臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第653號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 103 年 08 月 12 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第653號上　訴　人
即　被　告　廖福生
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴
字第350號中華民國103年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署102年度偵字第23091號、第24846號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因妨害風化案件，經臺灣高雄地方法院以100年度
訴字第847號判決判處有期徒刑5月確定，於民國100年11月7日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，與址設高雄市○○區○○路0段00號「紅玫瑰養生館」（「紅玫瑰推拿坊」）登記
負責人黃淑姿（另由檢察官偵辦中）共同基於意圖使成年女子與男客為性交行為（俗稱「全套」）而媒介並容留以營利之犯意，由甲○○在「紅玫瑰養生館」媒介並容留成年女子與前來上址消費之男客進行「全套」性交易，性交易代價係每次新臺幣（下同）2,000元，進行性交易之女子從中抽取
1,400元，店家可從中抽取600元以營利。於102年9月24日21時許，適有男客黃世輝前往該址消費，即由甲○○招呼指引，並安排黃世輝至二樓1號房間等待，再安排張可樂至二樓1號房間，容留張可樂在房間內為男客進行「全套」性交易。嗣於102年9月24日22時30分許，警為執行臨檢查獲，並扣得「紅玫瑰養生館」營業檯單1張、張可樂所有已使用過保險
套1個及未使用之保險套2個，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程式
中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程式之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭認宜進行簡式審判程式，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，經合議庭裁定進行簡
式審判程式。又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。
二、訊據被告甲○○對上開事實於本院審理時已坦承不諱（見本院卷第33頁），此外，復查：
(一)黃淑姿為「紅玫瑰養生館」登記負責人，為被告及黃淑姿所坦承，並有高雄市政府102年8月20日高市府經商字第00000000000號函暨所附商業登記抄本在卷可稽。又被告於102年9
月24日21時許，於男客黃世輝進入店內消費時，帶領男客至二樓房間、通知小姐張可樂為黃世輝服務，及黃世輝、張可樂當日係從事「全套」性交易之事實，為被告所不爭執（見警卷第2頁背面、第3頁、偵卷第4頁背面、原審審訴字卷第
23頁、原審訴字卷第31頁背面），核與證人張可樂、黃世輝證述之情節相符（見警卷第4頁背面、第6頁背面），復有高雄市政府警察局林園分局臨檢紀錄表、高雄市政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案物照片7張（
見警卷第13至15頁、原審訴字卷第16頁）、扣案之使用過的1枚，未使用過的保險套2枚可據，此部分事實可堪認定。
(二)證人張可樂於警詢時證稱：「紅玫瑰養生館」平日由被告在管理；與被告6、4分帳，即為全套性交易2,000元，負責人
分600元，其餘1,600元歸我等語（見警卷第5頁），證人即
「玫瑰紅養生館」另名服務小姐黃碧英於警詢時亦證述：「紅玫瑰養生館」平日由被告在管理（見警卷第9頁），足徵
被告確係管理「紅玫瑰養生館」之人無訛。又「玫瑰紅養生館」係於102年8月20日始為商業登記營業，至本件案發日同年9月24日，僅短短約1個月時間，衡諸常情，證人張可樂至該店上班時日不長，如未得店主或管理現場之被告同意，豈敢在店內從事性交易行為而禍延店主及被告？參酌「玫瑰紅養生館」於102年8月25日，曾經民眾檢舉從事色情行業，有高雄市政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單在卷可稽（
見警卷第12頁），則黃淑姿身為該店登記負責人、被告平日則負責管理該店，均係藉小姐服務男客抽成以牟利，被告更前有4次妨害風化前科，對於該店內之營業情形，自當知之
甚稔，其於本院之自白，核與事實相符，自足採信。
(三)至證人即共犯黃淑姿於警詢時證稱：甲○○是伊朋友，「紅玫瑰養生館」平日由伊看店，當日伊有事外出，所以甲○○才帶男客至包廂、媒介張可樂為男客服務，但店內僅有按摩服務，不知道張可樂從事性交易云云，與證人張可樂、黃碧英前開證述及被告於本院之自白並不相符。證人黃淑姿亦為本件共犯，證人黃淑姿之證詞純為迴護被告與脫免自己刑事責任之詞，要無足採。綜上，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
(一)論罪依據
按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言；「媒介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人為性交易之意者，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。再者，容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高法院78年度台上字第2186號、80年度台上字第4164號判決參照）。核被告甲○○所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。又其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利罪。又刑法第231條第1項所謂「媒介以營利」，揆其文意，應係以營利為目的而為媒介之行為，是舉凡以營利為目的，為使男女與人性交或猥褻而居中媒介者，即成立該罪，至是否果已得利，核與該罪之成立與否無涉。查本件被告媒介、容留之女子張可樂與男客黃世輝雖完成性交行為後，即為警臨檢查獲，致黃世輝尚未給付約定之性交易代價，惟被告媒介、容留之目的顯在牟利，自仍無從以尚未收取性交易代價為由，解免被告之罪責。黃淑姿為「紅玫瑰養生館」辦理營業登記，使之能營業，被告平日則管理該養生館，帶領男客至包廂、媒介成年女子為男客性服務，2人就上開犯行有犯
意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
(二)刑之加重減輕
被告甲○○有如事實欄一所示之科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，被告於徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
(三)量刑部分
原判決認被告罪證明確，因而適用刑法第231條第1項、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告除前述構成累犯之犯行外，另於96年間因犯圖利容留性交罪，經原審法院以96年度訴字第2730號判決判處有期徒刑6月確定，於99年間再犯
圖利容留性交罪，經同上法院以99年度訴字第616號判決判
處有期徒刑4月確定，復於101年間再犯圖利容留性交罪，經同上法院以101年度簡字第6450號判決判處有期徒刑5月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告曾為多次妨害風化犯行，歷經判刑，竟再為本案犯行，顯然漠視法紀，不知悔改，兼衡被告學歷為國小畢業之智識程度（見被告警詢筆錄「受詢問人欄」），暨考量其犯罪目的、動機、犯罪行為對社會所造成之損害等一切情狀，量處有期徒刑6月暨
如易科罰金以新臺幣2000元折算1日之標準。並說明黃淑姿
既為「紅玫瑰養生館」登記負責人，則扣案「紅玫瑰養生館」營業檯單1張，應屬共犯黃淑姿所有，且營業檯單顯然是
在記載店內小姐性交易營收情形，係供被告及黃淑姿能共同為本案犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣案保險套3枚，證人張可樂所有之物，又非違禁
物，爰不予宣告沒收，經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當。
四、被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，且現已知悔悟，以後絕不再犯等語，惟被告前已有多次妨害風化前科，仍不思循正當途徑謀生，竟再度為牟自身私利，假借經營養生館之外觀，暗中從事色情營業之行為，容留女子與他人為性交，所為破壞社會風氣與法治秩序，有違一般善良風俗，俱無足取。又被告上訴後雖已坦認犯罪，表示以後絕不再犯，犯後態度與原審時雖似已有別，惟刑法第57條規定，首先指出「科刑時應以行為人之責任為基礎」，宣示以行為人之責任作為衡量刑罰目的之基礎，確立罪責原則在科刑上之重要性，故法院進行刑罰裁量時，必須依據被告之罪責程度以決定刑罰之輕重。同條規定繼而強調法院在科刑時「並審酌一切情狀」，即必須就特別例示科刑輕重之標準之10款事項提請注意。而所謂犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形，以此測知其人刑罰適應性之強弱。被告雖上訴後改以認罪，惟其遭起訴至原審時仍不知悔悟，於原審辯論時仍飾詞否認，致原審判決書詳加論證。被告見已罪證明確，自身復有多次相類似之妨害風化前科，對法院就該類型案件之偵、審調查方式有一定程度了解，惟於原審最後辯論時仍心存僥倖、飾詞否認，原審判決後，見難以翻案，乃上訴改行認罪以求輕判，其是否真誠悔悟，已令人質疑。倘被告於原審抗辯再三，審判結果不如預期，則於上訴後改換策略，祈以認罪妄求輕判，若上訴審法院單以其犯後態度有別，率以輕判，乃易啟僥倖之心。又被告所犯圖利容留性交罪之法定刑為五年以下有期徒刑，被告又屬累犯，原判決衡酌量處6月之有期徒刑，已在中度刑以下，顯無裁量權濫
用，並已敘明理由，亦無客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情。至被告所提家庭狀況，或如入監服刑所造成家庭困擾，子女無人照顧，及其提出就醫診斷證明書（見本院卷第25-26頁）等，均不影響原判決妥適之量刑。被告
上訴意旨指摘原判決量刑不當，並無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 陳銘珠
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
書記官 黎 珍