臺灣高等法院 高雄分院103年度上易字第628號

• 裁判案由: 電子遊戲場業管理條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 104 年 03 月 24 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上易字第628號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　楊守富
被　　　告　蘇妍安
上　一　人
選任辯護人　焦文城律師
施秉慧律師
顏雅嫺律師
上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度易字第324 號中華民國103 年9 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第
19696 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊守富、蘇妍安共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，各處拘役貳拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電子遊戲機壹臺（含IC板壹塊）、現金新臺幣陸佰柒拾元，均沒收。
事 實
一、蘇妍安為高雄市○○區○○路00號「全民便利超商」（商業登記名稱為明欣商行，下稱全民超商）負責人，明知該商號並未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，依法不得經營電子遊戲場業，竟基於違法經營電子遊戲場業之犯意，自民國102 年7 月15日起，同意無償提供全民超商部分空間，供與其有共同上開犯意聯絡之楊守富擺設「美樂家」電子遊戲機1 臺，供不特定人投幣把玩娛樂。其把玩方式為顧客每投入新臺幣（下同）10元硬幣1 枚，即得利用機台上之搖桿上下左右移動，將機台內之爪子移到散落之小型絨布玩偶、小吊飾等物品上方，再按下機台上之抓取鈕，使爪子落下抓取物品，爪子再自動昇起移至掉落孔上方並鬆開爪子以使物品掉落，以此種依賴操作機具之技術熟練度及射倖性之方式，供顧客消遣娛樂。嗣經警於102 年7 月31日18時30分許在上址臨檢查獲，並當場扣得上開電子遊戲機1 臺（含IC板1 塊）及機台內現金670
元（即10元硬幣共67枚）。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。嗣經臺灣高雄地方法院認不應依簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理 由
一、證據能力部分
本判決理由所援用之證據資料，上訴人即被告楊守富、蘇妍安、辯護人及公訴人於本院準備程序，均明示同意有證據能力，並均捨棄傳訊相關證人（見本院卷第42-44 頁）。本院審酌上開證據，就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第
159 條之4 規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具證據能力。
二、實體部分
㈠訊據上訴人即被告楊守富、蘇妍安固不否認未曾依規定辦理電子遊戲場業營業級別證，並在上開時、地擺放本件機台之事實，惟均矢口否認有違反電子遊戲場業管理條例犯行，均辯稱：「擺設的機台不是電子遊戲機，是選物販賣機，且有張貼選物販賣機公會的標章，並標示投500 元保證取物，如果無法取物，也可以向店家反應；本件機台可能是故障了，才無法強制取物」云云。
㈡經查：
⑴被告蘇妍安未曾依規定辦理電子遊戲場業營業級別證之登記，即自102 年7 月15日起，同意無償提供全民超商部分空間供被告楊守富擺設本件扣案「美樂家」機台，經警於102 年7 月31日18時30分許查獲，且查獲時該機台有插電營業，並當場扣得本件機台1 臺（含IC板1 塊）及機台內現金670 元，而被告楊守富係經通知後始至現場等情，業據被告蘇妍安、楊守富於警詢、本院均自承不諱（見警卷第1-9 頁，本院卷第40頁）；並有高雄市政府警察局三民第二分局行政組扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市政府警察局三民第二分局102 年7 月31日取締娃娃機現場勘驗( 臨檢) 報告表、現場照片在卷可稽（見警卷第15-18 、26-30 頁）。是此部分之事實，均堪予認定。
⑵被告楊守富、蘇妍安固以前詞置辯，而辯護人亦另為被告蘇妍安辯護稱：「本機台外觀確有書寫保證取物500 元，並預防機台發生故障情形，也特別註明如無法取物可以跟店家講，如此僅為減少其趣味性效果，並無任何提高射倖性；且本件機台管理證照上載明被告楊守富的名字，足證是有應負責之人，被告蘇妍安與被告楊守富間並無任何共犯之犯意聯絡」等語。惟：
①按本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項前段定有明文。另按選物販賣機之性質，係由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，本部（即經濟部）電子遊戲機評鑑委員會歷次會議，係依申請評鑑者提供之相關證明文件，說明書（包括機具外觀、使用流程、操作說明…）及操作過程錄影帶等資料，因其係採對價取物方式，尚無射倖性，故評鑑為非屬電子遊戲機。選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊戲機具（不以俗稱之「娃娃機」為限），與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機，此有經濟部100 年5 月2 日經商字第00000000000 號函附卷可憑（見原審卷第19頁背面-20 頁）。是以，選物販賣機與電子遊戲機之區別，在於選物販賣機是對價取物，無射倖性可言。
②經本院委請移送機關會同被告楊守富、蘇妍安、辯護人就本件扣案機台進行實際測試並錄影存證，結果：「Ⅰ經測試結果發現投幣孔投入硬幣時無法感應，故以手扳投幣孔後方開關，亦可顯示投幣次數及累計功能。Ⅱ經現場測試並經被告及律師同意以3 分鐘時間測試，發現投幣至下一次投幣未因間隔時間3 分鐘而影響累計，即未歸零。Ⅲ現場測試後發現，投幣累計已達500 元，然未有所謂強爪模式，與被告所標榜500 元保證取物顯有不符，但機台上有一貼紙上註明：『如投幣金額已達售價，仍無法取物，請告知店家你愛的獎品』字樣。」有職務報告及測試相片在卷可按（見本院卷第55、58-65 頁）；再經本院將上開測試結果、錄影光碟、測試相片等送請電子遊戲場業管理條例中央主管機關經濟部鑑定「本件扣案機台是否為電子遊戲機？」經函覆稱「來函所詢之遊戲機台，依每次投幣方式操作取物，是否能取得禮品係取決於消費者之技術熟練程度，故應屬電子遊戲機。」有經濟部104 年1 月14日經商字第00000000000 號函在卷可憑（見本院卷第115 頁）；再經本院進一步函詢「機台如具有『達一定金額、強制取物』之功能，是否仍屬電子遊戲機？」仍經函覆稱「Ⅰ選物販賣機之性質，係由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，因其係採對價取物方式，尚無涉射倖性，本部電子遊戲機評鑑委員會歷次會議評鑑為非屬電子遊戲機。Ⅱ選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品( 如絨布玩具等) 之遊樂機具( 不以俗稱之「娃娃機」為限) ，與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機。」有經濟部104 年2 月5 日經商字第00000000000 號函在卷可稽（見本院卷第119 頁）。本院審酌：
Ⅰ本件扣案機台內所擺放之商品，大多為小型絨布玩具及小吊飾等，被告楊守富於警詢供稱：「裡面娃娃及飾品，市價大約100 元至200 元不等」等語（見警卷第2 頁），顯見各商品之價格不等，而以被告楊守富、蘇妍安所辯標示有500 元保證取物（等同於所謂售價），自已比機台內商品之單價高達2 、3 倍以上；且站在一般消費者之觀點，該機台既未標示各商品之售價，亦未保證投入最低單價商品之金額即可取得最低單價之商品，消費者於投入金錢操作數次失敗後，通常即萌生退意而離去，而被告楊守富於警詢亦供稱：「消費者未夾取機台內商品而中途放棄時，不能以投入金額換取其他等值商品」等語在卷（見警卷第4 頁），此種已投入金額，卻無法換取商品之情形，顯與經濟部上開100 年5 月2 日函文所指「選物販賣機」對價取物之性質有別。
Ⅱ機台操作者（消費者）若程度夠熟練或夠幸運，將可以低於定價保證之金額取得機台內商品，惟如操作者（消費者）中途放棄投幣夾取，所投入之金額則歸機台所有人（即被告等）所有一節，亦據被告楊守富於警詢時陳述甚明（見警卷第4 頁）。則本件在須投入500 元之高價方可保證取物之設定前提下，此無異於鼓勵消費者持以小博大（定價500 元，以10元夾得，相當於0.2 折）之僥倖心態把玩本件扣案機台，期以低於保證售價之花費而取得物品，並承受可能損失金錢仍無法順利取物之射倖活動，自具有一定之「射倖性」存在。
Ⅲ綜上所述，本院認為經濟部上開104 年1 月14日經商字第00000000000 號函、104 年2 月5 日經商字第00000000000 號函鑑定意見可採；本件扣案機台，係利用電力方式操縱，以產生動作之機具，且非對價取物，具有射倖性，屬「電子遊戲機」無訛。
③選物販賣機之特性在於係「對價取物」，且不具「射倖性」，以此與非「對價取物」且具有「射倖性」之電子遊戲機作為區別。而本件扣案機台，既非對價取物，且具有射倖性，業經本院認定如上，自不以上開機台張貼有公會證照及標示最高之商品售價等作為，即可使非法之電子遊戲機台遽而變為合法之選物販賣機；且被告楊守富、蘇妍安倘主觀上認為其所擺設之機具係等價販賣之「選物販賣機」，則於設定保證取物之金額時，應考量各不同商品之價格，及一般消費者願意投入之金錢、時間而為之設定，又豈有於機台內擺放價值與保證取物之金額500 元相差甚多之小型絨布玩偶、小吊飾？並以消費者投入10元可把玩1 次來計算，消費者竟要把玩50次，方可出現保證取物之情況，此又何能期待一般具有正常智識之消費者，願意花費大量金錢、時間來「對價取物」？足認被告楊守富、蘇妍安係以設定遠高於商品實際價格之高價，令消費者基於射倖心態，不斷投入金錢來博奕商品，另一方面又張貼選物販賣機公會的標章及商品售價，藉以規避查緝。
④被告蘇妍安係提供全民超商部分空間，供被告楊守富擺設本件扣案機台，為警查獲時，機臺內有現金670 元，而被告楊守富則係經通知後始至現場等情，業如前述。本院審酌被告蘇妍安既提供場地予被告楊守富擺設本件扣案機台，被告楊守富亦非隨時在場管理本件扣案機台，足見被告蘇妍安於被告楊守富不在全民超商期間，係負責管領本件扣案機台；又由本件扣案機台已擺設近15日、機台內並有現金670 元，顯見本件扣案機台已擺設一段時日，並至少已有消費者把玩67次，衡情，被告蘇妍安當知悉本件扣案機台之把玩方式所具有「射倖性」而非「對價取物」之特性。足認被告蘇妍安就擺設本件扣案機台，與被告楊守富間具有犯意聯絡及行為分擔。
⑶綜上所述，被告楊守富、蘇妍安上開所辯，均為圖卸刑責之詞，不足採信。是本件事證已明，被告楊守富、蘇妍安犯行均洵堪認定，均應依法論科。
㈢論罪
核被告楊守富、蘇妍安所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第15條，未依本條例規定辦理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，均應依同條例第22條規定論處；其2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。查被告楊守富、蘇妍安同一經營電子遊戲場業之營業行為，雖自102 年7 月15日起至同年月31日為警查獲時止，然上開行為，本質上即含有反覆、延續實行之特質，並具有場所、時間密接性，足認被告自始即基於反覆實施之犯意，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應包括性的論以一罪。
㈣原判決撤銷之理由
原審對本件扣案機台未能函請電子遊戲場業管理條例中央主管機關經濟部鑑定，亦未就本件扣案機台設計、營業方式所具之「射倖性」詳為認定，遽為被告楊守富、蘇妍安無罪之諭知，尚有未當。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈤量刑及沒收
⑴爰審酌被告楊守富、蘇妍安為圖謀利益，未經許可即擅自經營電子遊戲場業，不思該機台具有射倖性，若遇自制力較薄弱之消費者，將耗費大量金錢以夾取價格非高之小型絨布玩偶、小吊飾等物，其2 人犯後仍辯稱係選物販賣機，規避主管機關之審查、管理，所為實有不該；復考量被告2 人均無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第133 、135-136 頁），其等非法擺設之機台數量只有1 台、期間約15天，規模不大、時間不長，而機台內亦僅扣得
670 元硬幣，所得數量非鉅，及被告楊守富為國中畢業、目前從事物流業、未婚，被告蘇妍安為學士畢業、目前經營超商、已婚、育有子女等一切學經歷、家庭情況等情狀，爰各量處拘役20日，並均諭知以1 千元折算一日之易科罰金折算標準。
⑵扣案之電子遊戲機1 台（含IC板1 塊），係被告楊守富所有供被告楊守富、蘇妍安犯本罪所用之物，依刑法第38條第1
項第2 款規定；扣案之機台內現金670 元，則係被告楊守富、蘇妍安因犯本罪所得之物，依刑法第38條第1 項第3 款規定，及共犯責任共同原則，在被告楊守富、蘇妍安罪刑項下，均宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2
款、第3 款，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 24 日刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 黃建榮
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 24 日書記官 林佳蓉
附錄本判決論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250 萬元以下罰金。