臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第1090號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 104 年 01 月 21 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1090號上　訴　人
即　被　告　陳氏玉碧
黃國大
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴字第519 號中華民國103年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第8268號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○○係址設高雄市○○區○○路00號「莉莉美容坊」負責人，其以日薪新臺幣（下同）1,000 元僱用乙○○在該店擔任經理負責接待男客。渠2 人共同基於意圖使成年女子與不特定男客為性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，媒介後並提供上開場所容留所僱用成年女子與男客進行性交易，其消費方式略為：推拿按摩每90分鐘收費1,000 元，若欲額外以按摩生殖器直至射精（俗稱半套），及生殖器接合或口交（俗稱全套）服務則分別加價500 元、1,000 元，並由甲○○○與潘姮妮以不詳之比例拆帳，甲○○○抽取不詳數目之金額（原判決則載為抽取3 成），作為其容留、媒介潘姮妮為上開性交易之代價以營利，其餘則歸潘姮妮取得。民國103 年3 月13日21時50分許，適有男客沈天一前往該「莉莉美容坊」消費，經乙○○引領沈天一至該店2 樓5 號包廂，並安排潘姮妮至該包廂內提供性交易服務，待沈天一與潘姮妮確認以2,000 元代價為性交行為之性交易後，雙方即於該包廂內為性交行為。嗣於當日22時許，為警臨檢而當場查獲，並扣得潘姮妮所有之保險套1 個。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○○、乙○○於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第40至41頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○○、乙○○固不否認其等分別為「莉莉美容坊」之負責人及經理，並僱用潘姮妮為女服務生，惟均矢口否認有何圖利媒介、容留女子與他人為性交行為之犯行，皆辯稱：「莉莉美容坊」未從事色情服務，潘姮妮是私下與男客沈天一為性交易，伊等並不知情等語。經查：
㈠被告甲○○○係址設高雄市○○區○○路00號「莉莉美容坊」負責人，其以日薪1,000 元僱用被告乙○○在該店擔任經理負責接待客人，另僱用證人潘姮妮為該美容坊女服務生，被告甲○○○與潘姮妮約定如為一般按摩服務時，所得由店家與潘姮妮以3 比7 之比例拆帳之事實，為被告2 人所不爭執（見本院卷第41至42頁），並經證人潘姮妮於偵查中結證在卷（見偵卷第30頁正面），復有「莉莉美容坊」商業登記抄本在卷可佐（見警卷第29頁），是此部分之事實堪予認定。
㈡又證人即男客沈天一於103 年3 月13日21時50分許，前往「莉莉美容坊」消費，係由被告乙○○引領至該店2 樓5 號包廂，並安排潘姮妮至該包廂內提供服務。嗣經沈天一與潘姮妮確認以按摩1,000 元外加1,000 元之代價為性交行為之性交易後，其雙方即於該包廂內為性交行為之情，亦經證人沈天一、潘姮妮證陳在卷（沈天一部分見偵卷第29頁反面至第30頁正面、原審卷第21至24頁；潘姮妮部分見偵卷第30頁正面），互核其等此部分所言，大致相符，是此部分之事實，亦堪認定。
㈢被告2 人雖執前開情詞為辯，然查：證人沈天一除於103 年3 月13日前往「莉莉美容坊」消費外，其之前亦曾至該美容坊為「半套」消費，而於沈天一第一次至「莉莉美容坊」消費時，被告乙○○即曾告以該店裡只有按摩，「如果要怎麼樣就自己跟小姐談」等情，業經證人沈天一結證在卷（見原審卷第21至22頁）。本院審酌證人沈天一與被告2 人並無恩怨仇隙，衡情並無故為不利被告2 人陳述之動機，是其此部分之證詞，堪認當具相當之憑信性。參以：⒈「莉莉美容坊」之包廂係以塑膠拉門作為隔絕，查獲當時尚有客戶在其他包廂進行消費，此亦經證人即被告沈天一、潘姮妮於原審證述明確（各見原審卷第24頁、第29頁）；且由卷附該包廂外觀照片（見警卷第32頁）以觀，可知該拉門並無法完全密合。又證人即被告潘姮妮於原審復結證稱：「（問：你在應徵工作時，甲○○○除告知你不能從事半套或全套性交易外，有無告知若從事的話，會有什麼處罰？）有，她說如果違反規定，就不能在該店工作。」等語（見原審卷第29頁）。而依諸經驗法則，以「莉莉美容坊」此種隔間設計，身處此等隔間之隔壁包廂甚或包廂以外之人，均能清楚聽聞包廂內所傳出之聲響或任意進出，並非無法想像，則身為該美容坊負責人之被告甲○○○，或身為經理之被告乙○○，為查看營業情況，自非無可能經常或不定期在包廂外走動，而察覺包廂內女服務生服務男客之狀況，且店內其他人員亦可能隨時自由進出該包廂區域，故若被告2 人確有禁止女服務生進行性交易，則潘姮妮當無不顧遭被告2 人或店內其他人員發現而遭處罰、解雇之危險，擅於「莉莉美容坊」之包廂內與男客沈天一進行性交行為之可能。⒉該於潘姮妮與沈天一為性交行為之之2 樓5 號包廂內扣得之保險套1 只係潘姮妮所有之情，亦經證人即被告潘姮妮、沈天一陳明在卷（各見原審卷第28頁、警卷第14頁），而潘姮妮於服務男客沈天一時，竟隨身攜帶保險套，可見其並非臨時起意與沈天一為性交行為。⒊被告2 人於偵查中均陳稱不知潘姮妮是否有推拿師或按摩師執照（甲○○○部分見偵卷第5 頁反面，乙○○部分見偵卷第7 頁），此與正當經營純推拿按摩業者應要求所僱用服務人員須具備相關證照及一定程度之技能，俾符合營業基本要求亦有不符等情，堪認被告2 人顯然知悉且容許證人潘姮妮在店內與男客從事性交行為之性交易甚明。是被告2
人上揭所辯，並無可採。
㈣本案因被告2 人及證人潘姮妮均否認被告2 人知悉潘姮妮有與沈天一從事性交行為之性交易情事，因而無從查知「莉莉美容坊」店家與證人潘姮妮就該性交易拆帳比例為何，然沈天一與潘姮妮係以按摩1,000 元外加1,000 元之代價為性交行為之性交易，既經認定如前，可見被告甲○○○經營之「莉莉美容坊」係以該外加之1,000 元作為性交行為之代價。至公訴意旨雖認被告甲○○○從中抽取300 元以牟利，然因被告2 人否認犯行，並無證據證明被告2 人與潘姮妮係約定以何種比例拆帳，而足以認定被告甲○○○係從中抽取300
元之費用，惟被告甲○○○既然提供場地、水電、僱用人員經營「莉莉美容坊」，所為均需負擔開支，則其與被告乙○○顯係基於營利之意圖而為本件媒介、容留性交之行為，故可知被告甲○○○應係與潘姮妮以不詳比例拆帳，由其從中抽取若干金額，作為其媒介、容留性交之代價以營利，是以被告2 人確有意圖營利而媒介、容留潘姮妮與他人為性交行為之事實，殆可認定。
㈤綜上所述，被告2 人上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。本件事證明確，其等前開犯行堪予認定，應依法論科。二、核被告甲○○○、乙○○所為，均係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容留性交罪。其等意圖營利媒介進而容留女子與男客為性交行為，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。又按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對全部所發生之結果共同負責。本件被告乙○○係擔任現場經理，並代被告甲○○○媒介店內小姐、引領男客至包廂消費，其等彼此間就本案顯有犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯。
三、原審認被告2 人罪證明確，因而適用刑法第231 條第1 項前段、第28條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告2 人為貪圖不法利益，假藉經營美容、按摩之名義，遂行妨害風化之實，敗壞社會善良風氣，行為實有可議，且始終否認犯行，飾詞矯辯，未見悔悟之心，復考量被告甲○○○出資擔任該店負責人，直接由容留性交易犯行獲得利益，被告乙○○擔任現場實際負責人（經理），直接參與本件犯行之角色分工等一切情狀，各量處有期徒刑5
月，並均諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。復說明扣案之未使用保險套1 個係證人潘姮妮所有之物，業經其證述明確（見原審卷第28頁），既非被告2 人所有供本件犯罪所用之物，自不予宣告沒收。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告2 人上訴意旨否認犯罪，據以指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 21 日刑事第八庭審判長法 官 李炫德
法 官 李代昌
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 1 月 21 日書記官 楊明靜
附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第231條》
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。