臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第214號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 103 年 04 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第214號上　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　杜清雄
選任辯護人　游淑惠律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院102 年度原重訴字第2 號中華民國102 年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第1067號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告杜清雄為排灣族原住民，明知未經申請許可不得製造具殺傷力之槍枝，竟基於製造具殺傷力土造長槍之犯意，於民國101 年11月下旬某日中午12時許，在其位於屏東縣來義鄉○○村○○路000 號住處，製造具殺傷力之土造長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）後而持有之。嗣於102 年1 月31日上午7 時30分許，經警持搜索票，在屏東縣來義鄉○○村○○路000 號執行搜索；並於同日上午8 時許，在屏東縣來義鄉南和村白鷺段工寮內，經杜清雄同意搜索後，當場扣得上開土造長槍1 把、鋼珠（8mm ）139
顆、喜得釘106 顆、電焊機1 台、砂輪機1 台、彎鐵器1 支等物，因認被告杜清雄涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之製造可發射金屬具殺傷力槍枝罪云云。
二、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，被告之行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑法第1 條、刑事訴訟法第301 條第1 項分別定有明文。所謂行為不罰者，乃指因實體刑法之理由，致欠缺刑法或其他刑事特別法之犯罪成立要件，除指法律特別明文規定之不罰事由外，兼指法律未規定處以刑罰之行為。又按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之行為不構成犯罪，或其犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與經驗法則及論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定不構成犯罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、本件公訴意旨認被告杜清雄涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8
條第1 項之製造可發射金屬具殺傷力槍枝罪嫌，無非係以被告杜清雄之自白、前揭扣案物品、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局102 年4 月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書、採證照片、內政部87年6 月2 日台內警字第0000000 號函、同部100 年2 月11日台內警字第0000000000號函、同部101 年9 月6 日內授警字第0000000000號函等，為其主要論據。
四、惟訊據被告杜清雄固坦認確有於上揭時間、地點，以扣案之電焊機1 台、砂輪機1 台、彎鐵器1 支等工具製造前揭具殺傷力之土造長槍1 支，且並未事先向警察機關申請核准等情不諱，惟堅決否認有何非法製造槍枝之犯行，並辯稱：伊具排灣族原住民族身分，扣案伊所製造之長槍係供其狩獵山豬，並驅趕山豬以避免其田地所種植之芋頭遭山豬踐踏之用，先前亦曾狩獵過4 隻山豬，且扣案之土造長槍、鋼珠、電焊機、砂輪機、彎鐵器等工具，均放置在伊工寮內，並未隨意攜帶外出等語。被告之辯護人為被告辯稱：扣案土造長槍1
支係原住民自製獵槍，依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1
項規定暨其立法理由，被告製造並持有該自製獵槍作為生活工具之用，自不適用該條例有關刑罰之規定等語。
五、經查：
（一）被告杜清雄具有排灣族原住民族身分，且其未經許可，於上揭時、地，使用扣案之工具製造本件扣案土造長槍1 枝等情，業據被告杜清雄已迭次供承在卷，核與搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證照片、戶籍資料查詢結果等在卷可查；且前開扣案土造長槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局以102 年4 月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書略以：「鑑驗方法：檢視法、性能檢驗法；鑑驗結果：一、送鑑長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係土造長槍，由具擊發機構之金屬槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力。二、送鑑工業用彈1 包，認均係口徑0.27吋打釘槍用空包彈，均不具金屬彈頭，認不具殺傷力。」（偵卷第12頁參照），是堪認被告杜清雄製造該扣案可發射金屬具有殺傷力槍枝之情，可資認定。
（二）按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2 千元以上2 萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」明令原住民未經許可，製造、持有自製獵槍者，不適用槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰之規定。申言之，原住民族群基於長期適應生活環境衍生出打獵捕魚之文化傳統，使打獵技能及精良工具成為原住民自我認同之重要象徵，獵槍除了具有經濟生活之意義外，更深化成為原住民各部落文化中的內涵，原住民族群之生活型態與經濟來源，雖隨著國家經濟型態轉變、社會整體發展，發生明顯重大之改變，但作為傳承原住民文化內涵象徵之打獵行為，則透過儀式化、休閒化、祭典化及部分生活工具化，而繼續留存於原住民部落文化中。此種以自製獵槍打獵之文化，自有別於將槍枝作為武器之其他族群文化，此所以槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項增訂免罰條文之意旨。
（三）復按憲法增修條文第10條第11、12項規定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」我國憲法明文肯定及保障原住民族之多元文化。又經濟社會文化權利國際公約第15條規定：「本公約締約國確認人人有權：㈠參加文化生活；㈡享受科學進步及其應用之惠；㈢對其本人之任何科學、文學或藝術作品所獲得之精神與物質利益，享受保護之惠。」。再公民與政治權利國際公約第1 條、第26條及第27條分別規定：「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位並自由從事其經濟、社會與文化之發展。」「人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。在此方面，法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身份而生之歧視。」「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。」少數原住民族之文化、語言、習慣、價值觀及社會規範自成特殊之體系，迥異於主流社會，過去外來的統治者經常憑藉其強勢的政經實力，採取壓迫及同化原住民族之政策，使少數原住民族之文化、語言及傳統習俗等逐漸的沒落、消逝，然原住民族之文化、語言及傳統習俗等乃人類社會珍貴之資產，一旦因同化而消逝，即無再行回復的可能，故上開2 公約明文規定要保障國家內各民族之文化、語言及傳統習俗等。此外，原住民族基本法第30條規定：「政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益，原住民有不諳國語者，應由通曉其族語之人為傳譯。政府為保障原住民族之司法權益，得設置原住民族法院或法庭。」因此本案應在憲法、兩公約、原住民族基本法肯定及尊重原住民族多元文化規範的前題下，解釋槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定「自製之獵槍」及「供作生活工具之用」之定義。
（四）有關「自製之獵槍」部分：
⒈我國槍砲彈藥刀械管制條例於72年6 月27日制定公佈以來，迄至86年11月24日前，雖已意識到原住民之生活文化異於一般社會主流，而有就「專供生活習慣特殊國民之生活工具」另訂管理辦法之授權，然對違反規定之「生活習慣特殊國民」仍施以刑罰制裁。嗣於86年11月24日修正公佈槍砲彈藥刀械管制條例，其中增列第20條：「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條之規定（指第19條有關強制工作部分）」之規定，其修法意旨為：「基於原住民所自製之獵槍係屬傳統習慣專供獵捕維生之生活工具，且其結構、性能及殺傷力，均遠不及制式獵槍，為恐原住民偶一不慎，即蹈法以第8 條相加，實嫌過苛，爰增訂得減輕或免除其刑規定，並得排除本條例強制工作之適用」（參照該條修正之立法意旨）。依此說明可知，立法者所著眼者除原住民傳統習慣之維護外，原住民自製獵槍之殺傷力不及於制式獵槍亦為修法放寬之關鍵之一，至於槍枝之擊發方式應非考慮之重點。此次修法雖已較修法前寬鬆，然意義上仍是將原住民持有槍枝之傳統評價為犯罪行為。直至90年11月14日修正公佈後之槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2
萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」始對原住民使用獵槍之行為不再課以刑罰，其修法意旨在於：「一、屬於供作生活上及文化上工具之用，而無據為犯罪工具的意圖。二、未經許可者應循本條文第3 項授權命令的行政罰及其行政程序予以補正即可。三、以落實憲法增修條文及符合本條例多元文化主義的政策目標與規範意旨。」（立法院公報第90卷第53期第360 頁參照）、「原住民使用獵槍有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害，況且，這也是原住民文化傳承生活方式重要之一環…這次修正將原住民基於生活需要而持有獵槍之行為除罪化，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。」（立法院公報第90卷第53期第367 頁參照）。綜觀上開槍砲彈藥刀械管制條例關於原住民族使用自製獵槍之修法歷程可知，隨著原住民族權利意識之覺醒，文化衝突、壓迫之現象浮上臺面，立法者基於多元文化之認知與珍視，對原住民族使用自製獵槍之傳統逐步採取開放之態度，行政及司法機關自不應無視於此立法趨勢，而曲解、限縮法律文義。
⒉而修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第20條之規定，性質上屬於免除行為人罪責之法規，具有犯罪構成要件之功能，依照刑法第2 條所揭示之罪刑法定原則，就犯罪之構成要件或除罪之要件，不得由行政機關以命令規範之或加以解釋，而需以法律定之。故授權之行政命令不得任意規定具有構成要件性質之規範。再依據司法院大法官會議釋字第216 號解釋認為「法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，本院釋字第137 號解釋即係本此意旨；司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束。」因此，綜合立法者正視原住民文化之差異性與獨特性，及其迭次修法以展現國家對原住民文化傳統之尊重與包容，是槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項所謂「原住民製造、運輸或持有供作生活工具之用之自製獵槍」，自應解釋為「原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而製造、運輸或持有之自製簡易獵槍」，故原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中所從事之狩獵活動為目的，而製造或持有簡易獵槍，即應有前揭規定之適用，不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者為限，始與立法本旨相契合。
⒊所謂之「槍砲」，依槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款之定義，係指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。依此，有關槍砲定義之規範可概分為二類：一為火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍等列舉規定；一為概括規定，即法文所稱之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，凡未合於上開列舉規定之槍砲即應歸類為概括規定所稱之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。本案被告簡易自製之槍枝雖經內政部警政署刑事警察局鑑定固可供發射彈丸的「土造長槍」，非屬前開所稱「獵槍」，而應歸屬於「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」（屏東縣政府警察局101 年5 月3 日屏警保民字第0000000000號函亦同此認定，警卷第21頁參照）。惟：
⑴法令中有關獵槍之規定，除槍砲彈藥刀械管制條例外，另散見於「自衛槍枝管理條例」、「現役軍人自衛槍枝管理辦法」；前開自衛槍枝管理條例第2 條第1 款規定：「乙種槍類：凡具有自衛性能之各式獵槍、空氣槍、魚槍及其他槍枝屬之。」，上揭現役軍人自衛槍枝管理辦法第2 條第1 項第2
款又規定：「乙類：凡具有自衛性能之各式獵槍、空氣槍、魚槍、練習槍均屬之；但各式步槍改造之獵槍，不得列為狩獵槍枝。」。
⑵就相關法令中有關獵槍之定義，經原審法院函詢內政部，該部以102 年9 月9 日內授警字第0000000000號函復略以：所詢「旨揭規定中所稱『卡柄槍』、『步槍』、『馬槍』、『手槍』、『獵槍』等種類之槍枝，有無定義？其間應依何種標準區別？其性能諸元有無異同？所使用之子彈及彈藥，暨填充彈藥之方式，有何差異」一節，說明如下……6.獵槍：指供狩獵之用而可裝填散發子彈以達攻擊獸類之槍枝。……按本條例（按：指槍砲彈藥刀械管制條例）於90年11月14日修正公布時，增列第5 條之1 ，其立法理由並認：「查飛靶槍及霰彈槍均係獵槍之1 種……」，爰「霰彈槍」屬「獵槍」之1 種等語（見原審卷第93頁）；另經原審法院函詢國防部軍備局，該局以102 年7 月25日國備獲管字第0000000000號函復略以：有關法令所稱之獵槍，依字面定義為供獵捕用途之工具，依上述定義步槍亦可作為獵槍使用，然一般俗稱獵槍常以霰彈槍為代表，其特徵為發射霰彈的槍械，彈藥散佈面較一般單兵武器（手、步槍）大，以提高狩獵命中率。步槍改造獵槍係就其性能上作如何之調整，其改造方式千百種，無法統一定義，然其目的無非就提升彈藥終端效應與裝備操作便利性等方向進行改造等語（見原審卷第41頁）。
⑶換言之，有關之法律中均未提及「獵槍」之定義，是依法律之整體觀察，相關法令所指之「獵槍」，應以同一之解釋，方屬合理。再依槍砲彈藥刀械管制條例之主管機關即內政部，與國內有關軍事設備之專業機關即國防部軍備局前揭對於獵槍乙詞之解釋，所謂之「獵槍」，除其功能上之區別外，尚難以就槍枝性能諸元、子彈填充方式予以區別；故槍砲彈藥刀械管制條例第20條所稱之自製獵槍，自應係符合自製要件之「獵槍」，即為已足。
⒋觀諸同前所述86年11月24日修正公佈槍砲彈藥刀械管制條例第20條之修法意旨，可知立法者係以自製獵槍與制式獵槍作比較，認為自製獵槍之殺傷力既然遠不及於制式獵槍，在考量原住民族狩獵文化中均有使用槍枝之傳統，予以減輕或免除刑事責任，進而於90年11月14日修法予以除罪化，已如前述。依此，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項中所謂「自製之獵槍」，應認凡非屬制式或固定兵工廠生產，而為簡易自製槍枝即屬之，始符合立法原意。至內政部雖於87年6 月2 日曾就原住民自製獵槍之認定一事以臺內警字第0000000 號函解釋稱：「一、『自製獵槍』：指原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射出物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。二、『射出物』：指供自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈。」嗣復延續上開函釋，於100 年11月7 日修正發佈槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2 條第3 款有關自製獵槍之定義為「自製獵槍：指原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力或與非以營利為目的之原住民協力，在警察分局核准之報備地點製造完成；其『結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，將填充物射出』。其填充物，指可填充於自製獵槍槍管內，遠小於槍管內徑之固體物如玻璃片、彈丸等，供發射之用。」（內政部100 年2 月11日臺內警字第0000000000號函亦同此意旨，見原審卷第16頁；惟前開管理辦法於91年10月2 日制定時，並未有自製獵槍定義之規定，迄該辦法制定近10年，始於該次修正時增訂）。然而槍砲彈藥刀械管理條例於90年修訂，增訂免除原住民持有自製獵槍之刑罰規定，主管機關卻將法律修正前之函釋引為授權法規命令之內容，是否與立法修正之意旨完全相符，容有疑義。且前述管理辦法中所列自製獵槍之定義，除依照立法理由列出結構、功能外，尚要求「自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民製造」、「警察分局核准之報備地點協力製造完成」、「逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內」等要件，顯然增加法律所無之限制，既將具有文化意涵之行為活動，透過定義性法規，轉換成為需要經過行政機關核准，不當干預人民文化活動，自堪認與立法原意不符（參照最高法院102 年度台上字第5093號判決意旨）。⒌又查，屏東縣政府警察局101 年5 月3 日屏警保民字第0000000000號函略以：工業用底火（俗稱喜得釘），其擊發原理與擊發「子彈」之方式相同，用之於自製獵槍可擊發空包彈之槍枝，亦可擊發適用之「子彈」（具彈頭、彈殼及火藥）等語（見警卷第21頁）。易言之，本案查扣槍枝所用於擊發動能之喜得釘，是一種工業用的底火，類似所謂的空包彈，含有彈殼及底火、火藥，既非管制之火藥，甚且係尋常使用之家庭五金器材之一。而喜得釘與原住民所使用傳統火藥之差異，在於自製獵槍使用喜得釘也可以擊發適用的子彈，這與原住民傳統的獵槍不一樣、喜得釘是空包彈，如果空包彈再加上彈頭，就變成可以擊發適用的子彈，亦即喜得釘僅僅作為擊發槍枝之動能來源而已，而由於缺乏製造適合尺寸彈頭之高度技術，縱使以喜得釘作為動力來源，其與傳統火藥之差異性僅在喜得釘有彈殼，可以將爆炸後之動能控制在一定空間內，安全性較高，但由於缺乏彈頭，仍然無法達到一般制式槍枝擊發子彈之殺傷力。自難僅以原住民改用安全性較高之喜得釘作為發射動能，即謂槍枝已非槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項所規定之自製獵槍。至於以喜得釘作為發射動能，必須從槍管後方裝填，與傳統的原住民自製獵槍結構雖有不同，傳統原住民的槍是屬於前膛槍，若裝喜得釘的話，就是後膛槍；然而前膛槍、後膛槍僅係擊發動能之方式不同，本案槍枝既然僅以尋常市面所能購買之喜得釘作為動能，復因缺乏製造合適尺寸之彈頭，自不得率行認定非屬槍砲彈藥刀械管理條例第20條第1 項之自製獵槍。
⒍況按廢止前臺灣地區獵用彈藥獵槍配件供銷管理辦法（內政部以60年1 月6 日（）台內警字第398393號令制定，嗣以86年5 月28日台內警字第0000000 號令廢止，本院卷第14頁參照）第4 條第1 款、第2 款規定：「一、高性能殺傷力強大具有來復線之獵槍所需彈藥，專供山地原住民射殺兇猛野獸之用，應由山地警察派出所詳實證明，附獵彈購買證明，登記購用。平地狩獵戶不予供應。二、一般性能之獵用彈藥，憑狩獵許可證或乙種自衛槍枝執照，附獵彈購買證，登記購用」，內政部就上開規定之施行情形，雖以102 年9 月2 日內授警字第0000000000號函復略以：有關檔案已逾保存期限，現存檔案均無相關資料等語（見原審卷第90頁），且行政院原住民族委員會亦以102 年10月23日函復略以：該會尚無有關原住民使用之獵用彈藥或獵槍型式之研究、文獻等資料等語（見原審卷第101 頁），故前開管理辦法有效施行期間，原住民族所使用之獵槍型式、彈藥等節，目前雖無從稽考，然就前開供銷管理辦法所揭載之制度性事實，亦足見於該辦法有效施行期間，原住民族可以合法取得「高性能殺傷力強大具有來復線之獵槍」，迥非內政部前揭函釋及槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2 條第3 款所指之「逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內」之槍枝。復以上揭供銷管理辦法制定時，前開憲法增修條文中有關國家肯定多元文化之規定尚未增修，則於當時既已尊重原住民族持槍狩獵之傳統，並能與時俱進，使之得以持有、使用「高性能殺傷力強大具有來復線之獵槍」，何以於憲法增修條文施行後，竟要求原住民族持用之獵槍，須以「結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，將填充物射出。其填充物，指可填充於自製獵槍槍管內，遠小於槍管內徑之固體物如玻璃片、彈丸等，供發射之用」為限？益徵內政部於87年間所為函釋，昧於社會演進之現實，及先前已有之實踐，貿然增加原先所無之限制，自係對原住民族原有權利之侵害無誤。
⒎本件扣案土造長槍之外型簡單、結構簡略、材質粗糙，有照片附卷可稽（見警卷第23頁、30-34 頁），堪認屬簡易自製槍枝無誤，又被告杜清雄自承：該槍枝係用來驅趕山豬及打獵使用等語。而警方於案發之際，係在被告之「屏東縣來義鄉白鷺段工寮處所」，扣得該支土造長槍、工業用火藥【喜得釘106 顆】、8 米厘鋼珠【139 粒】，工具電焊機1 台、砂輪機1 台、彎鐵器1 支等情，此有員警郭良雄102 年1 月31日偵查報告，及屏東縣政府警察局枋寮分局扣押物品目錄表在卷可按（見警卷第2 、11頁），足見被告上開所辯：該槍枝係用來驅趕山豬及打獵用等語，洵非無據。是被告既為原住民且持有上開自製獵槍、鋼珠、工業用火藥及製造工具等物供作生活工具之用，應不適用槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰之規定。至於扣案槍枝固使用工業用底火，惟依前開說明，若仍執著於原住民須使用較不安全性之黑色火藥，才不適用槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰之規定，無非係要求原住民冒生命危險以不安全槍枝實施狩獵，顯與上開尊重原住民文化傳統之立法意旨有違。
⒏況文化本身隨著其構成成員之活動，及其等與周遭環境之互動，而呈現動態之發展，斷無一成不變之文化；於當代仍要求原住民族依數百年前之方法製造獵槍，實屬不可能。如槍枝所使用之金屬材質，是否僅限於生鐵，而不能採用其他於現代工業社會中更便於取得、含不同種類微量元素構成之不同合金材質原料？槍柄護木是否限於木材，而不能採用根據近代石油科技衍生之壓克力材質？於測量、切割所使用之工具是否限於傳統之尺規、鋸錘，而不能輔以現代較為精準之測量或切割工具？所用以發射之彈丸限於鉛、銅製或青銅材質之金屬球體，而不能改用鋼珠？換言之，如要求現代之原住民族成員，僅能依據所謂傳統方式製造獵槍，則所謂之「傳統」方式實係由諸多可能性中，恣意選擇其中數種，作為判斷標準，並無規範上之合理性，自亦不能作為本院依槍砲彈藥刀械管制條例第20條立法理由補充前揭「自製獵槍」之定義時，所採擇之依據。又查，所謂「逐次裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射出物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈」之槍枝，於15世紀即已由英國人研發製成（即火繩槍），另相似擊發方式之燧發槍亦於16世紀至19世紀採為軍事裝備；至擊發兼具彈頭、彈殼及火藥的子彈之槍枝，於18世紀即已研發等節，有國防部軍備局102 年9 月4 日國備獲管字第0000000000號函及其附件在卷可查（見原審卷第91- 第92頁背面），則槍枝之演進於18世紀既已進展至以擊發子彈為主之槍枝，彼時有關限制其製造、取得槍枝之法令既尚未制定，且依臺灣博物館館藏原住民所持用之槍枝，亦多屬於後膛槍型式之毛瑟槍（另亦可參見：「1909年臺灣總督府警務局的出版物中，謂原住民的槍枝有半數是精銳的，其中有毛瑟槍、士乃得槍，連發槍亦不少，而泰雅、布農族與排灣族的槍最多」等語，卷附〈近代臺灣原住民圖像中的槍－兼論槍枝的傳入、流通與使用〉，臺大歷史學報第36期第60頁，見原審卷第48頁），亦可見當時原住民所使用之槍枝型式早已不侷限於前膛槍。是以，隨著原住民族政治、經濟地位之漸受重視，原住民族之教育程度、專業知識也較以往精進，物料材質之取得更隨著交通發展、經濟水準之提升而更加方便，原住民族之製槍技術及使用材質均優於以往，致自製獵槍之槍枝結構略有修正，主管行政機關自不能無視於現狀之進展，違反經濟社會文化權利國際公約人人有權享受科學進步及其應用之惠的規定，墨守成規，一眛地引用不合時宜之函令限制人民之權利。檢察官上訴意旨認：原住民適用槍砲彈藥刀械管制條例第20條免責之要件，除原住民對自製獵槍須僅供作狩獵之使用外，自仍以該槍枝「結構簡單，效能低下，但足敷最低狩獵需求」為必要，方與社會之期待無違云云。其見解已增加法律所無之限制，並逾越法律授權之範圍，自有誤會。
⒐槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項所稱「自製之獵槍」，應認凡非屬制式或固定兵工廠生產，而為簡易自製供獵用之槍枝即屬之。本件被告所製造的土造長槍係以具擊發機構之槍身及土造金屬槍管組合而成；其外型簡單，結構甚為簡略，且僅能擊發金屬彈丸，可認係非屬制式或固定兵工廠生產，而為簡易自製之槍枝無訛，應屬該條例第20條第1 項所稱之「自製之獵槍」。此外，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項雖有「自製之獵槍」一詞，惟該條例本身並未明定「自製之獵槍」之定義，已如前述；立法者於訂定該條例時，亦未授權主管機關內政部就何謂「自製之獵槍」以行政命令加以規範，此由該條例第20條第3 項規定：「前2 項之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之。」可知立法者授權中央主管機關定訂相關之管理辦法，其授權之內容，僅及於許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項，而不包含「自製之獵槍」的定義。況依罪刑法定主義之原則，就犯罪之構成要件或除罪之要件，本即不得由行政機關以命令定之或加以解釋，而需以法律定之。內政部87年6 月2 日之上開函文及於100 年11月7 日修正發佈槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2
條第3 款，就「自製之獵槍」的定義增加法律所無之限制，違憲法多元文化之精神及槍砲彈藥刀械管制條例歷次修法所揭示之意旨，無拘束本院之效力，爰均不予援用（參照最高法院102 年度臺上字第5093號判決意旨）。
（五）有關「供作生活工具之用」部分：
⒈於民國90年11月14日槍砲彈藥刀械管制條例第20條修正之立法理由為「原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。」，又此條之修法意旨為：「一、屬於供作生活上及文化上工具之用，而『無據為犯罪工具的意圖』。二、未經許可者應循本條文第3 項授權命令的行政罰及其行政程序予以補正即可。三、以落實憲法增修條文及符合本條例多元文化主義的政策目標與規範意旨。」（立法院公報第90卷第53期第360 頁參照）
⒉人類所謂的「生活」，除了經濟、物質生活外，尚應包含傳統文化、語言、習俗、價值觀及社會規範等各個層面的精神生活。原住民族的狩獵行為，除了為獲得獵物食用外，更重要的是在狩獵的過程中，合作圍捕獵物，分擔背負獵具、獵物，學習互助精神及在山林中之生存技能，並在回到部落後，與族人共同分享狩獵的成果，維繫族人間之情感，且藉由狩獵行為訓練膽識，並追求個人及家族的榮耀，提昇在部落中之地位，確立個體生命的價值，獲得部落族人的認同。故原住民族持有自製獵槍獵捕野生動物，乃屬原住民族傳統生活中建立及維繫部落秩序的重要行為，近年來，雖因生活型態之改變，專以狩獵維生之情形雖已極為少見，惟原住民族所居住之部落仍有持自製的獵槍於慶典時或工作之餘進入山林狩獵及驅趕獵捕果園、菜園中之野生動物之習俗，仍為原住民族群體生活及對自我認同的重要行為。
⒊基於我國憲法肯認多元文化，兩公約強調原住民族群體權的保障，原住民基本法亦明示應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化、價值觀及上開立法理由、修法之意旨，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項所謂「供作生活工具使用」，應係指原住民族製造或持有自製之獵槍，無據為犯罪工具之意圖，於慶典時或工作之餘進入山林狩獵及驅趕獵捕果園、菜園中之野生動物等行為。故本件被告杜清雄供稱其係為驅趕山豬及狩獵之用而自行製造獵槍，被告製造獵槍並無犯罪之意圖，應係為供作生活工具使用無訛。
（六）公訴意旨固以如容認原住民族即可持有獵槍，而不限於前開須「逐次裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射出物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈」之槍枝，將導致治安受有影響，或對原住民族之過度保障，而有違反平等權之疑慮等節，惟查：
⒈人類係屬社會性之動物，居處於團體之中，受其生養之文化型塑，而文化即係在無限多之可能性當中，提供有限之選擇，並賦予意義，致隸屬同一文化圈內之個人，得自一系列有意義之選項中，作出抉擇，並從其文化脈絡之中，理解不同個體彼此間之行動，因而互動，從而使其所屬之文化生生不息；而所謂之自由，亦係在個體所屬之文化內，始有意義。故文化先於個體而存在，個體亦在其生命歷程中參與並型塑文化，是以文化係一給定（但非僵固）之意義組合，雖然個體仍有自主選擇離開原生文化或加入其他文化之可能性（例如移民），惟其間必須面臨之價值衝突，或融合所需付出之代價，當屬深刻。近世以來，不同民族先後受「現代化」之影響，致新舊文化間產生斷層，或在轉型期間面臨種種問題之情形，史不絕書；是以，依現在憲法增修條文及前揭國際公約所揭櫫之價值，已不容許再以先行現代化後之優勢文明，強行改造其他民族文化之情形，毋寧係以對話、理解而尋求共識之方式，逐步達成政治社群內之和平共存。本件就原住民族製造、持有自製獵槍之議題，亦應以此觀點出發，不能率然以機械式之「等者等之」觀點，論斷立法政策之選擇。
⒉又本案扣案之槍枝，結構簡單，且因槍管較長，難以隱藏，於都市內攜帶亦屬不便，難於作為近身使用之犯罪工具；縱使用工業用底火為發射動力，亦須於每次發射後重新裝填、發射，如用於對人犯罪，其行動上亦有所不便；且該槍枝因缺乏來復線，而難以準確瞄準、狙擊，更難認適合於從事犯罪時使用。從而難認其對於治安之影響更甚於一般刀械，或更甚於符合內政部前開87年函釋之自製獵槍，而有何更加影響社會安全之疑慮。再以原住民族基於生活所需製造、持有自製獵槍既已受法律之保障已如前述，則縱認有對其持有之地域、數量、功能諸元有限制之必要，亦應以法律為之，不能逕以行政機關之裁量為據，故本院縱認被告製造扣案以工業用底火為發射動力之槍枝合於法律規定，而諭知無罪，亦難認將對於社會治安造成何種負面影響，且適可維護該條例修法所欲達成之目的。再則，本件扣案之自製獵槍，其製造方式簡易，並無高深之技術，要一概予以查禁，實有困難，亦無意義；如若行政機關本乎此旨，准許同一機能之獵槍製造、持有之申請，則當更能掌握現有之獵槍分布情形，而不致因受前開內政部87年函釋之限制，導致原住民不能或不願意主動申報，而難以管理之情形，反能益行減輕對於治安之疑慮。
⒊況對於多元文化之尊重係屬於憲法同時保障之多種價值之一，並不具有至高無上之性質，是以縱國家在狩獵文化上尊重原住民族之傳統權利，亦在諸如野生動物保育等環節上，同時加諸限制，此觀諸原住民族基本法第19條固規定：「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」，惟上揭規定所謂之「依法從事」，所依之法除原住民族基本法外，自應包括野生動物保育法無誤（最高法院101
年度臺上字第3572號判決意旨參照），此部分應認立法者就原住民族之權益及野生動物保護之調和已作有決定，且徵諸前開說明，對於原住民族之此種差別待遇，恰恰有利於其文化之存續，適足以矯正過往對其文化不尊重所導致之流弊，而無違反平等權之疑慮。
⒋再承前所述，就原住民族既存之狩獵生活係屬其文化之一環，因而有保護之必要，而非原住民族、不具有狩獵文化之漢人，是否因而即因受剝奪狩獵之權利，而受有不當之區別待遇乙節，經查，原住民族之狩獵文化與其個人自尊、社會關係之密切，迭有文獻研究足資證明（卷附行政院原住民族委員會函提及中央研究院民族學研究所編譯之「番族慣習調查報告書」亦可資參照，見原審卷第101 頁），而漢人長期以來已無狩獵習慣，故狩獵在漢文化中已難見有何意義脈絡可言，故個別之漢人請求狩獵，僅能認為係其個人之興趣、個人之選擇，是否有保障之必要，仍有待於立法者之權衡，此與國家基於尊重多元文化與保障原住民族權利之下所承認之狩獵，自屬別事，不能一概而論，附此敘明。
（七）綜上所述，本件被告杜清雄製造上開可發射金屬具有殺傷力之原住民自製土造獵槍，既係基於其原住民特有生活傳統所形成之狩獵文化習慣，而供作生活工具之用，雖未經依法申請許可，然究屬違反行政規定之範疇，而為槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項所明定不罰之行為。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告杜清雄確有公訴意旨所指前揭罪嫌，不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應為其無罪之諭知。
六、原審因以不能證明被告杜清雄犯罪，而為無罪之諭知，核無違誤；檢察官猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 莊飛宗
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 4 月 30 日書記官 白 蘭
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。