臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第908號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 102 年 10 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第908號上　訴　人
即　被　告　阮越強（NGUYEN VIET CUONG）越南國籍
選任辯護人　黃小舫律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字第208 號中華民國102 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第31966 號、102 年度偵字第779 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、阮越強（NGUYEN VIET CUONG ）係越南國籍之外國人士，於民國99年3 月25日以外籍勞工身分入境臺灣，居留時間自99年3 月25日起至同年9 月20日止，惟其於99年9 月20日自申請雇主即設於彰化縣永靖鄉之昇暘工業有限公司逃逸，經發布為協尋逃逸之外勞。阮越強明知3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3,4-亞甲基雙氧焦洛戊酮、3,4-Methylenedioxypyrovalerone，簡稱MDPV），係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得販賣及持有；愷他命及1-戊基-3- （1-萘甲醯）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-（5-氟戊基）-3- （1-萘甲醯）吲均係毒品危害防制條例第2
條第2 項第3 款規定之第三級毒品，不得販賣及非法持有純質淨重20公克以上，竟分別為下列犯行：
㈠阮越強與黃裕順（未經起訴）共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，於101 年11月12日22時18分47秒、同日22時23分36秒許，由陳清翠以其持用之門號0000000000號行動電話撥打黃裕順所持用之門號0000000000號行動電話，與黃裕順聯繫欲購買價值新臺幣（下同）1,600 元（公訴意旨誤為1,500 元）之第三級毒品愷他命1 包之事宜後，黃裕順即推由阮越強先自不詳人士處取得愷他命，黃裕順再與陳清翠於翌（13）日9 時19分7 秒、同日9 時20分43秒、同日9 時42分56秒、同日9 時49分52秒、同日9 時59分53秒，以前開行動電話相互聯繫約定交易地點，嗣於同日10時餘許，並偕同阮越強一同抵達約定之高雄市○○區○○路○段000 號臺灣電力公司前，再由阮越強出面交付愷他命1 包（無證證明純質淨重為20公克以上）予陳清翠，並向陳清翠收取價款，而完成交易。
㈡阮越強為供個人施用，基於持有第二級毒品之犯意，於101
年11月17日晚間某時，在高雄市某不詳舞廳內，向某真實姓名、年籍均不詳之人，以4,500 元之代價購得含第二級毒品MDPV及分別摻有微量第三級毒品1-戊基-3- （1-萘甲醯）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-（5-氟戊基）-3- （1-萘甲醯）吲之混合藥錠10顆（驗前淨重合計3.563 公克，驗後淨重合計2.4864公克，下稱MDPV混合藥錠，起訴書載為搖頭丸）而持有之。
㈢阮越強意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於前開㈡所述時地，向上揭不詳之人另以1 萬3,000 元之價格購得第三級毒品愷他命10包（檢驗前總淨重27.889公克，總純質淨重25.6469 公克），欲伺機販賣牟利而持有。嗣阮越強與黃裕順（未經起訴）共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，於101 年11月20日19時27分21秒、同日19時49分18秒、同日20時3 分27秒許，由陳清翠以其持用之門號0000000000號行動電話撥打黃裕順所持用之0000000000號行動電話，與黃裕順聯繫欲購買價值1,600 元之愷他命1 包之事宜後，黃裕順復於翌（21）日14時39分16秒、同日15時33分36秒、同日15時35分34秒、同日15時48分27秒許，以前開行動電話與陳清翠相互聯繫，約定在位於高雄市○○區○○路○段0 號之麥當勞速食店前為交易，並推由阮越強一人前往交付毒品。阮越強於同日16時許抵達上開約定地點，準備進入陳清翠所駕駛之自用小客車中交付愷他命時，即為埋伏員警當場查獲而未得逞，嗣經警於阮越強身上扣得前開愷他命10包及MDPV混合藥錠10顆，暨與本案無關之帳冊1 本及不詳廠牌之行動電話2 支（含門號0000000000號及不詳門號之SIM 卡各1 張）。
二、案經嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）阮越強及辯護人爭執證人陳清翠、田永成於警詢之陳述不具證據能力部分：
按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，是依該條文規定，如被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中所述者相符，則其先前之陳述自不具證據能力。查證人陳清翠就其向被告購買毒品愷他命之次數、時間、地點等情；證人田永成就其向警方檢舉被告販毒，及陳清翠如何向被告購買毒品愷他命等情節，核之其等於警詢之陳述分別與證人陳清翠於原審、證人田永成於本院所為證述內容大致相符，是依諸前揭規定及說明，自應認證人陳清翠、田永成於警詢所為之陳述不具證據能力。
二、另檢察官、辯護人及被告分別於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第57至59頁），且於本院言詞辯論終結前，渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告阮越強固不否認有於101 年11月21日16時許，在位於高雄市○○區○○路○段0 號之麥當勞速食店前為警查獲，並經警自其身上查扣前開愷他命10包及MDPV混合藥錠10顆等物之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品予陳清翠之犯行，辯稱：伊從未販賣過愷他命予陳清翠，是因伊老闆喜歡伊現在的女友黃裕順，所以才叫陳清翠跟警察故意陷害伊，為警查獲當日警方所查扣的愷他命，是陳清翠要伊幫忙買的等語。經查：
㈠被告為供個人施用，於101 年11月17日晚間某時，在高雄市某不詳舞廳內，向某真實姓名、年籍均不詳之人，以4,500
元之價格，購得含第二級毒品MDPV及分別摻有微量第三級毒品1-戊基-3- （1-萘甲醯）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-（5-氟戊基）-3- （1-萘甲醯）吲之混合藥錠10顆（驗前淨重3.563 公克，驗後淨重2.4864公克）而持有，且該10顆MDPV混合藥錠於101 年11月21日16時許，在被告於高雄市○○區○○路○段0 號之麥當勞速食店前為警查獲時，併經查扣在案之事實，業經被告於偵查及本院審理時供認在卷（見100 年度偵字第31966 號卷〔下稱31966 號偵卷〕第6 頁反面、第77頁反面，本院卷第101 至102 頁），並有嘉義縣警察局中埔分局偵查隊101 年11月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片，及行政院衛生署草屯療養院101 年12月17日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（依序見警卷第21至24頁、31966 號偵卷第84至85頁、第88至90頁、第91至93頁）在卷可資佐證，是此部分之事實，足堪認定。
㈡又被告於101 年11月21日16時許，在前開位於高雄市○○區○○路○段0 號之麥當勞速食店前為警查獲時，亦經警自其身上查扣白色晶體10包，而該10包晶體係被告於101 年11月17日晚間某時，在高雄市某不詳舞廳內，向前該真實姓名、年籍均不詳之人購買前開MDPV混合藥錠時，另以1 萬3,000
元之價格所購買之情，亦經被告供承在卷（見31966 號偵卷第6 頁反面、第7 頁正面），並有前開嘉義縣警察局中埔分局偵查隊101 年11月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第21至24頁）可佐。又該10包白色晶體，經送鑑定結果，均檢出第三級毒品愷他命成分（檢驗前總淨重27.889公克，總純質淨重25.6469 公克），亦有行政院衛生署草屯療養院101 年12月18日草療鑑字第0000000000號鑑驗書存卷可憑（見31966 號偵卷第88至90頁）。是此部分之事實，亦堪認定。
㈢再被告於證人陳清翠在101 年11月12日22時18分47秒、同日22時23分36秒，以所持用之門號0000000000號行動電話撥打證人黃裕順所持用之門號0000000000號行動電話，與證人黃裕順聯繫欲購買價值1,600 元之第三級毒品愷他命1 包後，證人黃裕順即推由被告先自不詳人士處取得愷他命，證人黃裕順再與證人陳清翠於翌（13）日9 時19分7 秒、同日9 時20分43秒、同日9 時42分56秒、同日9 時49分52秒、同日9
時59分53秒，以前開行動電話相互聯繫約定交易地點，嗣於同日10時餘許，並與被告一同抵達約定之高雄市○○區○○路○段000 號臺灣電力公司前，再由被告出面交付愷他命1
包予陳清翠，並向陳清翠收取價款之事實，業經證人陳清翠於原審結證稱：「第一次是在101 年11月13日上午10時，於高雄市鳳山臺電公司前面，向被告買1 包愷他命1,600 元，這次有完成交易。（問：是1,600 元或是1,500 元1 包？）1,600 元比較對。」、「每次我打電話給那位女子（指黃裕順）約見面說要買毒品之後，都是被告拿毒品賣給我。」等語明確（見原審卷第124 頁正面、第125 頁正面），證人黃裕順亦自陳該門號0000000000號行動電話係其所有（見原審卷第191 頁正面），並有前開門號0000000000號行動電話申設人資料（見原審卷第59頁），及於101 年11月12日、13日與門號0000000000號行動電話之通聯紀錄（見原審卷第62至63頁）在卷可按。佐以：⒈證人田永成於本院審理時亦證稱：伊曾經有1 次載小翠（指陳清翠，下同）至高雄市鳳山區青年路的電力公司那裡，當天被告騎1 部黑色機車到場，伊有看到小翠拿錢給被告，然後被告就拿白白的1 包給小翠，後來伊問小翠，小翠才說那包之愷他命等語（見本院卷第88至89頁），明確表示其曾親見被告於上開地點交付愷他命予陳清翠，並自陳清翠處取得價金。⒉證人黃裕順於原審證陳：「（問：你是否曾經請被告幫陳清翠買毒品，並與他直接約好地點請被告交毒品給陳清翠？）都是我委託被告拿毒品給陳清翠。」、「（問：你稱陳清翠都是透過門號0000000000號與你聯絡，電話中都如何約定買毒？）他叫我拿K 與搖頭丸。（問：購買毒品之種類、數量及價金，你與陳清翠於電話中都講好了嗎？）是。（問：你才叫被告去拿毒品交給陳清翠嗎？）是。（問：交貨地點你也是在電話中與陳清翠講好了？）是。」等語（見原審卷第192 頁正、反面），亦表明證人陳清翠以電話與證人黃裕順聯繫後，即由黃裕順交代被告前往約定地點交付毒品予陳清翠等情，足認被告確有於上揭時地，販賣毒品愷他命予陳清翠之事實。是被告辯稱：此次交易伊根本未參與等語，並無可採。雖證人陳清翠就是日向被告及證人黃裕順購買愷他命之金額若干，初於警詢陳稱係1,300 元（見警卷第12頁，此係作為彈劾證據使用），嗣於偵查中陳稱係1,500 元（見31966 號偵卷第73頁反面），再於原審證稱係1,600 元（見原審卷第124 頁正面），惟本院核之證人陳清翠就其此次究以若干金額購買愷他命，其於原審審理時明確陳稱：因時間太久，伊記不起來，惟應該係1,600 元比較對等語（見原審卷第124 頁正面、第126
頁反面），酌以證人陳清翠既已肯定指認被告有販賣毒品愷他命之行為，則就該價金若干，並無故為不實陳述之必要，且其於本件案發之初而為檢警人員偵辦時，因心情緊張，因而誤記購買價金，而於經過相當時日沈澱心情後，始較確定購買之價金應為1,600 元，亦無悖諸常理，是自難以證人陳清翠此部分陳述稍有出入，即遽認其證詞並無可採。又由之可知公訴意旨認此次販賣金額係1,500元，尚屬有誤。
㈣證人黃裕順於原審審理時，固結證稱：101 年11月13日當天，是伊將毒品愷他命交付予陳清翠的等語（見原審卷第193
頁正面），惟此不僅與證人陳清翠、田永成前揭證述內容不符，亦與證人黃裕順上開於原審證述內容有異，堪認應係證人黃裕順迴護被告之詞，無足採為被告有利之認定。
㈤證人黃裕順於原審審理時，雖又證稱：101 年11月13日這次伊並未向陳清翠收到錢，而係欠著云云（見原審卷第193 頁反面）。惟證人黃裕順、陳清翠雙方既已於電話中談妥交易之價、量及毒品種類，有如上述，而證人田永成亦證陳：當日小翠與被告之交易，很快就結束，小翠下車與被告談幾句，就結束了等語（見本院卷第89頁），則以此交易時間歷時短暫以觀，可認交易情況應係其等雙方完全依照電話約定之內容為履行，況證人黃裕順於原審亦曾證稱：陳清翠買了毒品以後就會給錢、錢是交給被告等語（見原審卷第190 頁正、反面），故證人黃裕順兩相證述已有矛盾。再酌以證人黃裕順對於證人陳清翠積欠之購毒價金數額多寡，以及有無還款約定等節，均語焉不詳（見原審卷第193 頁正面），益徵證人黃裕順此部分所述，應係迴護被告之詞，無足採為被告有利之認定。
㈥證人陳清翠又於101 年11月20日19時27分21秒、同日19時49分18秒、同日20時3 分27秒，由以其持用之門號0000000000號行動電話撥打證人黃裕順所持用之0000000000號行動電話，與黃裕順聯繫欲購買價值1,600 元之愷他命1 包之事宜後，黃裕順於翌（21）日14時39分16秒、同日15時33分36秒、同日15時35分34秒、同日15時48分27秒，再以前開行動電話與陳清翠相互聯繫後，即約定在位於高雄市○○區○○路○段0 號之麥當勞速食店前為交易，並推由被告1 人前往交付毒品。被告於同日16時許抵達上開約定地點，準備進入證人陳清翠所駕駛之自用小客車中交付愷他命時，即為埋伏員警當場查獲之事實，亦經證人陳清翠於原審結證稱：「於101
年11月21日前一天我打電話給他說要買東西，本來是約在鳳山臺電公司前，我說我已經在那條路上了，但他說要換個地方，改在麥當勞鳳山建國店，我就在那邊等他，等他時，被告騎機車過來，但被告還未上我的車就被抓了。」、「每次我打電話去買是被告出現的。」、「接電話也是一位女子。」等語綦詳（見原審卷第124 頁正、反面），而核與證人即承辦員警池燕聲於原審證陳：「當天當場查獲情形：在101
年11月21日下午4 點左右於高雄市麥當勞鳳山建國店前埋伏，剛好越南籍女子小翠駕駛一部豐田汽車，在麥當勞前面，我們等被告來交易時，待被告一進入汽車交易，我們即一擁而上而查獲。」等語（見原審卷第17頁反面），互可勾稽。且有門號0000000000號、0000000000號行動電話之通聯紀錄在卷可參（見原審卷第65頁）。再佐以：⒈證人田永成於本院證稱：101 年11月21日當天，伊因要與小翠一起吃飯，所以約在鳳山建國路麥當勞那邊見面，當時小翠說要先等朋友，完了之後再去吃飯，經伊在電話中詢問後，小翠才告以是要買毒品等語（見本院卷第91至94頁）；證人黃裕順於原審證陳：此次是陳清翠請伊幫忙買毒品，有算價錢，是被告去交貨的等語（見原審卷第193 頁反面至第194 頁正面）。分別表明證人陳清翠當日確有約人欲購買毒品（田永成部分），及被告確有欲前往約定地點交付毒品予陳清翠（黃裕順部分）之事。⒉被告於101 年11月21日16時許，在前開位於高雄市○○區○○路○段0 號之麥當勞速食店前為警查獲時，確經警自其身上查扣愷他命10包，有如前述等節，堪認被告確有於上揭時地，欲販賣毒品愷他命予陳清翠，然未及交付即為警查獲之事實無訛。是被告辯稱：當日係欲交付幫陳清翠向他人購買之愷他命，並非販賣愷他命予陳清翠等語，並無可採。至證人陳清翠就是日向被告及證人黃裕順購買愷他命之金額若干，初於警詢陳稱係1,300 元（見警卷第12頁，此係作為彈劾證據使用），嗣於偵查中陳稱係1,500 元（見31966 號偵卷第73頁反面），再於原審證稱係1,600 元（見原審卷第126 頁正面），而有所不同，惟如前所述，本院核之證人陳清翠就其此次究以若干金額購買愷他命，其於原審審理時明確陳稱：因時間太久，伊記不起來，惟應該係1,600 元比較對等語（見原審卷第124 頁正面、第126 頁反面），酌以證人陳清翠既已明確指認被告有販賣毒品之行為，則其就該價金若干，並無故為不實陳述之必要，且其於本件案發之初而為檢警人員偵辦時，因心情緊張，因而誤記購買價金，而於經過相當時日沈澱心情後，始較確定購買之價金應為1,600 元，並無悖諸常理，是自難以證人陳清翠此部分陳述稍有出入，即遽認其證詞並無可採。
㈦被告固辯稱：101 年11月21日為警查獲當日，警方所查扣的愷他命10包，是陳清翠要伊幫忙買的，不是伊買來要轉賣的等語，而證人黃裕順於原審亦同此陳述（見原審卷第193 頁反面）。惟查，101 年11月21日當天，證人陳清翠所欲購買之愷他命數量僅1 包，業經證人陳清翠證陳在卷（見偵卷第73頁反面、原審卷第124 頁反面），而該包愷他命價格為1,600 元，亦經認明如前，再佐以當日證人陳清翠身上僅攜帶約3,000 元之現金（此亦經證人陳清翠陳明在卷，見原審卷第124 頁正面），而被告為警查獲之該10包愷他命，係被告以1 萬3,000 元之價格所購得，前亦述及，而苟該10包愷他命確係證人陳清翠委託被告代向他人所購買，則陳清翠當日赴約取貨時，豈有不攜帶足額之金錢支付該價金，以免失信之可能？況且，當日於被告身上查獲之毒品除該10包愷他命外，尚有10顆MDPV混合藥錠，前已述及，而該10顆MDPV混合藥錠係被告購入供己施用，亦經被告供陳如前，乃證人黃裕順竟稱：「（問：這次買毒品有無要買搖頭丸？）有，好像叫我拿10顆。」等語（見原審卷第194 頁正面），而就此次應交付予陳清翠之毒品種類，與被告前揭所述明顯有異。而苟當日被告確係交付幫陳清翠購買之毒品愷他命予陳清翠，則就如此簡易之事項，其與證人黃裕順之陳述，實無如此歧異之可能，由之足見被告與證人黃裕順此部分所述，均非事實，難以採信。且由被告於101 年11月17日晚間，1 次即購入多達10包愷他命之數量，且旋於同月20日即透過證人黃裕順與陳清翠聯絡販賣事宜以觀，可知被告購入該10包愷他命伊始，即有伺機販賣之意圖甚明。
㈧被告又辯稱：本案是因伊老闆（指證人田永成）喜歡伊現在的女友黃裕順，所以才叫陳清翠跟警察故意陷害伊的等語。而證人黃裕順於原審亦證稱：本案係伊在嘉義中埔的一位茶葉商前男友，因不高興伊與被告交往，所以叫陳清翠陷害被告及伊的等語（見原審卷第192 頁正面）。惟此為證人田永成所否認，並於本院結證稱：伊因見女友陳清翠施用毒品愷他命，屢勸不戒，為了讓陳清翠戒毒，所以才去檢舉本案。伊並不是被告的老闆，雖然跟黃裕順認識且之前常有聯絡，但並非黃裕順的前男友等語（見本院卷第84至91頁）。酌以本案為警查獲後，證人陳清翠於警詢（此係作為彈劾證據使用）及偵查中從未提及「黃裕順」此人，而係原審辯護人徐豐明律師前往看守所接見被告時，被告始自行告知有「阿順（指黃裕順）」此人亦與本案有關，此有原審102 年3 月20日訊問筆錄可稽（見原審卷第7 至11頁）。而如本案確係證人田永成設局欲陷害被告及證人黃裕順，則證人陳清翠豈有於檢警偵查中，從未提及亦為證人田永成所欲陷害對象之一之黃裕順之可能？由之足認證人田永成前揭所述，方為可採，而被告及證人黃裕順上開所陳，則無可信。再證人田永成就其如何取得被告之影印證件，用以向嘉義縣警察局中埔分局檢舉被告，證人田永成於警詢陳稱：販毒者的影印證件是我女朋友小翠提供給我的等語（見原審卷第132 頁，此係作為彈劾證據使用），似與其於本院審理時證稱：是被告的女朋友（指黃裕順）拿給我的等語（見本院卷第87頁），有所出入，惟證人田永成嗣已解釋，該影印證件是被告的女朋友黃裕順拿給陳清翠，再由陳清翠交給伊的（見本院卷第89頁）。本院審之一般人說話，常有省略部分其自認與結果無礙之過程之習性，就本案而言，被告之影印證件，如係證人田永成透過陳清翠向黃裕順取得，則證人田永成因之陳稱「該證件係小翠所提供」、「該證件係黃裕順拿給我的」，並無悖諸事實，因之其於警詢及本院所陳上詞，均屬無誤，尚不得據此即認證人田永成有陷害被告之舉。
㈨被告再辯稱：其交付毒品予陳清翠，並未圖利云云。然按，邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，除雙方之間有特別關係考量，否則當不致輕易將持有毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。查被告於偵查中供陳，扣案之愷他命10包係其以1 萬3,000 元之價格購入（見31966 號偵卷第6 頁反面），酌以該10包愷他命每包檢驗前淨重均約2.7 餘公克、2.8 餘公克（此有前開行政院衛生署草屯療養院101 年12月18日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可按），是平均1 包愷他命約為1,300 元，而證人陳清翠與黃裕順約定之購買價格則為每包1,600 元，有如前述，則被告就事實欄㈢部分，如售出，確實可從中賺取價差牟利，至為灼然。再者，依卷存證據，固無從得知就事實欄㈠部分，被告購入該愷他命之價格若干，惟販賣第三級毒品係違法行為，且其法定刑責甚高，此為眾所週知之事，被告自99年3 月25日即入境臺灣工作，有其外勞居留資料查詢—明細內容顯示畫面在卷可稽（見警卷第30頁），就此自難諉為不知。而依證人陳清翠於原審證稱：伊只見過被告2 次（見原審卷第123 頁反面），被告亦供陳其未接過證人陳清翠電話、雙方亦無接觸等語（見原審卷第44頁），足見證人陳清翠與被告間認識程度尚淺，非屬密友或至親關係，倘無利可圖，被告絕無甘冒被供出來源或遭檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品予陳清翠之理，由之可徵被告就事實欄㈠部分，確有營利之意圖甚明。是被告此部分所辯，亦無可採。
㈩被告再辯稱：伊從未接過陳清翠之來電，如何可說其有販賣毒品給陳清翠等語。然本案就販賣毒品愷他命事宜，以電話與證人陳清翠連絡者，雖係證人黃裕順，然實際上為交付毒品行為者，則係被告，且被告亦係基於販賣之意而交付該毒品愷他命予陳清翠，均經認定如前，則被告既就販賣毒品愷他命予陳清翠之犯行，與證人黃裕順有犯意聯絡，且參與販賣毒品之構成要件行為，而有行為之分擔，自應與證人黃裕順論以共同正犯，是被告此部分所辯，亦無可取。
綜上，被告上揭所辯未販賣毒品愷他命之詞，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，其上開如事實欄㈠、㈢所示販賣毒品愷他命犯行，及如事實欄㈡所示持有毒品MDPV混合藥錠犯行，均堪認定。
二、查3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（MDPV），係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品；愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，是核被告就事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3
項之販賣第三級毒品既遂罪；就事實欄㈡所為，係犯同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⒈意圖營利而販入，⒉意圖營利而販入並賣出，⒊基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⒈、⒉販賣罪之著手，至於⒊之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，自不能排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議㈠、最高法院101 年度臺上字第5762號判決意旨參照）。是就事實欄㈢部分，被告既意圖營利而販入前開扣案之第三級毒品愷他命10包，揆之前揭說明，即屬販賣第三級毒品犯行之著手，而其未及交付予應買人陳清翠時即為警查獲，則被告本次販賣第三級毒品犯行應屬未遂。是核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告就事實欄㈢部分，持有第三級毒品愷他命雖逾純質淨重20公克以上，有如上述，該當毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，惟其意圖營利販入後持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與證人黃裕順間，就前述事實欄㈠、㈢所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯事實欄㈠、㈡、㈢所示3 罪，其中事實欄㈡、㈢部分雖於同一時地買入各該第二、三級毒品，惟其分別係基於自己施用及販賣予他人營利之目的，是其犯意仍屬各別，故該3 罪間犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。另被告就事實欄㈢部分，已著手於販賣第三級毒品愷他命行為之實施，惟尚未完成交易而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第11條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第28條、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款、第50條第1 項但書第1 款、第51條第5 款、第95條等規定，並審酌刑罰應本於應報與預防之功能及目的，以及秉持刑法寬嚴並進之刑事政策為考量。以被告自稱高中畢業之智識程度，應當知悉毒品MDPV、愷他命對於人體危害甚鉅，竟或為自己施用而持有，或為牟利而販賣予他人，行為助長毒品氾濫，其犯罪動機及目的均應予以責難。又本次被告2 次販賣毒品犯行部分，對象為同一人，其賣出與準備賣出之數量均非甚鉅，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較有其差異性，惟其犯罪手段雖屬較輕，然其犯行仍有戕害他人身心健康而造成損害之危險，至其持有第二級毒品部分，數量亦非鉅，其犯罪所造成之危險及損害尚可。另就被告品行以觀，被告前於我國並無何前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，品行尚可。再以被告生活狀況以觀，衡酌被告雖為外籍勞工身分且自稱經濟貧寒，然被告進入我國後竟未把握工作機會努力營生，反而逃逸不明行方，此有前開外勞居留資料查詢—明細內容顯示畫面在卷可查，且於查獲時竟已於我國境內從事非法犯罪活動，是再無何特別可憫之生活狀況。復再考量被告雖對於持有第二級毒品犯行予以坦認，惟對於共同販賣第三級毒品犯行則均未陳明所犯細節，亦未表示願受刑律制裁之態度，是其犯後態度實難稱佳，綜上一切量刑情狀，以被告之責任為基礎，爰就被告所犯事實欄㈠部分，量處有期徒刑5 年6 月、就事實欄㈡部分量處有期徒刑3
月（如易科罰金，以1,000 元折算1 日）、就事實欄㈢部分，量處有期徒刑2 年10月，並審酌被告所為2 次販賣毒品行為與時間具相當密接程度，販賣對象為同一人、販賣時間集中在101 年11月間，手段均相似，刑事不法並未因之層昇，並衡酌被告整體犯行之應罰適當性情狀及恤刑目的，經比較新舊法後，依修正後刑法第50條第1 項但書第1 款規定，就被告所犯事實欄㈠、㈢所示2 罪，定應執行刑為有期徒刑6 年10月。復說明：㈠被告與黃裕順就事實欄㈠所示共同販賣毒品愷他命所得1,600 元，雖未扣案，然因屬被告犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於該罪刑項下宣告（與黃裕順連帶）沒收，如全部或一部不能沒收，以其與黃裕順之財產連帶抵償之。㈡事實欄㈡所示被告持有之扣案藥錠10顆經送驗後，確含第二級毒品MDPV之成分（驗後淨重2.4864公克），前已述及，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於該項罪刑項下宣告沒收銷燬之。至上開扣案之藥錠10顆經送驗後，亦分別檢出含有微量第三級毒品1-戊基-3- （1-萘甲醯）、3, 4- 亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-（5-氟戊基）-3- （1-萘甲醯）吲，前亦述及，雖與本件被訴持有第二級毒品犯行無關，惟因與上開第二級毒品MDPV係混合藥錠之關係，無法完全析離，且無析離之實益及必要，是以應與上開第二級毒品視為一體，均併予沒收銷燬。而盛裝該毒品之包裝袋與毒品亦無法完全析離，應視為一體，均併予沒收銷燬；至於鑑驗時用罄之毒品，因已滅失，不另諭知沒收。㈢扣案之愷他命10包（檢驗前總淨重27.889公克，總純質淨重25.6469 公克），為供被告為事實欄㈢販賣之物，且經鑑驗確為愷他命，而屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，亦經認定如前，自屬違禁物；又該10只包裝袋因殘留微量愷他命，無析離之實益，應視為毒品之一部分，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定，在被告所犯事實欄㈢罪刑項下宣告沒收（按公訴意旨認應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定宣告沒收銷燬，尚屬有誤）。至因鑑驗而耗損之愷他命，業經滅失，爰不為沒收之諭知。㈣被告與黃裕順於事實欄㈠、㈢犯行所用而未扣案之不詳型號手機1
支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張使用），係共犯黃裕順所有及申設，前亦述及，且無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該罪項下諭知與黃裕順連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應與黃裕順之財產連帶追徵其價額。㈤扣案帳冊1 本及被告持有不詳廠牌之行動電話2 支（含門號0000000000號及不詳門號之SIM
卡各1 張，該不詳門號行動電話經原審勘驗後，並非門號0000000000號行動電話），均查無證據證明與被告本件犯行有所關聯，爰均不為沒收之諭知（按公訴意旨認此等物品係被告所有，且供犯罪所用之物，爰請依刑法第38條第1 項第2
款、第3 項規定予以沒收，容屬無據）。㈥被告係越南國籍之外國人，此有其上開外勞居留資料查詢—明細內容顯示畫面可參，其於逃逸後在我國境內期間，竟為前揭持有甚且為販賣毒品之犯行，如於刑罰執行完畢或赦免後，繼續居留我國國內，有繼續危害我國社會安全之虞，且其受本案有期徒刑以上刑之宣告，於執行完畢或赦免後，不宜再留滯國內，爰依刑法第95條之規定，併宣告於刑之執行完畢或赦免後，予以驅逐出境。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨就事實欄㈠、㈢部分否認犯罪、就事實欄㈡部分主張原審量刑過重，指摘原判決不當，均無理由，皆應予駁回。
叁、被告及辯護人雖聲請本院將證人陳清翠送以測謊，惟本院審酌測謊所得證據，並不具有再現性，復不得做為認定被告犯罪事實之直接且唯一之證據，又本案依諸卷存資料，既已足供本院審認被告犯罪事實之有無，自無對證人陳清翠予以測謊之必要；再被告聲請傳喚證人陳清翠，惟陳清翠業經原審傳喚到庭交互詰問，有原審卷附102 年5 月15日審判筆錄可證（見原審卷第122 至126 頁），本院復斟酌其陳述業已明確別無訊問之必要，自無再行傳喚之必要，均此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李代昌
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分不得上訴。
其餘販賣毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日書記官 楊明靜
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
《毒品危害防制條例第11條》
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。