臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第110號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 103 年 04 月 03 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第110號上　訴　人
即　被　告　徐基財
指定辯護人　本院公設辯護人　李佩娟
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院102 年度訴字第712 號中華民國102 年12月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第3198號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐基財前因妨害風化案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑3 月，於101 年6 月18日易科罰金執行完畢。其明知具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得無故寄藏或持有，竟基於未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國96、97年間某日，在屏東縣高樹鄉建興村路旁，受黃順吉（已死亡）之託，代為保管具有殺傷力之改造手槍1 枝（仿Walther 廠半自動手槍製造，含彈匣2 個）及具殺傷力制式子彈5 顆、非制式子彈5 顆，並將上開槍、彈藏放於屏東市○○路○○號其經營之養生會館內。嗣於102年4月18日晚間9時30分許，經警持臺灣屏東地方法院核
發之搜索票在該處查獲，並當場扣得前開槍枝、子彈等物。二、案經行政院海岸巡防署東部地區巡防局臺東機動查緝隊移送及屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而有關槍枝之鑑定，業經臺灣高等法院檢察署檢察長以臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0000000000號函選任內政部警政署刑事警察局為囑託鑑定機關（該函附件一編號第3 號參照）；本件扣案之槍枝經查獲之司法警察機關即行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地方巡防局逕依上開規定送由內政部警政署刑事警察局為鑑定，該局所為之書面鑑定報告即102 年6 月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷第14頁至第15頁背面參照），自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。至原審法院以102 年8 月29日屏院崑刑慎102 訴712 字第0000000000號函選任內政部警政署刑事警察局鑑定扣案未試射之子彈部分，嗣經該局以102 年9 月12日刑鑑字第0000000000號函復略以「未試射子彈5 顆，均經試射：4 顆均可擊發，認具殺傷力；1 顆，無法擊發，認不具殺傷力」等語，則該函自亦屬前揭法條所稱之鑑定而有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159 條之5 業已明揭其旨。經查：本件公訴人、被告及其辯護人均對於卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據，均同意或表示不爭執其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
二、訊據上訴人即被告徐基財就上開犯罪事實迭據於原審及本院審理時均坦承不諱，並有卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品、內政部警政署刑事警察局102 年6 月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書、同局102 年9 月12日刑鑑字第0000000000號函、採證照片等在卷可查，足認被告徐基財上開不利於己之任意性自白與事實相符，堪採信為證據。本件事證已臻明確，被告徐基財犯行洵足認定。至被告雖表示曾供出毒品來源為黃順吉，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之規定減輕或免除其刑一節。但查被告亦自承黃順吉已經死亡3 、4 年之久，經本院查被告所供述曾經改過名字，與被告住同庄，與被告同為64年次之黃順吉（100 年4 月13日死亡）亦無槍砲彈藥刀械管制條例前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，顯無因而查獲或防止重大危害治安事件之發生可言，自與該規定不符，並無減輕或免除其刑之可言，併予敘明。
三、論罪科刑：
㈠按持有之繼續，為行為之繼續，即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故犯罪成立後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更，應為新舊法比較之問題，而應適用其行為終止時之現行條例論處（最高法院89年度臺非字第186 號判決意旨參照）。是槍砲彈藥刀械管制條例第8 條雖經修正，而於100 年1 月5 日修正公布，然亦無新舊法比較適用之必要，先予敘明。又按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之罪，雖將持有與寄藏為分別之處罰規定，惟寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。申言之，單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例參照）。故核被告徐基財所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可寄藏其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項未經許可寄藏子彈罪。被告徐基財以1 行為同時寄藏本件槍彈而觸犯2 罪名，為想像競合犯，應從1 重之未經許可寄藏其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈡再按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏子彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院88年第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告徐基財於96、97年間即已持有上揭槍、彈等物，而復查被告徐基財前因妨害風化案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑3 月，於101 年6 月18日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，則被告徐基財於前案執行完畢後5 年內仍繼續持有其自案外人黃順吉（已死亡）所寄藏之上揭具殺傷力之槍彈，自屬於執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依法加重其刑。
㈢原審因依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4
項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條、第42條第3
項前段、第38條第1 項第1 款之規定，並審酌被告徐基財未經許可，而非法寄藏而並持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈等物，對社會治安、人身安全具有相當程度之潛在危險，行為實有可議，兼衡其持有之期間達數年之久，及其犯後始終自白不諱之態度，又衡酌被告徐基財亦未持該槍、彈犯罪，實際上未造成重大危害等一切情狀，量處有期徒刑3
年6 月，併科罰金新臺幣5 萬元，並就罰金刑部分，依其身分、資力，諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1 日。併以：⒈扣案如附表所示之物，均具有殺傷力，業經鑑定如前，堪認均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所規定之槍枝、彈藥，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之，自屬違禁物無訛，是均應依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收之（附表編號2
部分為制式子彈，應認為當然有殺傷力）。⒉扣案經送鑑定而試射之制式子彈（直徑9.0mm ）2 顆、非制式子彈（直徑8.9 ±0.5mm ）5 顆，均因已擊發而不復具殺傷力，已失其
違禁物屬性，爰不予宣告沒收。另敘明：⒊扣案之非制式子彈（直徑8.9 ±0.5mm ）2 顆，經送鑑試射均不具殺傷力，
有前揭刑事警察局鑑定書、函在卷可查；扣案之其他物品亦無證據證明係屬違禁物，檢察官亦不請求沒收（原審法院卷第40頁參照），則前開不具殺傷力之子彈、其他扣案物品部分既均非屬違禁物，亦與被告徐基財所持有前揭槍枝、子彈之犯行無關，自無從併宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 3 日刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 李淑惠
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 4 月 3 日書記官 梁雅華

附表：
┌──┬─────────────────────┬──┐
│編號│品項名稱 │數量│
├──┼─────────────────────┼──┤
│1 │改造手槍（含彈匣貳個，槍枝管制編號：壹壹零│壹枝│
│ │貳壹參壹壹貳玖號） │ │
├──┼─────────────────────┼──┤
│2 │制式子彈（直徑9.0 ） │參顆│
└──┴─────────────────────┴──┘

附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。