臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第1091號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 104 年 01 月 27 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1091號上　訴　人
即　被　告　柳添發
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴字第571 號中華民國103 年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第10720 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
柳添發緩刑伍年。
事 實
一、柳添發係址設高雄市○○區○○路00號「喜相逢美容坊」之負責人，其基於意圖使成年女子與不特定男客為性交行為而容留以營利之犯意，提供上開場所，供成年女服務生為男客從事由男客以生殖器進入小姐口腔之性交行為（俗稱「口交」），及由女服務生以手按摩男客生殖器直至射精之猥褻行為（俗稱「打手槍」），每次收費新臺幣（下同）1,000 元，並由柳添發從中抽取300 元以營利。嗣於民國103 年4 月1 日19時許，適有男客李岳鴻前往該美容坊消費，由女服務生張美玉接待，並在該店2 樓201 房間內，以1,000 元之代價（尚未付款），由張美玉以手塗抹潤滑油按摩李岳鴻之生殖器，而從事俗稱「打手槍」之猥褻行為，並由張美玉將保險套套上李岳鴻之生殖器後，以嘴巴吸吮，而從事俗稱「口交」之性交行為。俟於同日19時30分許，員警王昭智前往上址臨檢，當場查獲張美玉為李岳鴻進行上開性服務，並扣得張美玉所有已使用過之保險套1 枚、未使用過之保險套4 枚及潤滑油1 罐，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官及被告於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1
項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之適用，且檢察官及被告於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告柳添發（下稱被告）對於前揭犯罪事實坦承不諱（見本院卷第48頁反面、第51頁），核與證人即女服務生張美玉（見警卷第6 至11頁；偵卷第8 至9 頁、第11頁；原審卷第39至45頁）、證人即男客李岳鴻（見警卷第12至15頁）、證人即現場臨檢之王昭智警員（見偵卷第9 、12頁）之證述情節大致相符；並有高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願性同意搜索筆錄、自願受搜索同意書及臨檢紀錄表各1 份（見警卷第16至22頁）、現場照片及扣押物品照片（見警卷第30至38頁；偵卷第20頁）、高雄市政府103 年2 月18日高市府經商商字第10360250000 號函（准予「喜相逢美容坊」之設立）暨商業登記抄本各1 份（見警卷第23至25頁）等件在卷可稽；復有使用過之保險套1 枚、未使用過之保險套4 枚及潤滑油1 罐扣案可資佐憑。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
㈠按性交者，謂非基於正當目的所為以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。查服務小姐張美玉為男客李岳鴻所提供之性服務，除由張美玉以手按摩男客李岳鴻生殖器之猥褻行為外，尚包括張美玉以嘴巴吸吮男客李岳鴻生殖器之性交行為等情，業據本院認定如前。是核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容留性交罪。
㈡又刑法第231 條第1 項處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪。本案經本院認定被告係犯刑法第231
條第1 項前段之圖利容留「性交」罪，已如前述，公訴意旨認被告係犯同條項之圖利容留「猥褻」罪，尚有未恰，惟使男女與他人為性交或猥褻之行為，既含括在同一意圖營利之範圍，被告所犯均屬同一妨害風化行為，亦只成立一罪，尚無犯罪事實擴張之情形，亦無庸依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條。
三、原審以被告罪證明確，因而依刑法第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書等規定，審酌被告為貪圖不法利益，假藉經營美容、按摩之名義，遂行妨害風化之事實，敗壞社會善良風氣，行為實有可議，且其否認犯行之犯後態度（被告嗣於本院審理時坦承犯行），暨其自稱家境不好之生活狀況及高職畢業之智識程度等一切情狀，因而量處有期徒刑3 月，並諭知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，以資懲儆。復說明扣案已使用過之保險套1 枚、未使用過之保險套4 枚及潤滑油1 罐，均係證人張美玉所有之物，業經其陳述明確（見警卷第8 頁），既非被告所有供本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨否認犯罪（嗣於本院審理中坦承犯行，惟認原審量刑過重），而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見本院卷第54頁）。其因一時貪念、失慮，致為本件犯行，事後業於本院審理時坦承犯行，頗表悔意；且其家中經濟困窘，係屬中低收入戶，其二名子女現分別就讀大學及高中，其中就讀大學之女兒所需學費需仰賴助學貸款；另被告身體狀況不佳，罹患右頸部惡性皮膚瘤（基底細胞癌）約1.5 公分，其已將「喜相逢美容坊」盤讓他人，現任職於ＯＯ保全公司擔任保全員，有正當之職業等情，有高雄市三民區公所中低收入戶證明書、ＯＯ外科診所診斷證明書、臺灣銀行就學貸款申請（撥款通知）書暨約定事項等件在卷可稽（見本院卷第7 、8 、22頁）。足認被告經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認對其所處之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，予以宣告緩刑5 年，以啟自新，併勵來茲。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 27 日刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 李政庭
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 1 月 27 日書記官 吳新貞
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第231 條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。