臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第1150號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 104 年 04 月 08 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1150號上　訴　人
即　被　告　周子皓
選任辯護人　張賜龍律師
李茂增律師
邱雅筠律師
上　訴　人
即　被　告　鐘東林
選任辯護人　張蓁騏律師
上　訴　人
即　被　告　蔡銘宏
選任辯護人　張雯峰律師
奚淑芳律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院103
年度訴字第525 號中華民國103 年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第13114 號、103 年度偵字第8717號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
周子皓共同犯利用職務機會詐取財物未遂罪，處有期徒刑叁年陸月，褫奪公權貳年。高雄市政府警察局苓雅分局派出所車禍處理登記簿上偽造之「陳Ｏ平」簽名壹枚；留存於保險公司之高雄市政府警察局苓雅分局成功路派出所處理車禍現場紀錄表上偽造之「陳Ｏ平」簽名壹枚，均沒收。
鐘東林與公務員共犯利用職務機會詐取財物未遂罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年。高雄市政府警察局苓雅分局派出所車禍處理登記簿上偽造之「陳Ｏ平」簽名壹枚；留存於保險公司之高雄市政府警察局苓雅分局成功路派出所處理車禍現場紀錄表上偽造之「陳Ｏ平」簽名壹枚，均沒收。
蔡銘宏與公務員共犯利用職務機會詐取財物未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權壹年。高雄市政府警察局苓雅分局派出所車禍處理登記簿上偽造之「陳Ｏ平」簽名壹枚；留存於保險公司之高雄市政府警察局苓雅分局成功路派出所處理車禍現場紀錄表上偽造之「陳Ｏ平」簽名壹枚，均沒收。
事 實
一、蔡銘宏曾於民國97年間犯毀損罪，經臺灣嘉義地方法院98年度簡上字第125 號（97年度嘉簡字第1419號）判處有期徒刑3 月確定，於98年8 月12日易科罰金繳納執行完畢。
二、蔡銘宏因前開故意犯罪而經徒刑執行完畢後五年內，仍不知悔改，於102 年12月4 日凌晨2 時許至4 時許間，與僱用其擔任個人司機之雇主鐘東林，在高雄市「凱Ｏ酒店」飲酒之後，駕駛車牌號碼0000-00 號白色保時捷自用小客車（另涉犯酒後駕車公共危險罪嫌部分，未經檢察官偵查起訴），搭載該車車主鐘東林欲前往位在屏東縣恆春鎮墾丁地區之某處所，於行經高雄市中山二路、興中二路口時，因體內酒精作用暨精神不濟，失控衝撞前方停等紅燈之不詳車號休旅車，鐘東林為恐蔡銘宏酒後駕駛該車之行徑曝光，當場以新臺幣（下同）3 萬元代價與該休旅車駕駛和解而未報警處理，嗣稍後就上開自用小客車車損部分，向不知情之業務員詢問申請保險理賠事宜，而據告知須有警察機關出具之報案紀錄及車禍處理紀錄等資料為據後，鐘東林為求取得上開文件並順利請領汽車保險理賠金，以遂其將車損費用轉嫁保險公司之目的，遂向其友人王慶峰（涉犯教唆、幫助與公務員共犯利用職務機會詐取財物未遂罪嫌未據起訴；另案犯強盜罪經判處有期徒刑7 年2 月確定並通緝中）詢問後，指示蔡銘宏於當日（102 年12月4 日）下午前往高雄市與之接洽，由王慶峰協助聯繫另一友人戴郡毅（涉犯幫助與公務員共犯利用職務機會詐取財物未遂罪嫌未據起訴），輾轉透過某擔任民意代表助理之友人，與時任高雄市政府警察局苓雅分局成功路派出所（下稱成功路派出所）警員，負有依法協助偵查犯罪及處理轄區交通事故等職務，而為依法令服務於地方自治團體所屬機關並具有法定職務權限公務員之周子皓取得聯繫，相約於當晚（102 年12月4 日晚間）7 時至8 時間某時，在坐落高雄市○○區○○○路00號之「逸Ｏ茶行」見面商談，經蔡銘宏將上開車禍發生之事實告知並請求幫忙後，周子皓明知蔡銘宏係因酒後駕車肇致車禍，且未經報案由其本人或其他警員實際處理，及渠等請託之用意，即在隱瞞上開造成車損保險事故發生之真正原因，避免保險公司得悉真相而拒絕理賠，以達詐領保險金之目的，竟與蔡銘宏、鐘東林共同基於意圖為自己或第三人不法所有，並利用公務員職務上機會詐欺取財、偽造並行使偽造公文書之犯意聯絡及行為分擔，而予應允，經當場抄得蔡銘宏之身分資料後，即於當晚（102 年12月4 日晚間）10時許，利用其擔任成功路派出所警員，與同所其他警員均以轄區交通處理等業務為法定職掌事項，而共同持有供職務上填載並放置在該所值班台保管之「高雄市政府警察局苓雅分局成功路派出所車禍處理登記簿」（下稱「車禍處理登記簿」〔冊〕）之機會，在該簿冊內各單頁既有之格式中，杜撰造成該車受損之事故原因及處理過程，將包括：「車禍時間－102 年12月4 日20時0 分」、「事由－自撞」、「肇事原因－駕駛人蔡銘光於上述時地自撞人行道護柱，造成前方引擎蓋多處擦凹傷，未有人員受傷登記備查」（按：車主及駕駛姓名均誤寫為「蔡銘光」）等不實內容記載成頁，並冒用於該虛構事發時段輪值巡邏勤務之同所警員陳Ｏ平名義，在表格末尾「處理人員」欄內，偽造「陳Ｏ平」之簽名署押而完成文書之要件，以此方式偽造由警員陳Ｏ平所製作，並存在上開彙集包括周子皓自己、及其他同所警員依法製作同類文書成冊之「車禍處理登記簿」〔冊〕內公文書1 紙（下稱「車禍處理登記簿」〔單頁〕），足以生損害於陳Ｏ平及警察機關對交通事故處理之正確性。三、嗣戴郡毅受鐘東林所委託之人王慶峰轉託，於次日，即102
年12月5 日下午3 時許，至成功路派出所向周子皓索取車禍備案記錄表時，周子皓因無法將上開車禍處理登記簿提供攜出，乃承前開同一犯意，在該派出所內，仍冒用「陳Ｏ平」名義，以其上開偽造並附在前述成冊登記簿內該紙公文書（即「車禍處理登記簿」〔單頁〕）相同之不實內容，接續偽造陳Ｏ平製作之「高雄市政府警察局苓雅分局成功路派出所處理車禍現場記錄表」（下稱「處理車禍現場記錄表」）公文書1 紙，並於「本所處理人員備勤欄位」偽簽陳Ｏ平之署押，以製造由陳Ｏ平負責處理該車禍之假象，其間並一度因將當事人資料仍誤寫為「蔡銘光」，經戴郡毅拍照，並以手機通訊軟體傳送予王慶峰轉知鐘東林而發現後，再經周子皓修改，並仍以相同方式傳交鐘東林，足以生損害於陳Ｏ平及警察機關對交通事故處理之正確性，經鐘東林於102 年12月6 日，以傳真方式將上開偽造之「處理車禍現場記錄表」持向華南產物保險股份有限公司（下稱華南產物保險公司）申請汽車保險理賠金而行使之。嗣因華南產物保險公司承辦人員游Ｏ樺、唐Ｏ凱等人，於102 年12月9 至11日間，前往成功路派出所查訪陳Ｏ平，並比對訪談蔡銘宏所得情節而發覺有異，向法務部廉政署報案循線查獲上情，鐘東林、蔡銘宏及周子皓前揭利用公務員職務上機會詐欺取財犯行因華南產物保險公司並未陷於錯誤而不遂。鐘東林、蔡銘宏2 人並於偵查中自白前揭犯行。
四、案經法務部廉政署移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人黃Ｏ書偵查中之陳述部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。卷附證人黃Ｏ書於偵查中經檢察官訊問時，以證人身分具結後所為之證述（臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第8717號案卷〔下稱偵卷〕第72頁至第74頁），固具被告以外之人於審判外所為陳述之性質，然其陳述態樣除經依法明文規定為傳聞法則之例外如上，茲該證人於本院審理時，復已經依法傳喚到庭接受交互詰問，其調查證據之程序亦已完備，自得為本院認定事實之依據，被告周子皓之辯護人於本院行準備程序時，以其為偵查中之陳述而無證據能力云云（本院卷第63頁、第68頁反面、第70頁反面），尚有誤會。
二、其他供述證據部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，除依法原已符合傳聞例外而有證據能力者外，已經檢察官、被告周子皓，及3 名被告之辯護人於審理期日同意為證據使用（被告周子皓部分一度就部分證人於警詢、偵訊中之陳述提出爭執，嗣已明示不為爭執，均詳本院卷第63頁、第68頁反面、第70頁反面），並經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
三、非供述證據部分：
卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠基本事實部分：
前揭時地上訴人即被告蔡銘宏（下稱被告蔡銘宏）因酒後駕駛上開車輛，並搭載上訴人即被告鐘東林（下稱被告鐘東林），失控撞及前方停等紅燈車輛，經被告鐘東林當場以3 萬元與對方車主私下和解而未報警處理，嗣為取得警察機關製作之車禍處理記錄表等文件，輾轉經友人王慶峰、戴群毅等人聯繫，由被告蔡銘宏出面請託時任成功路派出所警員之上訴人即被告周子皓（下稱被告周子皓），經被告周子皓應允幫忙，並假借同所警員陳Ｏ平名義、偽造其簽名，在上開成冊之「苓雅分局成功路派出所車禍處理登記簿」內，按既定格式製作前述記載不實肇事經過及處理情形等內容之公文書1 紙（即「車禍處理登記簿」〔單頁〕），隨後又偽造同一不實內容之「高雄市政府警察局苓雅分局成功路派出所處理車禍現場記錄表」供拍照傳送予被告鐘東林，由鐘東林再以傳真方式供申請汽車保險理賠使用，終因保險公司承辦人員發覺有異而未核撥汽車保險理賠金等情，業據被告鐘東林、蔡銘宏、周子皓於本院審理時均自白不諱，並與證人即前開保險公司承辦人員唐Ｏ凱、游Ｏ樺於廉政官詢問時（廉政署卷第55頁至第57頁）；證人即遭被告周子皓冒名並偽造其署押之人陳Ｏ平於警詢、廉政官詢問及檢察官訊問時（臺灣高雄地方法院檢察署103 年度他字第1212號案卷〔下稱他卷㈠〕第10頁、第11頁；廉政署卷第59頁至第62頁；臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第8717號案卷〔下稱偵卷〕第72頁至第74頁）；證人即前揭時地與被告鐘東林、蔡銘宏一同飲酒之友人張昊陽於廉政官詢問、檢察官訊問時（廉政署卷第64頁至第70頁、偵卷第63頁、第64頁）；證人王慶峰、戴郡毅於廉政官詢問、檢察官訊問時（廉政署卷第71頁至第74頁、偵卷第102 頁至第104 頁；廉政署卷第94頁、第95頁、偵卷第131 頁、第132 頁），及證人即成功路派出所所長黃Ｏ書於檢察官訊問及本院審理時（偵卷第144 頁、第145 頁、本院卷第110 頁至第118 頁）證述在卷，復有以「陳Ｏ平」名義製作之「高雄市政府警察局苓雅分局成功路派出所車禍處理登記簿」（單頁）（廉政署卷第121 頁）、處理車禍現場記錄表（廉政署卷第122 頁）、華南產物保險股份有限公司汽車險理賠申請書（廉政署卷第28頁）、華南產物汽車車體損失保險乙式條款暨車號0000-00 白色保時捷車頭毀損相片11張（廉政署卷第111 頁至第113 頁）、福斯汽車股份有限公司估價單11頁（廉政署卷第114 頁至第119 頁）。華南產物保險股份有限公司汽車複雜肇事案件調查訪談表（廉政署卷第120 頁）、通聯紀錄（含行動電話使用人及門號：周子皓－0000000000；鐘東林－0000000000；蔡銘宏－0000000000；王慶峰－0000000000；戴郡毅－0000000000；張昊陽－0000000000）（廉政署卷第123 頁至第134 頁）、王慶峰手機畫面翻拍微信（Wechat）對話紀錄：（王慶峰－戴郡毅）照片6 幀（廉政署卷第135 頁至第140 頁）、（王慶峰－鐘東林）照片6 幀（廉政署卷第141 頁至第146 頁）、呈現前開被告蔡銘宏所駕駛之自用小客車通行高速公路感應收費情形之遠通電收股份有限公司103 年1 月14日總發字第0000000000號函（廉政署卷第147 頁）、呈現前開自用小客車於事故後停放路邊停車格經記錄收費情形之高雄市政府交通局103 年2 月21日高市交政字第00000000000 號函（廉政署卷第148 頁至第151 頁），及檢送本院函調被告周子皓於成功路派出所服務期間及職務內容等相關資料之高雄市政府警察局苓雅分局104 年2 月13日高市○○○○○○00000000000 號函暨附件（本院卷第90頁至第100 頁）在卷可稽。足見被告周子皓、鐘東林、蔡銘宏3 人自白此部分犯行，應與事實相符，堪予認定。
㈡爭議事實部分：
被告周子皓及其辯護人於本院審理時，對其前揭犯行均辯稱略以：⑴被告周子皓於前揭事發時，係擔任便衣勤務，專責查緝仿冒品，依勤務慣例不可能處理民眾車禍事故，乃有冒名用陳Ｏ平名義而為之必要，是其就本件不實登載車禍處理登記簿等文件之行為，並非利用職務上之機會所為，與貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款規定之要件不符；⑵被告周子皓為前揭行為時，對於共同被告鐘東林等人將利用其偽造之上開文件向保險公司申請理賠，並無認識，故無以詐術致人陷於錯誤而交付保險金之共同詐欺犯意云云，並於本院審理時，依序就前開辯解內容，分別聲請傳喚證人黃Ｏ書及陳新幃到庭證述。另被告鐘東林、蔡銘宏及渠辯護人於本院審理時，則均循前開被告周子皓之辯解⑴部分之說詞，以被告周子皓之行為，既非貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款規定之利用職務上機會所為，渠2 人自無從與之共同成立該罪名云云。惟查：
⒈關於利用職務上機會所為部分：
⑴適用之法規及原則：
①按有關警察業務之保安、正俗、交通、消防、營業、建築、市容整理、戶口查察、外事處理等事項，違警處分，協助偵查犯罪，均為警察法定職掌，警察法第9 條第7 款定有明文（最高法院89年度臺上字第5102號判決意旨並可參照）。警察分駐所、派出所為勤務執行機構，負責警勤區之規劃、勤務執行及督導，警察勤務條例第7 條第1 項定有明文。又警察局基於事實需要，須將個別勤務與共同勤務分別實施時，得以分局或分駐所、派出所為單位，指派員警專責執行勤區查察；必要時，得將其警勤區擴大之，並另指派員警輪服共同勤務，警察勤務條例第19條定有明文。是以，警勤區或警察局內各員警之勤務分配，僅係具有劃分員警行政責任之功能，並非限制員警之職務權限，亦不能剝奪、禁止或限制各員警職務之執行（最高法院102 年度臺上字第4629號判決意旨參照）。
②次按，文書由公務員制作者，應記載制作之年、月、日及其所屬機關，由制作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。又文書乃記載人類意思表示之方法，其存在之形式，可具有多樣性，同一份文件未必僅存在一種文書，即將不同之文書，記載於同一份文件之內，亦無不可（最高法院95年度臺上字第5961號判決意旨參照），質言之，其有數名義人於共同持有並使用之同一簿冊中，分別記載所欲表示之意思者，果其各別之記載已經具備文書之要件，猶不受其因管理需要而經裝釘彙整成冊，即影響其多數文書分別存在之客觀事實，不釋自明。
⑵說明：
①被告周子皓於前揭事發時，為成功路派出所警員，依前所述，與同所服務之其他警員就轄區內之交通事項，均有依法為一定程度及內容處理之職務，原不因僅具有劃分員警行政責任功能之勤務分配而受限制、剝奪或禁止，則被告周子皓於廉政官詢問時，供稱：「【問：你服勤專案勤務時，是否需要處理車禍事故？】不需要，但如果遇到民眾要求時，就會處理。」、「【問：既然你剛稱非巡邏勤務，也可以處理車禍事故，為何不直接簽署自己的姓名，反而簽署陳Ｏ平的姓名在車禍處理登記簿上？】確實是可以簽我自己的名字…」（廉政署卷第3 頁、第9 頁）等語；證人黃Ｏ書於偵查中及本院審理時，證稱：「【問：車禍處理登記簿的製作人是否有限定？】有去處理的員警就可以寫。」、「【問：周子皓在查緝仿冒品的過程中，如果有處理車禍，他是否可以製作車禍處理登記簿？】原則上要通知巡邏人員去處理，假如他要登記備查的話，處理員警也要寫他的名字比較適當。」（偵卷第145 頁）、「（勤務分配表）由我製作，送分局。每天勤務不同…每天由我做彈性調度分配。原則上我會請一個同仁專責排勤務表，排完由我核章。」、「（勤務表的性質是）我們內部的事務分配。」（本院卷第114 頁反面）等語，均堪信實。辯護人以被告周子皓依前揭事發當日勤務分配表分派之勤務項目為據，辯稱就交通事故之處理並非被告周子皓之職務云云，即屬無據。
②另就關於成功路派出所對於交通事故處理之方式及內容，除據證人黃Ｏ書於本院審理時證稱：「每個縣市不同，我們成功所，車禍是交通分隊處理，我們派出所是登記有這個案件，至於車禍肇事原因，是交通隊測量，我們只是登記有這個案件而已。」、「當事人如果要和解，不需要交通分隊來測量，我們會登記相關資料，回來登記在車禍處理簿，備註欄註明雙方逕行和解。」、「除了處理事故，還要維持交通安全，所以一定要有一個指揮交通。」（本院卷第112 頁反面、第113 頁正、反面）等語外，被告周子皓於廉政官詢問時，亦供稱：「車禍現場是由轄區派出所先到場處理，因為有些民眾在我們去處理的時候，會當場和解，或是他們不要求請交通隊處理的話，我們就直接回派出所將事故處理情形登載在工作記錄簿或車禍處理登記簿上。若民眾如果需要的話，由現場處理的警員通報勤務中心，由勤務中心通報交通隊前來處理車禍事故。」（廉政署卷第3 頁）等語，申言之，依被告周子皓與其他成功路派出所警員之職務，既有將不特定時間偶然發生於該轄區內之車禍事故，登載於所內保管「車禍處理登記簿」〔冊〕之責任，則該逐次填載之登記簿於全部空頁均填載完成並歸檔換冊前，自為該所警員職務上所共同持有、保管，並供各同仁依承辦之個案，次第製作文書（「車禍處理登記簿」〔單頁〕）、執行職務使用之物，而依前開說明，其成冊之登記簿中，縱有不同之人分別記載所欲表示之意思於各單頁，並已完成文書應具備之要件，要應認為係多數獨立製作之文書並各自存在，此觀本院卷附高雄市政府警察局苓雅分局104 年2 月13日高市○○○○○○00000000000 號函所附附件，亦有由被告周子皓依序於102 年2 月14日12時40分、14時45分，分別就所處理其他交通事故，而以自己名義製作之「車禍處理登記簿」〔單頁〕，並附於前揭本件以陳Ｏ平名義虛偽製作者之同一、或前後成冊之「車禍處理登記簿」〔冊〕（本院卷第99頁、第100 頁）者自明，是被告周子皓依其職務，既有持用存放成功路派出所而尚有可供填載空頁之「車禍處理登記簿」〔冊〕，以供製作同種公文書之職務，自不因其就該單頁內容為填載後，係以簽署自己姓名而完成其公文書之製作要件，抑或偽造他人簽名而「有形偽造」其他同仁製作之公文書，致影響其行為係利用職務上機會所為事實之成立，是被告及渠辯護人等，以被告周子皓偽造陳Ｏ平製作之公文書為由，辯稱其行為並非利用職務上之機會所為云云，即屬無據。
⒉關於就詐欺行為之認識部分：
被告周子皓於本院審理時，雖以其前揭時地依約前往「逸Ｏ茶行」接受被告蔡銘宏請託時，並未據告知被告蔡銘宏、鐘東林請託之目的，係為供向保險公司申請保險理賠使用，故就渠詐欺犯行並無認識云云，然姑不論被告周子皓於接受廉政官詢問時，對其處理交通事故之完整程序，原已敘明：除依通報前往現場、登記雙方資料、問是否需要交通隊到場處理，及是否當場和解外，尚包括問明「需不需要保險公司到場」等語（廉政署卷第4 頁），是依其對工作經驗之認知，就一般車禍事件當事人向警方報案之主要原因之一，即在配合請領保險理賠手續等情，顯有認識；又其前揭時地受邀至「逸Ｏ茶行」接受請託時，亦已經被告蔡銘宏明白告知於事故發生時，係因酒後駕車而未曾報案，為請求保險公司負擔原廠修理之費用而求助等情，除據被告周子皓於廉政官詢問時，就被告蔡銘宏最初請託之內容及處理過程，自承：「…（他）跟我說他需要備案的證明，作為報出險之用…」、「…我有答應讓他拍照，心想只是讓保險公司看而已…」（廉政署卷第13頁反面）等語，與共同被告蔡銘宏於廉政官詢問時坦承：「（到逸Ｏ茶行）過了十幾分鐘，那個員警（按：即被告周子皓）就到了，到了之後，那員警就問我說『是怎麼撞到的』、『有沒有酒測』，我就回答『沒有酒測，沒有警察在那邊，現場就是拿3 萬元給對方就處理完了，我們就把車推到旁邊停車格』，我還說『因為車子有保險，我們要用保險來處理這台車，我們要牽到原廠修理』，另外在旁邊聽的峰哥也有問我說『有沒有攝影機』，我說『應該沒有』，峰哥就說『要確定一下』，員警就說『中山路那邊的攝影應該只有攝影，沒有錄影』，然後員警就說他會去現場看車子撞得怎麼樣，員警之後也有抄我的證件，之後就離開茶行。」（廉政署卷第42頁）等語相合，並據證人陳Ｏ平於廉政官詢問時，就被告周子皓向其解釋冒用名義原因所執說詞，證稱：「我有問他那時候為什麼在電話裏否認有處理這件車禍，周子皓就解釋說，一般高雄地區的車禍案件，保險公司人員來派出所，都只是翻閱車禍記錄，抄寫一下發生的時間、地點、車號及雙方當事人的基本資料，並不會去管是哪一位員警處理該件車禍，所以他才會依據車禍發生日期及時段，派出所線上巡邏同仁的名字去填載車禍事故處理登記簿。」（廉政署卷第60頁反面）等語，均堪認定。茲被告周子皓於本院審理時始翻異前詞，並聲請傳喚據稱於前揭時地亦在逸Ｏ茶行現場，聽聞其接受被告蔡銘宏請託內容之人陳新幃到庭作證，然此除與其前開供述已然不符，縱證人陳新幃於本院審理中證述時，亦表示：當時僅在旁與其他客人喝茶、看電視，並未專心聆聽被告周子皓等人對話之內容等語（本院卷第120 頁反面），要均不足以為有利於被告周子皓事實之認定，是被告周子皓此部分所辯，即不足取。
㈢綜上所述，前揭被告周子皓、鐘東林、蔡銘宏3 人之犯行，均堪認定。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪部分：
㈠成立罪名：
⒈按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。次按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會，詐取財物罪，凡公務員假借職務上之一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者，即屬當之。又公務員利用職務上之機會，詐取財物，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同利用職務上之機會，詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪污治罪條例第3 條之規定，即應論以該罪之共同正犯（最高法院94年度臺上字第5480號、95年度臺上字第4037號判決參照）。
⒉本件被告周子皓身為成功路派出所員警，負有處理轄區交通事故之法定職務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。而高雄市政府警察局苓雅分局成功路派出所車禍處理登記簿，其內容為員警針對轄區內所發生車禍事故處理過程之記載，具有公文書之性質甚明。另被告周子皓所制作之成功路派出所處理車禍現場記錄表部分，為員警為便於登錄車禍處理登記簿內容，私下制作與車禍處理登記簿內容相同格式之文書，用於外出處理車禍事故完畢時，可於返所後直接黏貼於車禍處理登記簿上，作為內容一部，業據證人黃Ｏ書證述在卷，是其外觀上除有派出所處理車禍現場記錄表之名義，復蓋有派出所圓戳印章，性質上自等同於車禍處理登記簿，屬於公文書。又刑法偽造文書罪章所定犯罪態樣，依其製作是否即名義人本人而分為有形偽造及無形偽造；按刑法第213 條之公務員登載不實罪，係指有製作權之公務員，於其職務上以自己名義，製作內容不實之公文書而言。倘該公務員係假冒其他公務員之名義，而製作內容不實之公文書，則屬偽造公文書罪之範圍（最高法院92年度臺上字第921 號判決意旨可參）。
⒊被告周子皓明知所登載之車禍過程內容均為不實，竟利用其職務上有持有並填製上開「車禍處理登記簿」〔冊〕之機會，冒用同事陳Ｏ平名義而在其中製作本件內容不實之「車禍處理登記簿」〔單頁〕公文書，被告鐘東林、蔡銘宏亦明知被告周子皓提供之「處理車禍現場紀錄表」所載肇事經過內容不實，竟持以向保險公司申請保險理賠，故核被告周子皓、鐘東林、蔡銘宏3 人所為，均係犯貪污治罪條例第5 條第2 項、第1 項第2 款之利用職務機會詐取財物未遂罪、刑法第216 條、第211 條行使偽造公文書罪。被告周子皓前述2
次偽造公文書之犯行，時間緊接，又係基於相同犯意及目的為之，應認為接續犯而論以一罪。至上述偽造陳Ｏ平簽名署押之行為，為偽造公文書之部分行為，不另論罪；又其偽造公文書之前行為，為行使偽造公文書之後行為所吸收，亦不另論罪。上述利用職務機會詐取財物未遂罪與行使偽造公文書罪二罪名，係以一行為而觸犯數罪名，應依想像競合犯之例，從一重處斷。被告周子皓、鐘東林及蔡銘宏等3 人就上述罪名有犯意之聯絡及行為之分擔，被告鐘東林、蔡銘宏2
人雖無公務員身分，惟其等2 人與具公務員身分之被告周子皓共同實行因身分而成立之貪污治罪條例第5 條第2 項、第1 項第2 款之公務員利用職務上機會詐取財物未遂罪，依貪污治罪條例第3 條規定，仍應論以共同正犯。
㈡加重及減輕事由：
⒈加重部分：
被告蔡銘宏前於97年間犯毀損罪，經臺灣嘉義地方法院98年度簡上字第125 號（97年度嘉簡字第1419號）判處有期徒刑3 月確定，於98年8 月12日易科罰金繳納執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，乃受徒刑之執行完畢，5 年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定，加重其刑。
⒉減輕部分：
⑴按刑法第31條第1 項規定：因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。其前段部分，因特別法即貪污治罪條例第3 條已有「與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷」之規定，而應優先適用該特別法之規定；然貪污治罪條例第19條亦規定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，則於適用貪污治罪條例第3 條而論處罪刑之情形，仍有刑法第31條第1 項但書之適用（最高法院103 年度臺上字第3808號判決參照）。被告鐘東林、蔡銘宏2 人既無公務員身分，其因貪污治罪條例第3 條規定而共同適用該條例關於對公務員犯罪所為之處罰，依其情節，併依刑法第31條第1
項但書規定，減輕其刑。
⑵被告周子皓、鐘東林、蔡銘宏3 人已經著手於前開犯罪構成要件之實行而不遂，均依刑法第25條第2 項關於未遂犯之規定減輕其刑。
⑶被告鐘東林、蔡銘宏2 人於偵查中均自白上開犯行，惟未因此取得財物，爰就所犯利用職務上機會詐取財物未遂罪部分，依貪污治罪條例第8 條第2 項前段之規定減輕其刑。另按所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，固非所問，另自白犯罪並同時主張違法阻却事由或責任阻却事由，就刑事訴訟法第100 條規定而言，此屬其有利辯解，雖仍無疑於自白之性質，惟法律設有減免其刑之規定者，既以自白為前提，必須全部自白，始克當之，若僅一部自白，以博其名，則不能適用法定減免之寬典，最高法院30年上字第2606號判例明示「一次虛構事實而誣告數人，其誣告行為仍屬一個，因之對於所告數人中之一部分，自白為係屬誣告，而對於其餘之人仍有使受刑事處分之意圖，未經自白為誣告，僅屬縮小其誣告行為之範圍，仍不能邀減免之寬典。」，即揭載斯旨。基於相同法理，貪污治罪條例第8 條第2 項規定「犯同法第四條至第六條規定之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，自亦應就所犯第四條至第六條犯罪構成要件事實之全部為自白，並於偵審中自動繳交全部所得財物，始符自白減刑係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設之法旨，否則仍心存僥倖，圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自新，即使一部自白，自仍非可邀此減輕其刑之寬典（最高法院100 年度臺非字第270 號判決參照）。被告周子皓於偵訊中雖曾承認其受託並偽造上開公文書，而提供共同被告蔡銘宏、鐘東林行使之犯行，然就其行為時，明知上開車損係因駕駛人酒後駕車並衝撞前方停等紅燈車輛等，關乎其行為係隱瞞足以影響保險公司關於理賠決定之情節，並以為詐術之貪污犯罪構成要件事實等，則仍有隱匿（偵卷第137 頁、第138 頁），自無貪污治罪條例第8 條第2 項減輕其刑規定之適用，附此敘明。
⒊加重、減輕之順序：
被告蔡銘宏兼有刑之加重及減輕事由，依法先加後減；又其與被告鐘東林均有二以上減輕事由，依法遞減輕之。
⒋其他說明部分：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院104 年度臺上字第226 號判決參照）。被告周子皓身為警務人員，本件僅因人民透過民代助理聯繫請託，即昧於職責，對於酒後駕車肇事犯罪而已經消遙法外之人，猶利用職務機會，以違法手段協助渠向保險公司詐取理賠金，更冒用無辜之警察同仁名義為之，依其犯罪之原因、環境，或有著眼社會現實而對其礙於民代壓力亦同感無奈者，然就企望執法者能確實展現、悍衛公權力之一般人民而言，則顯難認同，自難認為已有足資引起一般同情之事由可言。另就被告蔡銘宏、鐘東林2 人，或因酒後駕車違法，或縱容其犯罪情事，已罔顧無辜路人生命、財產安全在先，嗣肇事後，復妄圖將車損轉嫁他人，猶利用民代助理向執法警員運作以求違法配合，終致一意志不堅之公務員步入自毀前程之結果，豈非國家社會之重大損失，客觀上猶難認為有何可資憫恕可言，自與刑法第59條規定之要件不合，無從適用，併此敘明。三、上訴論斷部分：
原審因認被告周子皓、鐘東林、蔡銘宏3 人犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，已如前述，原判決以被告周子皓身為警員、領取國家俸祿，本應忠誠任事，竟因民代助理請託而應允幫忙，於車禍處理登記簿填載不實內容之肇事經過並偽造前述處理車禍現場紀錄表，供被告鐘東林持以申請保險理賠，誠屬可議；被告鐘東林、蔡銘宏2 人行為動機僅是為申請保險理賠以填補車禍造成之車體損失，一時利令智昏而請託被告周子皓偽造前揭不實內容之處理車禍現場紀錄表，持以向保險公司詐取保險給付，係守法觀念薄弱，心存僥倖，為利所誘而誤罹貪污治罪條例之重典，亦屬不該，然終因保險公司查訪發覺有異，向廉政署檢舉，經調查後，被告鐘東林已撤回保險理賠之申請，並未造成保險公司任何損失，認為被告3 人犯罪情節及惡性均尚非重大等情，無非就行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等節之判斷，作為適用刑法第59條酌減其刑之依據，依前開說明，已有未合。況該條規定所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院104 年度臺上字第721 號判決參照），則原判決就被告鐘東林、蔡銘宏之犯行，既均適用①刑法第31條第1 項但書、②貪污治罪條例第8 條第2 項前段（原判決漏載前段，應予更正）、③刑法第25條第2 項規定遞減其刑，並認為應諭知有期徒刑1 年之刑度，原無不可，自無所稱情輕法重而再適用第59條予以酌減之可言，是原判決就此法條之適用，亦有不當。被告周子皓、鐘東林、蔡銘宏上訴仍執前開情詞，指摘原判決不當，固無理由，然原判決既有前開不當，亦屬不能維持，自應由本院將原判決撤銷，另為適宜之判決。又刑事訴訟法第370 條第1 項但書所謂原審判決適用法條不當，凡變更第一審所引用之刑法法條者，皆包括在內。本件係因原審適用刑法第59條規定酌減其刑不當，而予撤銷改判，屬於前開例外規定所稱之原審判決適用法條不當情形（最高法院104 年度臺上字第152 號判決意旨參照），並已經本院於準備程序期日為權利告知時，一併促請被告及其辯護人注意為必要之攻防（本院卷第68頁），已盡保障被告權益之所能，自得量處較重之刑。
四、科刑部分：
㈠主刑：
審酌被告周子皓為00年00月00日出生、受有警專警員班教育程度、擔任基層警員為業之人，有年籍資料附卷可參，並據其於廉政官詢問時自陳在卷，本件犯罪時年40歲，正值青壯，前無因犯罪經法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行尚可；被告鐘東林為00年00月00日出生、業商之人，本件犯罪時年36歲，前於91年間因妨害自由案件，經臺灣嘉義地方法院91年度簡字第1301號判處有期徒刑5 月，緩刑3 年確定，雖其緩刑期滿未經撤銷緩刑宣告，依法其刑之宣告視為消滅，然不影響此與被告其他個人素行表現，均屬量刑得考量事項之依據；嗣其經本件犯罪後，復於103 年間因賭博案件，經臺灣嘉義地方法院103
年度嘉簡字第475 號判處有期徒刑6 月確定，於103 年6 月4 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1
份在卷可按，素行非佳；被告蔡銘宏為00年00月00日出生、以受僱擔任個人司機為業之人，有年籍資料附卷可參，並據其於廉政官詢問時自陳在卷，本件犯罪時年34歲，年華正盛，除前開構成累犯要件之刑罰執行紀錄，已如前述，不再重複評價者外，此前另無因犯罪經判刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。並考量被告周子皓犯本件犯行之動機，係因人民透過議員助理運作請託，犯罪內容係捨以自己名義，而偽造同所服務同仁簽名並製作之車禍處理登記簿單頁等文件，對於酒後駕車肇事而已經消遙法外之人，更利用職務機會犯罪以協助渠向保險公司詐取理賠金，就被害同仁、社會秩序及人民對國家公務員之信賴所生侵害程度；被告蔡銘宏、鐘東林2 人，為掩飾酒後駕車違法情事，並將肇事所生車損轉嫁保險公司之犯罪動機，利用民代助理以出面運作執法警員犯法配合，行為並造成一名資深警員因意志不堅而自毀前程之結果，對於法益所生侵害之程度；及渠3 人犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之徒刑，以資懲儆。
㈡褫奪公權：
按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，該條例第17條定有明文。本院審酌被告3 人犯罪之情節，並依前開規定各宣告褫奪公權如主文所示。
㈢沒收：
按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之；刑法第219 條定有明文。前述偽造之「車禍處理登記簿」（單頁）上「陳Ｏ平」簽名，及留存於保險公司之偽造「處理車禍現場紀錄表」上「陳Ｏ平」簽名各1 枚，均屬偽造，應依前開規定宣告沒收。至於前述偽造之「車禍處理登記簿」（單頁）已留存於成功路派出所；偽造之「處理車禍現場紀錄表」亦已傳真交付保險公司申請保險理賠之用，均已非被告所有之物，自不得諭知沒收。另偽造之「處理車禍現場紀錄表」原本已經被告周子皓銷毀，業據被告周子皓陳明在卷，因已滅失，故亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第370 條第1
項但書、第364 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條、第3 條、第5 條第2 項、第1 項第2 款、第8 條第2 項前段、第17條，刑法第11條、第28條、第216 條、第211 條、第25條第2 項、第55條、第31條第1 項但書、第37條第2 項、第47條第1
項、第219 條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 4 月 8 日書記官 黃瓊芳
附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5 條
有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1 款及第2 款之未遂犯罰之。
刑法第211 條
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7
年以下有期徒刑。