已知悔悟，而犯後態度良好，再參及其販賣毒品之數量、金額尚非大量，且實際上並未得利，及其學經歷、智識程度、家庭生活情形等一切情狀，爰就此部分量處如主文第2 項所示之刑，以資儆懲。
七、又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9
條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知。又犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院89年度台上字第3434號、98年度台上字第3081號判決要旨參照）。次按本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號判決要旨參照）。再按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共同正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。而於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之（最高法院99年度台上字第270 號、100 年度台上字第3692號判決參照）。經查，被告許家烜與許志瑋2
人共同販賣第三級毒品予郭詠昌之犯行，所得為17,000元，雖未扣案，依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，並本於「連帶沒收、連帶抵償主義」，與許志瑋2 人，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與許志瑋連帶抵償之。
八、又原審認被告許家烜如附表各編號所示3 次轉讓第三級毒品犯行，亦事證明確，而分別依毒品危害防制條例第8 條第3
項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第62條前段等規定論科，並審酌被告轉讓愷他命之行為，助長毒品擴散，戕害國民身心，兼衡其坦承犯行，犯後態度良好，及渠等各次轉讓之方法、數量、及其學經歷、智識程度、家庭生活情形等一切情狀，分別量處如附表各編號「原審判決主文」欄所示之刑。又說明被告許家烜行為後，刑法第50條經修正而於102
年1 月23日經總統公布，於同年月25日生效。其修正前之規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」修正後刑法第50 條 之規定，使行為人取得易科罰金、易服社會勞動之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正。且該法條僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第51條之內容，比較新舊法時，應單獨比較新舊法之規定，適用較有利於行為人之修正後刑法第50 條 規定，而依刑法第2 條第1 項但書，適用修正後刑法第50 條 第1 項，就被告許家烜所犯此等部分之得易科罰金之3 罪定其應執行刑為有期徒刑3 月，並依刑法第41條第1
項前段規定諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。其此等部分之認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告就此等部分上訴，認原審判決量刑過重，而指摘原審判決此等部分不當，並無理由，均應予以駁回。
九、末查被告許家烜未曾受刑之宣告，有臺灣臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 份附卷可稽，其犯本案犯行時甫滿18歲，又在休學中，應係年輕識淺又無適當輔導致初罹刑章，然其犯罪後始終坦承全部犯行，且犯後已復學，在學校有師長及教官之輔導，並在生活及課業上均有顯著之進步，已如上述，足認被告犯後已知悔悟，其已有自省能力，認其經此起訴、審判及科刑程序，應已足資教訓，嗣後應知戒慎，又審酌被告目前已正常就學中，則其尚有家庭及學校教育可為約束，信無再犯之虞，故本院認其所受本案刑之宣告，均以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑5 年，用啟自新。復考量被告所犯罪之情節，為使被告確實知所警惕，並督促其能崇法慎行，爰依刑法第74條第2 項第5 款規定，併諭知其於緩刑期內向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供120 小時之義務勞務，併依刑法第93條第1 項第2 款規定諭知於緩刑期間交付保護管束。又倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，均併此敘明。
十、另原審共同被告許志瑋部分，因未上訴而已確定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2
款，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 11 日刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 方百正
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
販賣第三級毒品部分，如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」；轉讓第三級毒品部分，不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 11 日書記官 陳雅芳
附表：
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│編│轉讓時間、地點 │轉讓對象及毒品數量│原審判決主文 │
│號│ │ │ │
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│ 1│101年8月間，澎湖縣│許家烜無償提供愷他│許家烜轉讓第三級毒品│
│ │馬公市○○里00號許│命少許予許志瑋施用│，處有期徒刑貳月，如│
│ │志瑋住處 │。 │易科罰金，以新臺幣壹│
│ │ │ │仟元折算壹日。 │
│ │ │ │ │
├─┼─────────┼─────────┼──────────┤
│ 2│101年8月間某日，澎│許家烜無償提供愷他│許家烜轉讓第三級毒品│
│ │湖縣馬公市文化路「│命1 小包（重量不詳│，處有期徒刑壹月，如│
│ │新學友」書店前 │）予吳其展施用。 │易科罰金，以新臺幣壹│ 、
│ │ │ │仟元折算壹日。 │
│ │ │ │ │
├─┼─────────┼─────────┼──────────┤
│ 3│101年9月間某日，澎│許家烜無償提供攙有│許家烜轉讓第三級毒品│
│ │湖縣馬公市「紫光」│愷他命之香菸5 根予│有期徒刑壹月，如易科│
│ │小吃部前 │陳政德施用。 │罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │折算壹日。 │
│ │ │ │ │
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