臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第806號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 104 年 04 月 08 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第806號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　鄭振豐
選任辯護人　劉豐州律師
曾瓊瑤律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第25號中華民國103 年7 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第5846號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告鄭振豐明知未經許可，不得製造、販賣具有殺傷力之空氣槍。卻仍在高雄市○○區○○○村00號內製造空氣槍，並在高雄市○○區○○○路00巷00號住處以電腦網際網路連線至雅虎奇摩拍賣網站，以「精準國際」網路賣家為名，於下述時間，製造並出售下列空氣槍予下列人等：
㈠於民國100 年1 、2 月間，將空氣槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號）以不詳代價售予經張永祥介紹前來購買之袁家鴻。而為警於101 年7 月19日，持搜索票至袁家鴻位在高雄市○○區○○○路000 號8 樓之住處扣得該空氣槍。雖該空氣槍遭袁家鴻以不明方式破壞，但若以簡易工具如螺絲起子等抵住洩氣裝置後，再以鐵鎚敲擊螺絲起子以代替洩氣撞鐵，則其彈丸最大發射初速（即槍口初速之簡稱，通常以公尺m/每秒s 為單位）達每秒315 公尺、彈丸單位面積動能達206 焦耳/ 平方公分，而具有殺傷力。
㈡於100 年不詳時間，以新臺幣（下同）4 萬元之代價，將空氣槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號）及鉛彈一包售予家住高雄市○○區○○巷00號6 樓之陳世軍（另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第7079號提起公訴）。為警於102 年2 月22日持搜索票至上址扣得該空氣槍，且經鑑定具殺傷力。
㈢於100 年不詳時間，以不詳代價，將空氣槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號，起訴書誤載為0000000000號，經公訴檢察官當庭更正，辯護人表示同意，見原審卷第194 頁）售予家住新竹市○區○○路000 巷00弄00號之彭國軒（另經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第5543號提起公訴），為警於101 年12月24日持搜索票至上址扣得該空氣槍，並經鑑定具殺傷力。
㈣於100 年不詳時間，以3 萬5 千元之代價，將空氣槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號）售予家住桃園縣平鎮市○○路000 號之張賢發（業據臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第13179 號提起公訴）。而為警於102 年2 月21日持搜索票至上址扣得該空氣槍，並經鑑定具殺傷力。
㈤於100 年不詳時間，以4 萬元之代價，將空氣槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號）售予家住高雄市○○區○○巷00號之林冠宏（業據臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第3887號提起公訴）。而為警於102 年2 月1 日持搜索票至上址扣得該空氣槍，並經鑑定具殺傷力。
㈥於100 年12月間，以2 萬5 千元之代價，將空氣槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號）售予家住花蓮縣玉里鎮○○00號之謝茂華（業據臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第1078號提起公訴）。而為警於102 年2 月8 日持搜索票至上址扣得空氣槍，並經鑑定具殺傷力。
㈦於101 年初不詳時間，將空氣槍2 把（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號）以不詳代價售予家住高雄市○○區○○路○○巷00號之朱家賢。而為警於102 年4 月2 日，持搜索票至上址扣得空氣槍。而2 把空氣槍遭朱家賢拆下彈簧及插梢，經送驗後發現無法擊發。
㈧於101 年初不詳時間，以3 萬5 千元之代價，將空氣槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號）售予家住屏東市○○○路0 段00巷00號之許信發（業據臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第1533號提起公訴）。而為警於102 年2
月6 日持搜索票至上址扣得該空氣槍，並經鑑定具殺傷力。㈨於101 年初不詳時間，以3 萬元之代價，將空氣槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號）售予家住高雄市○○區○○路00號之蘇榮祥（業據臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102
年度偵字第5847、11306 號提起公訴）。而為警於102 年4
月2 日持搜索票至上址扣得該空氣槍，並經鑑定具殺傷力。㈩於101 年1 月間，以4 萬2 千元之代價，將空氣槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號）售予家住臺北市○○區○○路0 段000 巷00弄0 號4 樓之朱文傑（業據臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第12502 號提起公訴）。而為警於102 年2 月21日持搜索票至上址扣得該空氣槍，並經鑑定具殺傷力。
於101 年2 、3 月間，以他牌空氣槍1 把互易之方式，將空氣槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號）售予家住新北市○○區○○○路000 巷00號4 樓之陳兆鴻（另由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵辦）。而為警於102 年2 月23日持搜索票至上址扣該空氣槍，並經鑑定具殺傷力。
於101 年3 月間，以3 萬8 千元之代價，將空氣槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號）售予家住高雄市○○區○○路00巷0 號之馬偉碩（業據臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第5847、11306 號提起公訴）。而為警於102
年2 月22日持搜索票至上址扣得該空氣槍，並經鑑定具殺傷力。
於101 年7 、8 月間，以3 萬5 千元之代價，將空氣槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號）售予家住桃園縣大園鄉○○村0 ○00號之徐吉成（另由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦）。而為警於102 年1 月31日持搜索票至上址扣得該空氣槍，並經鑑定具殺傷力。
於101 年8 、9 月間，以不詳代價，將空氣槍2 把（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號）售予家住花蓮縣吉安鄉○里0 街000 號之游輝星（另由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵辦）。而為警於102 年2 月22日持搜索票至上址扣得該空氣槍，並經鑑定具殺傷力。
於101 年10月間，以3 萬8 千之代價，將空氣槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號）售予家住臺東縣臺東市○○路0
段0 號之黃旭生（業據臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第1181號提起公訴）。而為警於102 年2 月1 日持搜索票至上址扣得該空氣槍，並經鑑定具殺傷力。
於101 年10月間，以1 萬5 千元加上故障空氣槍1 把之代價，將空氣槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號）售予家住宜蘭縣羅東鎮○○路0 段000 巷0 號之藍忠光（業據臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第2641、2642號提起公訴）。而為警於102 年2 月22日持搜索票至上址扣得該空氣槍，並經鑑定具殺傷力。
於101 年11月間，以2 萬8 千元之代價，將空氣槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號）售予家住桃園縣新屋鄉○○路00號之黃孝瑋（另由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦）。而為警於101 年12月22日持搜索票至上址扣得該空氣槍，並經鑑定具殺傷力。
於102 年1 月上旬，以4 萬2 千元之代價，將空氣槍1 把（槍枝管制編號0000000000號）售予家住屏東縣新園鄉○○村○○路00○00號之劉哲華（業據臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第1528號提起公訴）。而為警於102 年2 月6 日持搜索票至上址扣得該空氣槍，並經鑑定具殺傷力。
嗣於102 年2 月21日，為警持搜索票至被告鄭振豐位在高雄市○○區○○○村00號之廠房內搜索。扣得有殺傷力之空氣槍9 把（槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等號）及空氣槍半成品9 把、電腦螢幕及主機、鉛彈3 盒、擊錘25個、打氣筒1 支、彈簧40個、螺絲75個、鑽尾3 支、螺絲攻1 個、銼刀1 支、鋸片2
片、鑽孔機1 個、砂輪機1 個、老虎鉗1 個、電鑽1 個在案等語。因認被告鄭振豐上揭㈠、㈦之行為，係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項（起訴書誤載為第3 項）、第1
項製造、販賣空氣槍未遂罪等罪嫌；上揭㈡至㈥、㈧至之行為，係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項製造、販賣空氣槍罪等罪嫌；上揭之行為，係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項製造空氣槍罪及第8 條第5 項（起訴書誤載為第3 項）、第1 項製造空氣槍未遂罪嫌。
二、按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年臺上字第86號判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為同法第161 條第1 項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128 號判例足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年臺上字第4986號、32年上字67號判例亦甚明顯。
三、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照），是本案被告鄭振豐既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、檢察官認為被告鄭振豐（下稱被告）涉犯上開罪嫌，係以：①上開犯罪事實，業據被告之供承，並有證人張永祥、袁家鴻、陳世軍、彭國軒、張賢發、林冠宏、謝茂華、朱家賢、許信發、蘇榮祥、朱文傑、陳兆鴻、馬偉碩、徐吉成、游輝星、黃旭生、藍忠光、黃孝瑋、劉哲華之證詞可資佐證。②附件所示內政部警政署刑事警察局鑑定書、通訊監察譯文、現場照片、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官101 年度偵字第20836 、30950 號、102 年度偵字第11693 號不起訴處分書、102 年度偵字第3887、5847、7079、11306 號起訴書、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第5543號起訴書、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第13179 號起訴書、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第1078號起訴書、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第1528、1533號起訴書、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第12502 號起訴書、臺灣臺東地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第1181號起訴書、臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第2641、2642號起訴書在卷可按。③有具殺傷力之空氣槍9 把（槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等號）及空氣槍半成品9 把、電腦螢幕及主機、鉛彈3 盒、擊錘25個、打氣筒1 支、彈簧40個、螺絲75個、鑽尾3 支、螺絲攻1 個、銼刀1 支、鋸片2 片、鑽孔機1 個、砂輪機1 個、老虎鉗1 個、電鑽1 個扣案可憑。④臺灣高雄地方法院檢察署103
年8 月5 日公務電話紀錄、原審102 年度訴字第597 號刑事判決、臺灣新竹地方法院102 年度訴字第214 號刑事判決、臺灣桃園地方法院102 年度訴字第614 號刑事判決、原審102 年度訴字第857 號刑事判決、臺灣花蓮地方法院102 年度訴字第122 號刑事判決、臺灣屏東地方法院102 年度訴字第532 號刑事判決、原審102 年度訴字第954 號刑事判決、臺灣臺北地方法院102 年度訴字第453 號刑事判決、臺灣士林地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第6764號不起訴處分書、臺灣士林地方法院101 年度訴字第312 號刑事判決、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第13189 號起訴書、臺灣花蓮地方法院102 年度訴字第215 號刑事判決、臺灣臺東地方法院103 年度簡字第26號刑事簡易判決（臺灣臺東地方法院檢察署102 年度偵字第1181號起訴書）、臺灣宜蘭地方法院102 年度訴字第276 號刑事簡易判決、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第13187 號起訴書、臺灣屏東地方法院102 年度訴字第531 號刑事簡易判決等為其論據。
五、訊據被告除就公訴意旨所示槍枝管制編號：0000000000之空氣槍辯稱僅販賣零件外，固坦承有製造如公訴意旨㈠至所示空氣槍，並有販賣如公訴意旨㈠至所示空氣槍之行為，惟堅決否認上開犯行，於原審及本院辯稱：編號㈠的槍枝並不是臺灣牛，也不是城市遊俠、國民版，這枝我自己稱為「二代」，係臺灣牛之前產品，為實驗階段尚未量產，只製造兩枝，即編號㈨與編號㈠的槍枝，這種槍並不是藉由更換螺絲的長短調整其殺傷力的，這是警察用螺絲起子抵住出氣孔，再用榔頭、鐵鎚敲擊螺絲起子，始具有殺傷力。臺灣牛是編號㈡至㈧、㈩、至、至。編號的槍枝0000000000號是塔克，我只有賣零件而已，0000000000那枝槍是城市遊俠、另我還有販賣一種所謂國民版空氣槍，但非在本件槍枝範圍內。我所販賣㈠至的槍枝均貼有拆封恕不負責的封籤。我遵守警政署的規定製造沒有殺傷力的空氣槍，就可以販賣，並沒有逾越警政署的規定，所使用的調整螺絲或快拆插梢之設計都是市面上流通販售一段時間的設計，並非我專為此所設計規避。我販賣的槍枝都有附長螺絲、短螺絲，長螺絲使用在一字型螺絲孔，大概為5MM ，用途是調節氣流量。長的螺絲要旋轉下去之後會堵住氣體通道出口，可以控制流量大小，故殺傷力比較小，如換成短螺絲就沒有阻住氣體出口，其殺傷力比較強。又短螺絲在槍枝出售的時候，雖已經提供給買家了，但我有跟買家講換上短螺絲之後，槍枝可能會超過法定動能；我有叫買家不要更換，我沒有教他如何更換，我也同時告知買家最好不要更換，更換會超過法定動能，造成違法。我所以沒有把空氣槍洞口封死，因為這是市場機制，警政署也沒有規定要封死。本件只有編號的部分的九枝槍枝有封死；另朱家賢購買編號㈦部分也有封死，因為當時客戶已經有跟我講，警察有來查問，所以我就把後來的槍枝封死；換言之，除了編號㈦的兩枝槍枝有上缺氧膠，其他賣出槍枝，我只是栓起來貼封籤而已，沒有缺氧膠。編號的槍枝部分我則全部都有缺氧膠，缺氧膠的部分雖然可以用火烤退膠，但是步驟上很麻煩，有可能會崩牙，拆不下來，所以其中有兩枝槍沒有辦法鑑定就是這個原因。有殺傷力的槍枝都是買家購回之後自行更換螺絲進行改造，我有提醒買家如果更換之後會違法，我也一再告知買家不要更換。況警察為了測試最大殺傷力，所以不擇手段，不見得換上短螺絲就會超過法定動能，謝茂華的槍枝換上短螺絲之後只有20初焦耳而已，但用不同的測試方法，測試出來的數據就不一樣，例如警察用螺絲起子去敲擊，就會產生強大的動能表現。警方測試沒有依據標準程序測試，依照警方的測試手法，市售的空氣槍沒有一把可以通過測試，因警方大力敲擊，出氣量就會很大，動能就會超過標準，倘輕輕的敲擊，出氣量就不會那麼大，原廠配給買家的彈簧都是配好的，我販賣合法動能的彈簧給買家，不會因為這樣改變而造成有殺傷力等語置辯。
六、其選任辯護人於原審及本院為其辯護稱：⑴被告於製造、販賣空氣槍時，均確保每把空氣槍符合法定動能限制而不具殺傷力，且於出售時均貼有貼紙載明：「拆封恕不負責」，至於部分空氣槍之所以附有短螺絲，乃考慮部分購買者將來如符合可合法持有超過法定動能之空氣槍時之情況（例如：攜帶至國外或依「自衛槍枝管制條例」規定領有自衛槍枝執照時）可換裝短螺絲以提高動能，被告亦均有提醒購買者未經合法許可即自行更換短螺絲可能違法。⑵如公訴意旨㈠㈢㈣㈤㈧㈨所示之空氣槍均係經員警調整後測試始有殺傷力，被告出售時並無殺傷力；如公訴意旨㈦所示之空氣槍既無法擊發，自不具殺傷力；如公訴意旨所示槍枝管制編號：0000000000之空氣槍僅販予零件；如公訴意旨所示之空氣槍於被告出售時均已貼有貼紙，縱有殺傷力，亦係遭被告以外之人調整後之結果；如公訴意旨所示之空氣槍均以缺氧膠封阻氣閥螺絲，係員警以熱力熔解後予以調整測試，以致超過法定動能標準。⑶被告製造之空氣槍均設有漏氣或阻氣裝置，以降低動能符合法令要求，空氣槍進口商也曾函詢內政部，如果空氣槍經降低動能後符合法定限制是否不用申請許可即可進口，內政部也是函覆：「旨揭槍枝經降低動能，其發射彈丸單位面積動能如未達20焦耳/ 平方公分，則該槍枝非屬『槍砲彈藥刀械管制條例』管制之槍砲，進口無須申請本部許可」，而容許降低動能後的空氣槍進口，並沒有說設計上超過法定動能的空氣槍或降低動能後還可恢復的空氣槍，就必須申請許可才能進口。被告亦曾針對製造、販賣空氣槍時，如使用材料或其他設計以避免改造或恢復動能，是否適法等問題詢問內政部警政署，亦僅獲覆「所詢空氣槍如具有『殺傷力』者，依前開條例管制；換言之，非屬前開條例所管制之槍砲，其製造、販賣無須向內政部申請許可」，被告遂認為只要降低動能後符合法定限制即可製造販賣，如果買家調整空氣槍致動能改變，責任即在買家，被告亦貼上貼紙提醒買家。⑷市面上許多合法進口的空氣槍，其設計動能遠比被告製造販賣的空氣槍強（也超過法定限制），其恢復動能方式通常只需要轉動螺絲、轉動槍管，或甚至調整空氣槍上的旋鈕即可，均未見被取締。⑸被告出售空氣槍時都符合法定動能標準，都是鑑定人員或是購買槍枝的人調整之後，才變成有殺傷力。至於編號㈦槍枝的部分的槍枝是沒有殺傷力，這是因為鑑定的時候這兩支槍已經壞掉了。另外編號槍枝部分，0000000000這支槍被告只有販賣零件而已，0000000000槍枝是被告販賣的，但這枝槍枝也是經過警方組裝之後才具有殺傷力。編號槍枝有七支槍都有上有缺氧膠，警方查扣後加熱讓缺氧膠脫膠，調整螺絲後進行鑑定，始具有殺傷力；另外兩枝槍枝也有上缺氧膠，但是警方把螺絲轉到崩牙，故無法鑑定。⑹市面上的空氣槍沒有一個是封死的，都是可以調整動能的。目前在網路上所示的空氣槍都是可以經由換裝螺絲長短或是旋轉螺絲的鬆緊度、調整彈簧的鬆緊度，進而調整動能的強弱。⑺空氣槍枝構造原理大同小異，底下是氣瓶預蓄一些高壓氣體，經過底下槍管把子彈打出去，會影響動能的因素有氣瓶的氣壓高低、撞錘每次釋放出來的量有多大，氣體通過槍管的速度與數量都有影響，市面上販賣空氣槍均可以調整動能，撞錘的彈簧可以調整。警政署的函文亦表示槍枝降低動能若符合標準即屬合法，我們提出網路賣家、市面上販售的空氣槍調整動能方式，都比被告出售槍枝調整的方式還簡單。本件警察查扣後，經調整後鑑定，超過標準而有殺傷力，買家要被起訴，製造者也要被起訴，完全沒有考慮使用的人自由意志的決定。且本件其中部分購買者，被告也曾明確告知買家，因不希望超過法定動能，所以槍枝才貼封籤，倘換了螺絲可能會超出動能標準，買家自己要負責，被告並不是如起訴書所講的，有暗示買家可以調整動能強弱。全台灣的空氣槍都是這樣的設計，由買家自行決定動能的強弱。倘若以空氣槍的最大動能作為判斷標準，則全臺灣沒有一枝空氣槍是合法的。應以空氣槍販售當時的狀態來認定，而不是以空氣槍潛在的能力作為認定的標準等語。
七、經查：
（一）有關其中所示槍枝管制編號：0000000000空氣槍部分：本案檢察官起訴如前揭公訴意旨所示㈠至之空氣槍，除如公訴意旨㈦所示之空氣槍未便鑑定外，均經鑑定具有殺傷力，此有附件所示之鑑定報告清單可稽，詳如附件，惟被告既爭執前揭其中所示槍枝管制編號：0000000000之空氣槍僅有販賣零件，則起訴被告此部分涉犯製造、販賣空氣槍之罪嫌，是先就該空氣槍先敘明如下：
①⑴依證人游輝星於警詢所稱：查扣之三把空氣槍（即槍枝管制編號：0000000000塔克、0000000000GAMO、0000000000城市遊俠）係透過奇摩拍賣網站向被告所經營之「精準國際」同時購買，0000000000塔克、0000000000GAMO空氣槍是警方至花蓮縣吉安鄉○里0 街000 號房間內執行搜索而查扣；至城市遊俠空氣槍則係我自行告知警方在花蓮縣鳳林鎮○○路00巷00號後花園而查扣等語（見警二卷第282 頁背面-283頁）；嗣於偵查中改稱：該三把槍中，只有跟被告買「城市遊俠」（即槍枝管制編號：0000000000）、塔克（Target，槍枝管制編號：0000000000），是分次買，都是組裝完畢寄來的等語（見102 偵5849號卷，下稱偵八卷，第25頁背面、29頁）。檢察官乃僅就槍枝管制編號：0000000000、0000000000之空氣槍起訴如前揭公訴意旨，並不及於槍枝管制編號0000000000GAMO之空氣槍。⑵然證人游輝星於原審審理時卻又具結證稱：袋子沒打開，我不知道是買塔克槍還是只有零件，可是後來警察局拿出來時，是整支拿出來的，在二樓也是看到警察在組裝，塔克槍在外面是很平常的，網拍搜尋就一堆，我之前被搜走的也有兩枝是這個的。三把槍枝應該都是從「精準國際」買的，袋子上有貼宅配單，宅配單是寫精準國際，還有簽名，我沒有開過。在我家中查扣的二支槍（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）都是未拆封用一個袋子裝著，警察拆開時，裡面分兩個袋子，我上去二樓時有看到警察在組裝，拿螺絲起子在鎖槍托護木，當時快組裝好了，正在鎖槍，不知道是哪一支。我只有拆開「城市遊俠」那支，因為特別重，感覺不對就丟了，不知道是否同時買，但確實是包著，塔克槍是跟被告買的沒錯，網拍搜尋就是那個樣子等語（見原審卷第102-106 頁），足見證人游輝星證述前後不一，不僅與檢察官所提出之公務電話記載（該電話係檢察官於102 年2 月24日上午11時25分向花蓮縣○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○000 ○0 ○00○○○○○○○里○街000 號所扣得槍枝有無未拆封且有宅配單據之情況？有無扣案後組裝情形？答：扣案槍枝並未放在包裝內，且整支完好，並無上述未拆封或組裝情況」等詞不合（見原審卷第208 頁），亦與被告所供稱：在為游輝星作證時有看到那張宅配單，上面並未記載內容物，僅有收件人與送達時間，與游輝星是談論買賣「城市遊俠」，不是GAMO或塔克槍等語不一（見原審卷第179 頁），尚難單以證人游輝星上揭證詞遽為被告不利之認定。
②依證人游輝星前揭證稱：之前已購買同款塔克槍二支，且是市面常見之流通空氣槍之情以觀，難認其就扣案之塔克槍來源並無錯誤記憶之虞；再審之其所證稱：扣案「塔克槍」與未經起訴之「GAMO槍」係在未拆封之「同一包裝袋內」之情，對照其於偵查中所證稱：僅向被告購買「塔克槍」與「城市遊俠」空氣槍，不包含「GAMO槍」等語，可見其記憶已有模糊現象，又以其所持有之「城市遊俠」係在別處後花園取出，豈能與在房間內查扣「GAMO」槍與「塔克槍」，同在「未拆封」包裝袋內，不合常情；蓋依以社會一般通常觀念，經由宅配以同一包裝配送之商品，應係同時同訂單或時間緊密相接之訂單，賣家始能同時包裝同時配送，益徵其於警詢及原審審理時所證稱三把槍都是向「精準國際」購買等語，其記憶有誤。此外，被告既經營網路拍賣商店「精準國際」，查扣塔克槍並非被告所坦承自行製造之空氣槍，則不論係與客人換槍或另行進貨販賣，均屬其經營之成本負擔，核以證人游輝星所述塔克槍之普遍性，並無私藏不上架販售之動機與必要，是倘被告確有販售證人游輝星所購買之塔克槍，應查有上架販賣塔克槍之網頁證據，然遍查卷內僅見被告辯稱販售塔克槍之零件，未見有被告販售塔克槍之事證（見本院卷一第192-194 頁被告於網路上販售塔克空氣槍之氣缸網頁）。是綜合以上情節，依卷內證據尚不能認定被告有為如公訴意旨所指之製造販賣系爭「塔克槍」（槍枝管制編號：0000000000）之行為。至於被告所述上開販售之零件係空氣槍氣缸，經核非內政部所公告之空氣槍主要組成零件種類「槍管、槍身、扳機、上膛拉桿、擊錘、轉輪、滑套」之列，附此敘明。
（二）是排除上揭「塔克槍」（槍枝管制編號：0000000000）之外，被告既坦承製造如公訴意旨所示㈠至之空氣槍，並為如公訴意旨所示㈠至之販賣行為，核與檢察官所提出各該購買者之證詞、通訊監察譯文、現場照片相符，並有扣得之空氣槍成品及半成品、電腦螢幕及主機、鉛彈3 盒、擊錘25個、打氣筒1 支、彈簧40個、螺絲75個、鑽尾3
支、螺絲攻1 個、銼刀1 支、鋸片2 片、鑽孔機1 個、砂輪機1 個、老虎鉗1 個、電鑽1 個在案，自堪信其自白與事實相合。惟雖上開空氣槍（除公訴意旨㈦所示之空氣槍未便鑑定外）經鑑定均具有殺傷力，亦有前述如附件所示之鑑定報告清單可稽，然被告爭執其製造販賣系爭空氣槍時，均係符合法定動能標準乙節，以其中如公訴意旨所示㈠至所示之空氣槍（除㈦所示之空氣槍未便鑑定外），經鑑定時，均係已交付購買者使用後之狀態；如公訴意旨所示之成品空氣槍，則經被告抗辯：係警方查扣之後加熱讓缺氧膠脫膠之後調整螺絲後進行鑑定，具有殺傷力，係經警方以熱力將缺氧膠熔解後始為測試如鑑定報告所載結果（見原審卷第27頁、本院卷一第90頁），核與卷內高雄市政府警察局三民第二分局刑事案件移送書犯罪事實欄所載「．．以缺氧膠封阻氣閥螺絲．．，經利用熱力將缺氧膠熔解後重新測試，初步鑑檢有7 枝『臺灣牛』」等詞相符（見102 偵5846號卷，下稱偵一卷第97頁），是本件應審究者，即製造空氣槍販賣之行為可罰性，既取決於所製造販賣之空氣槍是否具有殺傷力，則認定是否具有殺傷力，是應以槍體構造本身所能達到之動能最大值（亦即無論售出使用多久），抑或以製造販賣時之槍枝客觀動能為標準：
①空氣槍的禁制要件：⑴槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款規定：「槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」係以可發射金屬或子彈而具有殺傷力之槍砲為規範標的，其中所謂殺傷力，依據一般人民日常生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性傷害。而揆諸現行司法審判實務，亦係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準（司法院秘書長中華民國81年6 月11日秘台廳（二）字第06985 號函及大法官會議釋字第669 號理由書可資參照），具體而言，根據日本科學警察研究所研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳以上之彈丸，可穿入人體皮肉層，即認有殺傷力。⑵依上開說明，即受槍砲彈藥刀械管制條例規範之空氣槍，係指可發射金屬或子彈，而所發射之金屬或子彈在最具威力之適當距離，單位面積動能達每平方公分20焦耳以上具有殺傷力者。反面言之，射擊彈丸之單位面積動能未達每平方公分20焦耳以上之空氣槍，則不具有殺傷力，即非屬上揭條例管制之違禁物，屬得於市面流通之休閒娛樂商品。易言之，立法者係以所射擊之彈丸單位面積動能，是否有達每平方公分20焦耳以上具有殺傷力，予以判別空氣槍是否合法，亦即藉射擊動能予以具體化空氣槍是否有危害安全之危險性。⑶是1 枝空氣槍是否具有危害安全、具有殺傷力之危險，即應以該空氣槍當時客觀上能否射擊出單位面積動能達每平方公分20焦耳以上之金屬彈丸為斷，除此之外，並不顧及考慮其設計、構造或材質所能達成之物理上「潛在動能」，蓋因該「潛在動能」在當初並不現實存在，以致不能客觀射擊出單位面積動能逾20焦耳之金屬彈丸，故未發生亦不存在立法者所欲防範之危害安全之危險。倘若以該空氣槍之設計、構造或材質為基礎予以更動或修改，甚或變更使用方法，將原本之潛在動能實踐為現實動能，因而產生危害安全之危險者，已屬另一製造（改造）行為（參照最高法院101 年度台上字第1689號判決及101 年度台上字第6324號判決認為上揭條例所稱之製造行為，包含創製、生產、加工或改造，祇要將原物施加人工，變易其結構，縱僅變動其使用方式均屬之），已不同於原先之製造（創製）行為，二不同之製造行為所產生危害安全之危險性既不相同亦不相續，自不能併以認為前後不同之製造行為均屬應罰之製造禁制空氣槍行為。
②空氣槍的禁制決定狀態：⑴以空氣槍係通過壓縮空氣而產生動能以推動彈丸的定義而言，其壓縮空氣產生動能的模式，大抵可分為二：（一）為彈簧式空氣槍，具備活塞氣缸系統（簡稱氣筒，構造可比擬為針筒組），先拉滑套壓縮螺旋彈簧（亦有改以氣動彈簧）使上膛拉桿勾住氣筒中的活塞（相當針筒組的推桿），滑套回放時只帶動氣筒復位，氣筒嘴下方鏟片推進彈匣內的一顆彈丸順著進彈斜坡進入槍管內置塑膠圈固定，此時氣缸內活塞前即存有空氣空間，扣動扳機使壓縮後的彈簧被釋放，彈簧以彈力推動活塞在氣缸中高速運動壓縮空氣產生氣動爆發力，該動力氣體擠過氣缸嘴迅速推出至槍管，衝擊彈丸自槍管射出；另（二）則為預蓄式空氣槍（預壓縮氣體氣槍，Pre-Charged Pneumatic ，簡稱PCP
），相對於上開彈簧式空氣槍係擊發後才開始壓縮空氣，預蓄式空氣槍則是先利用槓桿活塞或外部氣源先將空氣壓縮在槍內之儲氣腔或者氣瓶（簡稱氣室）以取代上開用壓縮彈簧推動活塞產生氣壓動能之方式。其作動進程為：在扣扳機擊發時，釋放擊發彈簧彈出擊錘，擊錘在超出彈簧釋放的長度之餘，藉擺動慣性去撞擊氣閥撞鐵（撞針），氣閥撞鐵被衝量推頂開氣室閥門（即瞬間壓縮原本頂住閥門之氣室彈簧）後復位，氣室內高壓氣體在閥門開啟時爆出至槍管以推動子彈射出，氣室閥門再因氣室彈簧釋放而頂住閥門，使氣室內高壓氣體不再溢發。⑵由上可見，不論彈簧式空氣槍或預蓄式空氣槍，其動能強弱均取決於氣體壓縮程度、槍身氣密程度與彈丸固定程度，而上開皆可藉由槍身設計與內部配件（最明顯即彈簧式空氣槍的壓縮彈簧強度，預蓄式空氣槍則繫於擊錘力度與出氣閥門口徑）予以強化或弱化，其中又以預蓄式空氣槍之發展歷程，即本於彈性調節空氣槍初速動能機制，以追求穩定的有效射程之需求所產生，相對於彈簧式空氣槍之以彈簧作動產生動能的方式，預蓄式空氣槍更著重於已灌入槍身氣室內之高壓氣體之每次擊發洩氣的穩定性與氣密度，自更需有槍身的氣旋控制調節機制。故在判斷製造空氣槍的行為可罰性，應整體考慮行為人在槍身設計與內部配件的使用，自不能逕以空氣槍本身物理結構所能達到之最大動能評斷其是否具有殺傷力。否則，市面流通之進口空氣槍，若出口國家所允許之法定動能較我國高者，除非進口業者向原廠整批特別訂製符合我國動能標準之空氣槍，不然亦僅能從既有出廠之空氣槍，以類似增加洩氣裝置或減緩氣衝流量或更換內部配件等非永久不可回復之變更以弱化空氣槍動能，此由被告所提出內政部100 年9 月20日內授警字第0000000000號函示：「旨揭槍枝經降低動能，其發射彈丸單位面積動能如未達20焦耳/ 平方公分，則該槍枝非屬『槍砲彈藥刀械管制條例』管制之槍砲，進口毋須申請本部許可；如其發射彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則該槍枝屬前開條例管制之槍砲，其進口應由經許可經營『槍砲彈藥刀械輸出入貿易業』廠商向本部申請許可」等詞可證（見原審卷第59頁），足見主管機關並未要求任何降低動能之方式，亦未提示須以永久不可回復性之動能降低為必要，蓋若消費者購入後回復原廠設定致具有殺傷力時，係屬另外之製造（改造）行為之可罰性問題。
③以上從空氣槍的禁制要件、槍砲彈藥刀械管制條例的製造行為定義、空氣槍的動能機制與空氣槍進口的應經許可情形，堪認製造（創製）空氣槍販賣之行為可罰性，應以製造販賣當時之空氣槍整體設計與使用配件以鑑認其是否具有殺傷力為斷。
（三）從上揭論斷檢視如前揭公訴意旨所示㈠至之空氣槍：
①以如附件所示之鑑定報告，已可辨識其中㈠所示之空氣槍業經鑑識人員以工具輔助替代空氣槍配件；如㈢㈧所示之空氣槍則經調整控制空氣流量之閉合螺絲；如㈣所示之空氣槍則經組裝氣閥撞鐵及撞鐵插梢，均已非被告製造販賣各該空氣槍時之客觀狀態，各該空氣槍具有殺傷力之狀態係由不同於被告創製之行為所造成，自難以各該空氣槍之鑑定報告遽予認定被告於製造販賣時之各該空氣槍係具有殺傷力，至於如㈦所示之空氣槍，則槍身嚴重漏氣，更經內政部警政署認為依現狀無殺傷力而未便鑑定，自難認定被告有製造販賣具殺傷力之空氣槍行為。
②再審酌各該購槍者之證述：
⑴如公訴意旨所示㈠購買購買空氣槍之袁家鴻於警詢時證稱：雖缺少彈簧組件無法正常擊發，經警方以螺絲起子協助擊發，該長槍擊發之鉛彈足以穿透5 層鉛板，已具有殺傷力等語（見警二卷第50頁）。如公訴意旨所示㈡購買空氣槍之陳世軍於警詢證稱：警方查扣時該槍枝是完整的，與我購買時相同。警方查扣之槍械可以擊發。警方全程蒐證下，未更換氣閥螺絲，僅鬆開原氣閥螺絲後試射扣案槍枝，結果可貫穿鋁板2 片，將槍枝的氣閥螺絲換短的，威力就會增加等語（見警二卷第315 、316 頁）。
⑵如公訴意旨所示㈢購買空氣槍之彭國軒於偵查中證稱：今天警察到時有試打，我還有提醒他不要碰螺絲處，螺絲不能全鬆，不然會漏氣，其實只要鬆1 格力量就很大了，若鬆2 格我看大概就違法了等語（見偵一卷第17頁）。如公訴意旨所示㈣購買空氣槍之張賢發於警詢時供述：當初購買台灣牛PCP 空氣槍，有一長一短的銅質螺絲各1 顆，我有更換較短的銅質螺絲試射，依我試射的經驗，槍枝上裝上較短的銅質螺絲，槍枝的破壞力較大，如果裝上較長的銅質螺絲，槍枝就打不遠，因為氣體無法釋放，是合法範圍等語（見警三卷第2 、3 頁）
⑶如公訴意旨所示㈤購買空氣槍之林冠宏於警詢供述：查扣的螺絲是長牙的螺絲，另外空氣槍上另有裝配另一短牙的螺絲，空氣槍需搭配短牙的螺絲才能夠擊發，若換上警方查扣的長牙螺絲就不能夠進行擊發等語（見警一卷第99背面-100頁）。於偵訊時證稱：長牙、短牙螺絲是買槍時一起出貨給的，換裝長牙、短牙對槍的性能影響在要買槍時，老闆就有講了，我買回去就一直裝短牙的，但是我未帶出門過等語（見偵一卷第14-15 頁）。如公訴意旨所示㈥購買空氣槍之謝茂華於警詢證稱：查扣的螺絲較短，另外空氣槍上另有裝配另一個螺絲較長，空氣槍需搭配短的螺絲才能夠擊發，若是原來裝設在槍上較長的螺絲使用後該槍就不能夠進行擊發，警方查扣之槍械係由我更換較短的螺絲後並擊發測試，打破2
片鋁板等語（見警二卷第270 背面-271頁）。
⑷如公訴意旨所示㈧購買空氣槍之許信發於警詢證稱：查扣的螺絲螺紋較短，另外空氣槍上另有裝配另一個螺絲螺紋較長，空氣槍需搭配螺紋短的螺絲才能夠全力擊發，若是原來裝設在槍上較長螺紋的螺絲使用後該槍就不能夠全力擊發等語（見警一卷第111 頁），於偵查中供證：賣家有告訴我，他賣給我槍的時候是裝動力比較差的螺絲，只要我不換掉這顆螺絲就是合法，如果換掉螺絲就是違法。（既然換掉螺絲就違法，為何還要給你2 顆螺絲？）因為這樣才能展現槍的性能（見偵一卷第21頁背面）。
⑸如公訴意旨所示㈨之蘇榮祥於警詢證稱：購買槍枝，賣家交給我時，我需自行將彈簧與擊錘裝置到槍枝中並打氣後才能擊發。彈簧與擊錘是賣家所提供等語（見警九卷第2 頁背）。如公訴意旨所示㈩之朱文傑於偵訊中證稱：我到高雄賣家拿這把組裝完整的槍，所有的螺絲都可以拆，這把「台灣牛」不是為我訂做的，網路就有的，我不知道力道，（問：為何跟警察提到他賣你時，他向你提到這把槍的威力比其他槍大？）他說換螺絲就可以，螺絲他就有在賣。（具結後）他有提供二種版本螺絲即長牙、短牙。槍裝長牙的話，力量較小，換裝短牙力量較大等語（見偵四卷第4 頁背面-5頁）。⑹如公訴意旨所示之馬偉碩於警詢、偵查中證稱：警方查扣之槍械組件經警方組合後於我面前進行擊發測試，打穿3 片鋁板。換成短牙後才能擊發等語（見警二卷第251 頁、偵十四卷第5 頁背面）。及如公訴意旨所示之徐吉成於警詢證稱：我向槍枝賣家鄭振豐購買台灣牛PCP 空氣步槍時，槍枝賣家只跟我說螺絲鎖上去，就可以擊發，而且是合法範圍等語（見警二卷第197 頁背），嗣於偵訊時證稱：買後有試打過，試打了初速很慢，今天警察來問我有否空氣槍，我就直接拿出來給他，帶他們到我房間試射，還沒試射時我看鋁片已破兩個洞，到了警察局後我也沒有看到他們試射，只聽到他們說這把槍的氣出不來。警察問我對方有否說螺絲要鎖多緊或多深來影響射速，我跟警察說對方只是教我螺絲鎖上氣就不會跑出來，因為當時賣家給我時螺絲是沒有鎖上，我試打氣就從螺絲孔跑出來，我打電話問他，這槍怎麼不能打。他說不是有一顆一字型的螺絲鎖上去就可以打了，他沒有說警察來問的話怎麼處理。他說初速是合法的等語（見偵七卷第20頁）。此亦經被告辯護人聲請複製通訊監察光碟後提出證人徐吉成與被告通訊監察譯文，顯示被告業有向證人提醒不要動到封籤的螺絲，否則會有超過合法動能的危險等情（見原審卷第169-170 頁）。
⑺如公訴意旨所示之藍忠光於警詢證稱：警方扣案之槍械，我買來後維持原狀使用。搭配他所附的鉛製喇叭彈使用，我取得該把槍枝後，約於102 年過年前，在自家的客廳有射擊過，槍枝功能正常等語（見警二卷第305 頁）；嗣於偵訊時證稱：我買的時候要求要合法，（賣家）也沒有跟我提到這事（指警察臨檢時要把扳機後面零件拆下來，也有將氣閥螺絲換掉），（問：你說在今年過年前在自家客廳試打什麼？）我灌滿氣後，試打看看是否漏氣，但是我並沒有裝子彈，今天警察到我那裡查扣這一把槍是以我原槍測試，警察沒有換裝自備零件測試。警察是將槍上的螺絲鎖上去，但該螺絲我自己沒有動過等語（見偵十卷第18頁）。
⑻如公訴意旨所示之黃孝瑋於警詢證稱：警方查獲時，因為槍枝氣閥螺絲擋住氣閥出口，導致無法擊發。槍袋中之另一較短之氣閥螺絲我還沒有用過，我不知道用途（見警一卷第143 頁）。警方全程蒐證，更換氣閥螺絲後，槍枝狀況為可以擊發，而且穿過3 塊鋁片，且測試盒中底部鐵板後方之壓克力板破碎。我不知道該槍枝更換氣閥螺絲後可以擊發（見警八卷第2 頁）；警方現場全程蒐證，將原擋住氣閥出口之氣閥螺絲轉鬆後，尚未更換氣閥螺絲時，槍枝狀況可以擊發，而且通過鋁片2 片等語（見警八卷第3 頁背）；嗣於偵查中證稱：警察當著我的面試打，第一發沒有對槍調整，不能擊發。後來警察就拿工具將槍的螺絲拆掉就可以擊發了。他問我怎麼使用，我說我剛拿回來，我也不會。第二次警察是將螺絲轉鬆，第三次是將螺絲拆掉。轉鬆時就可以擊發了，拆掉後也可以擊發。也就是第二、三發都可以擊發。（問：賣家告訴你修好了，可是你拿回來還是不能擊發，對方沒有跟你說怎麼使用？）我有問他，他叫我不要改槍。對方沒有告訴我（若在不改槍前提下，這把槍怎樣才能擊發），我第一次收到拿到就打不能擊發，就像今天警察打的一樣。故我就跟他講，他說Ｏ環壞了，我就送回岡山送修。今天的情形警察打的第一發就是這樣，警察就打電話問人，就自己拿工具拆。（問：我沒有說你犯法，我只是認為你的話跟你的日常生活對不上，你高中畢業不好騙，但是沒有工作，結果願意買幾萬元的槍上山，結果幾萬元的槍大老遠送修，能否打，怎麼打都不知道，他一定有教你怎麼用這把槍，我的問題是，他有否教你怎麼用這把槍，不是有教你拆槍？）我問他問題，他都蠻含糊的回答我，我問他不能打，他說螺絲不能全拆下來，是控制力道的。（問：有否問賣家，為了這顆螺絲要貼封條？）他說拆下就不合法。上有貼寫著拆封自己負責，故我就不敢動他。（問：為何我在照片上看不出有貼封條？）我覺得難看，自己撕下了等語（見偵一卷第18-20 頁）。
⑼如公訴意旨所示之劉哲華於警詢證稱：警方查獲時空氣槍上搭配一根較長的螺絲，短的螺絲和插梢我另外放在旁邊，這時候的空氣槍是無法擊發的，警察查扣之槍械是由我更換較短螺絲後並進行擊發測試，打穿3 片鋁板。警方查扣之短螺絲與搭配槍枝之長氣閥螺絲都是賣家給我的等語（見警一卷頁第104 頁背面-105頁）。
⑽以上可據以認定如公訴意旨㈠㈡㈢㈣㈤㈥㈧㈨㈩所示之空氣槍，均已非被告製造販賣各該空氣槍時之客觀狀態，各該空氣槍具有殺傷力之狀態係由不同於被告創製行為所造成，亦難遽以各該空氣槍之鑑定報告即予認定被告於製造販賣各該空氣槍時係具有殺傷力。
③再就如公訴意旨所示之空氣槍而言：除如前開移送報告書所載業經員警以熱力熔開缺氧膠之記載外，亦經證人即查獲員警蔡宗霖到庭具結證稱：在現場查扣槍枝時，發現鄭振豐是用缺氧膠封閉氣閥螺絲予以調整，所以向刑事局物理實驗室諮詢，他們表示標準作業流程只要是可調適的機械結構，一定要以最大值作測試，我們跟檢察官討論過，他用缺氧是暫時性的封閉，並非永久性的，所以還是可調適的狀況，經我詢問五金加工的專業人士，缺氧膠只要加熱就脫膠，沒有說要加熱到幾度，要自己斟酌到剛好脫膠，螺絲轉得動為止，所以我們當著鄭振豐的面全程錄影用噴燈加熱，記憶中，時間需要約5 至10分鐘，讓缺氧膠封閉氣閥螺絲脫膠，脫膠後再進行檢測，初步檢測具殺傷力後，再送刑事局作正式的檢測，檢測動能數據，當天查扣9 把空氣槍，有2 枝因為鑑識人員在轉動時螺絲崩牙，沒有著力點，所以沒有完成檢測，只有7 把完成檢測等語（見原審卷第107 頁背面-110頁背面），核以被告所提出使用之缺氧膠（螺絲固定膠、厭氧膠）說明，係常用於機械組合、內外牙配合的金屬零件永久固定（結合），硬化後沒有鎔劑可以拆除，唯有加熱後用力拆下等詞（見原審卷第171-174 頁），堪認如公訴意旨所示之空氣槍，經警加熱後拆除缺氧膠再旋轉控氣螺絲後進行測試時，均已非被告製造完成各該空氣槍時之客觀狀態，各該空氣槍具有殺傷力之狀態係出於非被告所為之製造行為所致，自難遽以各該空氣槍之鑑定報告認定被告所製造上開各該空氣槍係具有殺傷力。
④至於如公訴意旨所示之空氣槍：⑴證人游輝星雖於偵訊時證稱：警察今天查扣到「城市遊俠」，是當我的面試打。警察試打時，就是我收藏起來的狀態。警察沒有在這把槍上換零件或調整等語（見偵八卷第29頁），並於原審審理時具結證稱：（問：你當初購買「城市遊俠」時，側邊有貼圓形的禁止改造封籤，開封恕不負責，有無印象？）沒有貼，且當初我是看到你網站上寫這不會因改造彈簧、壓力而造成出速增加等字眼，我想說這一把應該是很安全的，結果買來我覺得聲音很大就丟掉了。（問：我想確認封籤是否存在？）沒有封籤。（問：若沒有貼封籤，你有試圖去改變槍枝的設定嗎？）沒有」等語（見原審卷第104 頁背），惟被告就此辯稱「城市遊俠」這支槍有做兩個防改，一定要拆8 顆小螺絲才能改變動能，且拆封螺絲一定會在有貼封籤的地方，只要拆開就知道有沒有被改過等語（見原審卷第107 頁），而依系爭扣案空氣槍於查獲時之照片可見並無被告所稱之封籤存在（見偵八卷第13頁背面），惟衡以被告與證人游輝星於101 年10月15日（證人已購入系爭「城市遊俠」空氣槍後）通訊監察譯文下列記載（見警五卷第73頁背-74 頁，偵八卷第2 頁背）：
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│游：..因為打飛鼠用這一種的比較快啦！那沒有問題吧？！ │
│鄭：瞭解！他是原住民嘛！ │
│游：對，他是原住民！他是有牌的！ │
│鄭：哦！原住民就沒有關係！要處理讓他自己處理，反正我 │
│ 給你的就是合法速度！ │
│游：處理..到時候他還是會問我呀！ │
│鄭：那個不會麻煩啦！很簡單啦！ │
│... │
│游：好啦，再麻煩你啦！那到時候你要跟我講，要寫一下要 │
│ 怎麼弄那個！ │
│鄭：好啦！你看到了就知道了！ │
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雖證人游輝星於警詢就此證稱係詢問被告「台灣牛」空氣槍是否可以打山豬（見偵八卷第2 頁背），明顯與譯文內容（係稱為打飛鼠）不符，又於原審審理時就此證稱係被告要推銷「台灣牛」的對話內容，因為會怕，所以試探被告等語（見原審卷第106 頁），但此亦與譯文所顯示係由證人先詢問被告「你那一種的如果帶上去山上打飛鼠應該可以嘛？」等語明顯不合，再以證人於警詢所稱被告有教我如果遇到警方查緝，就將扳機後方氣閥轉開，拆插梢和螺絲都拔起丟棄等詞（見偵八卷第3 頁），亦經於原審審理時具結證稱：這是警察跟我說的，我那支就丟掉了，我根本不知道等語（見原審卷106 頁），經原審請其於卷內扣案空氣槍查獲照片以鉛筆標明拆插梢、螺絲、氣閥等處，亦均稱不知道而無法標出（見原審卷第106 頁背面），已足見證人游輝星所述之憑信性顯然不足，又以證人游輝星因自己持有系爭有殺傷力之「城市遊俠」空氣槍而遭刑事責任訴追之客觀情境，足見就該空氣槍之殺傷力狀態係由其自己造成或由被告製造販賣時即已存在乙節，係與被告立於利害相反之對立面，其證言本質上即存在較大之虛偽危險性，為擔保陳述內容之真實性，須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實之必要，然卷內並未有補強證據足以認定系爭扣案之「城市遊俠」空氣槍係被告製造販賣時即已具有殺傷力之事實，況以證人前揭通訊監察譯文亦顯示其對於被告售予之空氣槍係合法速度而有改造需求之認識，是單以卷內證據，亦不足以認定系爭空氣槍具有殺傷力之狀態係出於被告製造行為所致。
（四）此外，檢察官以被告所製造上開空氣槍設計有長短螺絲更換、氣控旋扭及快拆式插梢擊錘，係用以規避警方查緝，推認被告所製造販賣均係具有殺傷力之空氣槍乙節，然①以被告所製造之三款空氣槍「城市遊俠」、「二代」及「台灣牛」均屬預蓄式空氣槍，此經被告自承在卷（見原審卷第200 頁、本院卷一第91、92頁），但由前述之此類型空氣槍之動能運作模式可知，該型態空氣槍係以預先填入高壓空氣的噴放為動能，在未變更其他氣密或氣道暢通之狀況，如將設定為多次擊發的氣室內高壓空氣改以一次或少次擊發，其動能當然比原先設定之各單次擊發所產生之動能為高（強化）；反之，亦得將原先設定一次或少次擊發的高壓氣體分更多次擊發，則其射擊產生之動能自然弱化，可見其動能本來即具有可調節性，此亦為預蓄式空氣槍之特色其一，而動能調節方式亦有不一，非必要求更動槍身內擊錘力度與出氣閥門口徑，如以外部零件進行調整亦可，長短螺絲之更換與氣控旋扭均屬後者之調節機制，自不能以槍身具有可更換長短螺絲或可調整之氣控旋扭即予認定具有殺傷力，亦不能以違背原設定之使用方法，例如：以填滿之高壓空氣將旋扭控制為一次性射擊，測試其動能。換言之，此類型空氣槍是否具有殺傷力取決於持有人之使用方法，不能單以具有上揭外部調節機制即認為製造有殺傷力之空氣槍。②另所謂快拆式插梢擊錘之設計，在於簡易迅速解除預蓄式空氣槍之動能作動機制，此與該空氣槍是否具有殺傷力並無關聯，亦即該設計存否並不影響空氣槍之動能，雖檢察官提出證據證明被告與購槍者提及為警查察時可使用快拆解除該空氣槍之動能等情，然此亦屬市場取向之規避設計，用以增加消費者購買意願與使用安心，此或可歸因我國管制空氣槍之標準並非以槍口初速而採以射擊單位面積動能為基準，使得空氣槍使用人在接受員警查察時無法確知是否超過法定動能標準，寧可有多一避險機制所致，被告既能提供額外之避險機制即可增加購買意願。是不能以空氣槍有快拆式插梢擊錘設計即予認定被告係製造販賣具有殺傷力之空氣槍。③至於被告製造販賣系爭空氣槍時，固得以永久性之設計限制其發射動能最大值在法定動能標準內，即可使購槍人不管如何調節空氣噴放量均不虞違法，然如前述，被告係製造販賣空氣槍之人，其所能確定者僅為交付空氣槍時之動能狀態，購得槍枝之人決定如何使用該空氣槍並非被告所應或所得控制之事項，縱因變更原先配備或使用方法致使該空氣槍射擊動能超逾法定標準，亦屬有別於被告創製行為之改造行為。況且，合法空氣槍既屬流通市面的娛樂休閒用品，世界各國亦有空氣槍產品銷售全球，於貿易自由化、全球化與科技日新月異之現代，要製造空氣槍與其他各國產品競爭，自不能單以我國法定動能標準為唯一設計依歸，自應考量在不同國家不同規制標準下所能機動調整之最大效益設計，產品始具競爭力，自不能以被告未能製造永久固定不可調式預蓄式空氣槍，而將購槍者自行決定使用方法或改造行為所致使具有殺傷力之行為可罰性歸責被告。
（五）從而，本件檢察官起訴被告涉有製造如公訴意旨所示㈠至之空氣槍，並為如公訴意旨所示㈠至之販賣行為，除公訴意旨所示之塔克槍（槍枝管制編號：0000000000）無法認定係被告製造販賣外，各扣案空氣槍，除公訴意旨㈦所示空氣槍未便鑑定外，雖均鑑定具殺傷力，然均無證據證明係被告製造販賣時之客觀狀態，自無從單以鑑定報告即予認定被告有檢察官所指上開犯行，而其所舉上開事證，尚難認已至超越合理懷疑達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，是被告被訴上揭犯罪自不能證明。原審為被告無罪之判決，經核尚無不合。
（六）至於內政部103 年4 月14日內授警字第0000000000號函覆原審扣案之彈簧1 包、螺絲1 包及擊錘25個係列入公告之槍砲主要組成零件乙節（見原審卷第148 頁），因主要組成零件之管制範圍，應以該零件自始即供製造管制槍枝使用，且為主要部分者為限；反之，如自始即僅供組成非管制槍枝使用，則無觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條所定非法製造販賣槍砲之主要零件罪之餘地。本案被告經起訴前揭製造空氣槍之犯行已屬不能證明，自無從單以上開主要零件存在之客觀事實遽予認定被告自始係為製造管制之空氣槍而製造販賣主要零件之犯行，附此敘明。
八、公訴人上訴意旨，僅略以：
（一）起訴書犯罪事實㈤、㈥、㈩、、所示之空氣槍，被告出售時雖均附有長短螺絲，而裝上短螺絲，槍枝發射動能即逾20焦耳/ 平方公分。上開乃被告教導買家規避司法警察查緝之用，此有被告於羈押庭之陳述、證人即購槍者林冠宏等人於警詢之陳述、偵查中具結之證述；證人即購槍者謝茂華與被告之通聯譯文在卷可憑。足見被告主觀上明知其所販售之空氣槍具有殺傷力，且購槍者持有之上開空氣槍即為製造販賣空氣槍時之客觀狀態，並非購槍者自行改造空氣槍。
（二）起訴書犯罪事實㈢、㈧、所示空氣槍於鑑定時，固須經調整控制空氣流量之閉合螺絲（即氣閥螺絲），其發射動能始超過20焦耳/ 平方公分而具殺傷力。然該等空氣槍上之閉合螺絲，係被告製造、販賣槍枝時，原本即附著於槍身之結構，是該等空氣槍製造完成後，即處於隨時可調整閉合螺絲，進而控制空氣流量而使該等空氣槍具有殺傷力之狀態，此觀㈢之購槍者彭國軒於警詢及偵訊中分別證稱：「賣家有告訴我氣閥可以控制氣流量，要射擊時要把氣閥打開就可以了」、「不能全鬆，不然會漏氣，其實只要鬆一節力量就很大了，鬆二格我看大概就違法了」等語自明，並有第0000000000號鑑定書記載可按。證人即起訴書犯罪事實㈧、之購槍者許信發及黃旭生均於警詢陳述及偵查中具結證述被告教導如何以長短螺絲規避司法警察查緝，有各該筆錄在卷可參，亦足認被告主觀知悉其所販售之空氣槍具有殺傷力。然原審竟以經鑑定人員調整控制空氣流量之閉合螺絲為由，認定該等空氣槍非被告製造販賣空氣槍時之客觀狀態，其判斷有違反常情。
（三）起訴書犯罪事實㈡所示之空氣槍，警員雖於試射時鬆開氣閥螺絲，然此螺絲亦為槍枝原本之結構，此有第0000000000號鑑定書附卷可稽。是該空氣槍於被告製造、販賣時，即處於隨時可調整閉合螺絲，進而控制空氣流量而使該等空氣槍具有殺傷力之狀態，理由如上。原審竟僅因警員於試射時，依被告設計之目的，鬆開氣閥螺絲，而認定該空氣槍非屬被告製造販賣空氣槍時之客觀狀態，其違誤明顯可見。
（四）起訴書犯罪事實所示之空氣槍，雖係警員於扣押時，將槍枝所附之螺絲鎖上再加以試射，經鑑定後具有殺傷力。該槍枝之構造與上開槍枝相同，即以該螺絲原本即被告製造、販售該空氣槍時之結構之一，依上論述，該空氣槍亦為被告製造、販賣時，即處於隨時可調整閉合螺絲，進而控制空氣流量而使該等空氣槍具有殺傷力之狀態甚明。
（五）起訴書犯罪事實所示之空氣槍，雖係警員於扣押時，調整槍枝之氣閥螺絲後，再加以試射，嗣經鑑定後具有殺傷力。然被告販售槍枝與黃孝瑋時，即告知黃孝瑋欲射擊時應轉鬆氣閥螺絲，且不可將氣閥螺絲全拆下，業據證人黃孝瑋陳述在卷。依上論述，被告製造、販賣該空氣槍時，即處於隨時可調整閉合螺絲，進而控制空氣流量而使該空氣槍具有殺傷力之狀態甚明。
（六）就起訴書犯罪事實㈣、㈨所示之空氣槍部分：被告於網路販售其所製造之「台灣牛CPC 」空氣槍，係以完整組合之空氣槍型態且處於可射擊之狀態販售，此有該網頁列印資料存卷可按。是不論被告販售該款空氣槍與張賢發及蘇榮祥時，係以組合完整之槍枝販售，或以整組槍枝零件販售而由買家自行組裝，均無礙於被告主觀上係以販售完整槍枝之故意。故縱認購槍者張賢發及蘇榮祥須自行組裝彈簧、擊錘或氣閥撞鐵、插梢，仍未改變被告所製造、販賣之空氣槍係屬於完整可射擊之狀態。被告所為，業已構成槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項所稱之製造、販賣空氣槍罪名。
（七）就起訴書犯罪事實㈠、㈦、所示之空氣槍部分：
〈1〉起訴書犯罪事實㈦所示之空氣槍部分：
①該空氣槍結構固因永久性損壞而未便鑑定，有第0000000000號鑑定書在卷可佐。然此乃因購槍者朱家賢聽聞其友人馬偉碩（即訴書犯罪事實之購槍者）持有相同空氣槍業經警查獲而加以破壞所致，此有證人朱家賢於警詢及偵查中之陳述可參。
②該空氣槍係購槍者朱家賢與馬偉碩一同至被告處購買，購買後亦可射擊，且被告亦曾告知朱家賢如何更換長短螺絲以資射擊或規避司法警察查緝，有證人朱家賢於警詢及偵查中之陳述附卷可稽。參以朱家賢所購得之空氣槍與被告其他所製造之空氣槍機械結構及設計概念相同，均據可調式氣閥螺絲，供調節槍枝出氣量，控制發射彈丸速度，此有上開鑑定書可參。另參酌前揭有關空氣槍換上短螺絲後發射動能即達能具有殺傷力之程度等情，堪認被告販售與朱家賢之空氣槍，亦具有殺傷力。
〈2〉就起訴書犯罪事實㈠所示之空氣槍部分：
①該空氣槍於鑑定時，固因缺乏洩氣撞鐵，經鑑定人員以簡易工具輔助始得射擊，有殺傷力，此有第0000000000號鑑定書存卷可參。
②然查，被告教導購槍者規避司法警察查緝之方法，除更換長短螺絲外，尚有快速拆解插梢（即撞鐵插梢）之方法，而快拆插梢作用在於固定洩氣撞鐵，若快拆插梢一旦拆解，洩氣撞鐵亦將連同拆解下來。參以證人即購槍者袁家鴻證稱曾以該空氣槍射擊10公尺遠之鳥類致死等語，有該警詢筆錄在卷可佐，足證被告販售槍枝與袁家鴻時，該空氣槍係具有洩氣撞鐵之零件，否則當時即無法擊發。蓋袁家鴻所購買之空氣槍為「台灣牛CPC 」空氣槍，此觀扣案槍枝照片與其他「台灣牛CPC 」空氣槍相同可知。而該款空氣槍為被告所自行設計、製造，業據被告於警詢之自承在卷，復有扣案電腦（內含設計圖檔案）、內政部警政署刑事警察局案件編號000000000 號數位鑑識報告存卷可按，是袁家鴻無法自他處取得該槍枝所屬之洩氣撞鐵。從而，此部分之空氣槍之所以缺乏洩氣撞鐵，乃係因袁家鴻於司法警察查緝時，拆下快拆插梢及洩氣撞鐵所致。原審未審酌上開直接及間接證據，其採證認事非無違誤。
〈3〉就起訴書犯罪事實所示之空氣槍部分：
①該空氣槍於鑑定時，固因缺乏撞鐵插梢（即快拆插梢），且洩氣撞鐵與槍身分離，經鑑定人員以六角板手代替插梢將洩氣撞鐵組裝至槍身，始得射擊，並具有殺傷力，有新北市政府警察局102 年2 月26日北警鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽。
②然證人即購槍者陳兆鴻證稱：我把插梢銷燬，使擊錘（按即洩氣撞鐵）無法動作等語，有卷附陳兆鴻之警詢筆錄可佐，堪認被告出售該空氣槍與陳兆鴻時，係具有插梢之完整狀態。再參酌被告所製造之「台灣牛CPC 」空氣槍，經鑑定均具殺傷力，足認該空氣槍亦應具有殺傷力，否則陳兆鴻亦無將插梢銷燬，使撞鐵無法固定而導致槍枝失去射擊功能之必要。原審未及審酌上開證據，其採證認事非無違誤。至陳兆鴻所持有該空氣槍因無法擊發而未扣案（詳參臺灣士林地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第6764號不起訴處分書），乃係因當時查緝之司法警察不知被告及購槍者以拆下快拆插梢規避之緣故，然此尚無法資為有利於被告之認定。
（八）起訴書犯罪事實所示之空氣槍部分：
〈1 〉槍枝管制編號0000000000號之空氣槍（即城市遊俠空氣槍）部分：
由被告與購槍者游輝星之通話譯文可知，游輝星係被告之中盤商，其轉賣原住民以獲取中間價差，且游輝星所轉賣之空氣槍均可經簡易調整，即足供原住民上山打獵之用，且如何簡易調整，尚須被告教導。是游輝星顯然無能力自行改造向被告購得之空氣槍，亦足證被告明知其出售與游輝星之空氣槍，係處於可經簡易調整即具殺傷力之狀態。被告辯稱有做兩個防改，一定要拆8 顆小螺絲才能改變動能，且拆封螺絲一定會在有貼封籤的地方，只要拆開就知道有沒有被改過云云，非但與上開譯文不符，且與其於羈押庭自承：「（法官問：你是否確定承認有製造及販賣可改造為具殺傷力之空氣槍，且改造之方法容易並有提供零件及方法給買家，並教導買家如何逃避警方查緝，且販賣時亦明知買家係欲購買具有殺傷力之空氣槍？）我都承認」等語有違，原審未見及此，顯有疏誤。
〈2 〉槍枝管制編號0000000000號之空氣槍（即塔克空氣槍）部分：
證人游輝星於歷次供述中，均證稱該空氣槍係向被告購買。至於游輝星向被告購得槍枝當時，槍枝有無拆封、是否與其他槍枝放在一起及有無扣案後組裝等細節，其於警詢、偵訊之陳述與審理中之陳述雖不盡相符，然游輝星於原審審理中作證時，因時間久遠，其記憶本有可能模糊，尚難認證詞均不可採納。證人游輝星亦無誣陷被告之動機與必要。
（九）就起訴書犯罪事實所示之空氣槍部分：
〈1 〉在被告住處扣得7 枝具有殺傷力之空氣槍，雖係經查獲警員加熱將封閉氣閥螺絲之缺氧膠熔化始送鑑而具殺傷力。惟查，被告曾販售1 枝同樣以缺氧膠封閉氣閥螺絲之空氣槍與朱家賢，被告並於出售當時告知朱家賢，該缺氧膠以加熱方式加以熔化後，換上短螺絲即可正常使用，業據證人朱家賢於警詢及偵訊中證述明確。是被告以缺氧膠封閉空氣槍之氣閥螺絲，僅係規避司法警察查緝之用。
〈2 〉其他扣案彈簧、螺絲各1 包及擊錘（即金屬撞鐵）25個，經鑑定係屬槍砲之主要組成零件，有內政部103 年4 月14日內授警字第0000000000號函附卷可佐，益徵被告製造具殺傷力之空氣槍之犯行。原審徒以被告以缺氧膠封閉氣閥螺絲，送鑑空氣槍業經警將缺氧膠熔化而為有利於被告之認定，未能審酌上情，亦有採證認事違誤之處。
（十）並於本院公訴人提出臺灣高雄地方法院檢察署103 年8 月5 日公務電話紀錄、原審102 年度訴字第597 號刑事判決、臺灣新竹地方法院102 年度訴字第214 號刑事判決、臺灣桃園地方法院102 年度訴字第614 號刑事判決、原審102 年度訴字第857 號刑事判決、臺灣花蓮地方法院102 年度訴字第122 號刑事判決、臺灣屏東地方法院102 年度訴字第532 號刑事判決、原審102 年度訴字第954 號刑事判決、臺灣臺北地方法院102 年度訴字第453 號刑事判決、臺灣士林地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第6764號不起訴處分書及及臺灣士林地方法院101 年度訴字第312 號刑事判決、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第13189 號起訴書、臺灣花蓮地方法院102 年度訴字第215 號刑事判決、臺灣臺東地方法院103 年度簡字第26號刑事簡易判決（臺灣臺東地方法院檢察署102 年度偵字第1181號起訴書）、臺灣宜蘭地方法院102 年度訴字第276 號刑事簡易判決、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第13187 號起訴書、臺灣屏東地方法院102 年度訴字第531 號刑事簡易判決書供參辦（見本院卷一第19、123
至176 頁）。
九、按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認定某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法；最高法院四十六年台上字第五二九號著有判例。
十、經查：
（一）茲附件所示編號㈠至之空氣槍槍枝，應以被告所製造、販賣之槍枝為鑑定之客體，倘將槍枝或自行拆解、或更換零件、或加工等種種變更扣押物現狀之作法予以鑑定，實已違反刑事訴訟法有關扣押程序之規定，違反證據法則，其取得之證據，實難作為被告不利之認定，最高法院100
年度台上字第4042號判決參照。
（二）㈤、㈥、㈩、、所示之空氣槍部分，依所附鑑定報告清單所載，係以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經調整該旋鈕後，鉛彈測試方式，換算其單位面積動能為逾20焦耳/ 平方公分，而認定有殺傷力，詳如附件所示上開鑑定報告清單所載。再參之㈤證人即空氣槍購買者林冠宏於警詢供述：查扣的螺絲是長牙的螺絲，另外空氣槍上另有裝配另一短牙的螺絲，空氣槍需搭配短牙的螺絲才能夠擊發，若換上警方查扣的長牙螺絲就不能夠進行擊發等語（見警一卷第99頁背面-100頁）；㈥證人即空氣槍購買者謝茂華於警詢供述：查扣的螺絲較短，另外空氣槍上另有裝配另一個螺絲較長，空氣槍需搭配短的螺絲才能夠擊發，若是原來裝設在槍上較長的螺絲使用後該槍就不能夠進行擊發等語（見警二卷第270 背面-271頁）；㈩證人即空氣槍購買者朱文傑於偵查中證述：賣家有提供2 種版本螺絲即長牙、短牙。槍裝長牙的話，力量較小，換裝短牙力量較大等語（見偵四卷第4 頁背-5頁）；證人即空氣槍購買者馬偉碩於警詢、偵查中供述：警方查扣之槍械組件經警方組合後於我面前進行擊發測試，打穿3 片鋁板。換成短牙後才能擊發等語（見警二卷第251 頁、偵十四卷第5 頁背面）；證人即空氣槍購買者劉哲華於警詢供述：查扣的螺絲較短，另外空氣槍上另有裝配另個螺絲較長，空氣槍需搭配短的螺絲才能夠擊發，若是原來裝設在槍上較長的螺絲使用後該槍就不夠進行擊發。警方查獲時空氣槍上搭配1 根較長的螺絲，短的螺絲和插鞘我另外放在旁邊，這時候的空氣槍是無法擊發的。警方查扣之槍械是由我更換較短螺絲後並進行擊發測試，打穿3 片鋁板等語（見警一卷第104 頁背面-105頁）。是綜觀上開證人之供述，足見上開空氣槍原先裝較長的螺絲，係無殺傷力，經更換較短螺絲，並調整該旋鈕後擊發測試後，即有殺傷力；準此，上開鑑定係或更換零件、或加工方式變更原槍枝現狀之作法予以鑑定而有殺傷力，自難採為不利被告之認定。
（三）㈢、㈧、所示之空氣槍部分，依所附鑑定報告清單所載，係氣體動力式槍枝，以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，調整該旋鈕後，鉛彈測試方式，換算其單位面積動能為逾20焦耳/ 平方公分，而認定有殺傷力，詳如附件上開鑑定報告清單所載。再參之㈢證人即空氣槍購買者彭國軒於偵查中供述：今天警察到時有試打，我還有提醒他不要碰螺絲處，螺絲不能全鬆，不然會漏氣，其實只要鬆1
格力量就很大了，若鬆2 格我看大概就違法了等語（見偵一卷第17頁）；㈧證人即空氣槍購買者許信發於偵查中供證：賣家有告訴我，他賣給我槍的時候是裝動力比較差的螺絲，只要我不換掉這顆螺絲就是合法，如果換掉螺絲就是違法。（既然換掉螺絲就違法，為何還要給你2 顆螺絲？）因為這樣才能展現槍的性能等語（見偵一卷第21頁背面）；證人即空氣槍購買者黃旭生於警詢供述：警方查獲上述改造空氣長槍時，編號1 臺灣牛PCP 空氣長槍，我是把氣室鎖死，所以沒有殺傷力。我是向購買的人詢問的，他當初附送我2 支氣閥螺絲，一長一短，短的可以讓氣閥鎖死，長的可以讓氣閥流通，屬可隨意調換之零件等語（見警二卷第136 頁）。是綜觀上開證人之供述，足見上開空氣槍亦係原先裝的較差即長的螺絲，射擊時應無殺傷力，經更換較短螺絲，並調整該旋鈕後擊發測試後，即有殺傷力；準此，上開鑑定係或更換零件、或加工方式變更原槍枝現狀之作法予以鑑定而有殺傷力，自難採為不利被告之認定。
（四）㈡所示之空氣槍部分：依所附鑑定報告清單所載，係以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以鉛彈測試3 次，其中鉛彈（直徑5.5mm 、1.38g ）最大發射速度為147 公尺/
秒，計算其動能為14焦耳，換算其單位面積動能為58焦耳/ 平方公分。再參之㈡證人即空氣槍購買者陳世軍於警詢供述：警方查扣時該槍枝是完整的，與我購買時相同。警方查扣之槍械可以擊發。警方全程蒐證下，未更換氣閥螺絲，僅鬆開原氣閥螺絲後試射扣案槍枝，結果可貫穿鋁板2 片，將槍枝的氣閥螺絲換短的，威力就會增加等語（見警二卷第315 、316 頁），及警員於試射時鬆開氣閥螺絲等情以觀，足見上開鑑定係或更換零件、或加工方式變更原槍枝現狀之作法予以鑑定而有殺傷力，自難採為不利被告之認定。
（五）所示之空氣槍部分：依所附鑑定報告清單所載，係以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試；及外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以口徑5.5mm 鉛彈測試，而鑑定有殺傷力。再參之證人即空氣槍購買者藍忠光於偵查中供述：今天警察到我那裡查扣這把槍是以我原槍測試，警察沒有換裝自備零件測試，警察是將槍上的螺絲鎖上去等語（見偵十卷第18頁）；證人即空氣槍購買者黃孝瑋於警詢供述：警方全程搜證，更換氣閥螺絲轉鬆後槍枝狀況為可以擊發，而且穿過3 塊鋁片等語以觀（見警一卷第142 頁、警八卷第4 頁），足見上開鑑定亦係或更換零件、或加工方式變更即更換氣閥螺絲轉鬆原槍枝現狀之作法予以鑑定而有殺傷力，自難採為不利被告之認定。
（六）㈣、㈨所示之空氣槍部分：依所附鑑定報告清單所載，係以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，送鑑時洩氣閥撞鐵及撞鐵插梢與槍身分離，經組裝後，以口徑5.5mm 鉛彈測試3 次，及以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以鉛彈測試3 次，而鑑定有殺傷力，再參之㈣證人即空氣槍購買者張賢發於警詢時供述：當初購買台灣牛PCP 空氣槍，有一長一短的銅質螺絲各1 顆，我有更換較短的銅質螺絲試射，依我試射的經驗，槍枝上裝上較短的銅質螺絲，槍枝的破壞力較大，如果裝上較長的銅質螺絲，槍枝就打不遠，因為氣體無法釋放，是合法範圍等語（見警三卷第2 、3
頁）；㈨證人即空氣槍購買者蘇榮祥於警詢時供述：購買槍枝時，賣家交給我的時候，我需自行將彈簧與擊錘裝置到槍枝中並打氣後才能擊發，彈簧與擊錘是賣家所提供等語（見警九卷第2 頁背面）；足見上開鑑定之槍枝亦係或更換零件、或重新組裝方式變更、調整螺絲加工之作法予以鑑定而有殺傷力，自難採為不利被告之認定。
（七）㈠、㈦、所示之空氣槍部分：依所附鑑定報告清單所載，其中㈦空氣槍，結構固因永久性損壞而未便鑑定。其中㈠空氣槍，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經檢視，槍枝欠缺洩氣撞鐵致無法正常洩放氣體供發射彈丸使用，依現狀，認不具殺傷力。但以簡易工具輔助（以螺絲起子抵住洩氣裝置，再以鐵錘敲擊螺絲起子【取代洩氣撞鐵功能使用】），經以鉛彈測試，則具有殺傷力；空氣槍，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，送鑑時洩氣閥撞鐵與槍身分離且欠缺撞鐵插梢，該插梢可由生活週遭易取得之物品（如L 形扳手、螺絲起子、筷子等細長物品）替代，經本局以L 形六角扳手替代該插稍將撞鐵組裝至槍上，再以口徑5.5mm 鉛彈測試，則具有殺傷力。再參之㈠證人即空氣槍購買者袁家鴻於警詢時供述：（提示編號3 長槍測試照片）經警方以螺絲起子協助擊發，該長槍擊發之鉛彈足以穿透5 層鉛板，己具有殺傷力等語（見警二卷第49、50頁）；㈦證人即空氣槍購買者朱家賢於警詢時供述：我當時所購買之空氣長槍與現在遭警方扣押時外觀及零件皆不同，因為我同學馬偉碩先前遭警方所查獲，請我小心，我因為害怕出事而於馬偉碩遭警方查獲之隔天將2 把空氣長槍破壞掉，一些零件可以回收的就丟給垃圾車回收了等語（見警二卷第337 頁）；證人即空氣槍購買者陳兆鴻於警詢時供述：警方在現場查獲的槍枝內沒氣體，擊錘彈簧與槍枝是分開，沒有固定擊錘的插梢，警方有錄影，我自己也有照相。之前臺北市中正一分局來搜索過，我覺得很麻煩，我就把插梢銷毀，使擊錘無法動作，槍枝不會有動能。警方於現場確認該把槍枝是損壞狀況。無法擊發，所以同意不做測試等語以觀（見聲搜1 卷第387 頁），是上開鑑定槍枝，其中㈦空氣槍，結構固因永久性損壞而未便鑑定而無殺傷力，另㈠、之空氣槍，則係經改變現狀，以其他工具加工之作法予以鑑定而有殺傷力，自難採為不利被告之認定。
（八）所示之空氣槍部分：依所附鑑定報告清單所載，其中槍枝管制編號0000000000號之空氣槍（即城市遊俠空氣槍）部分，係以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以鉛彈測試，而具有殺傷力。另槍枝管制編號0000000000號之空氣槍（即塔克空氣槍）部分，亦係以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以鉛彈測試，始具殺傷力。然上開即塔克空氣槍，並非被告所販售，業據論述甚詳，如前所述，公訴人仍擷取證人游星輝片段之供述，對於原審前開取捨證據論斷事實之職權行使，及已調查說明之事項，任意加以指摘，自非可取。至另編號0000000000號之空氣槍，經查亦係經改變現狀，以其他工具加工之作法予以鑑定而有殺傷力，自難採為不利被告之認定。
（九）所示之空氣槍部分：其中7 枝具有殺傷力之空氣槍，係經查獲警員加熱將封閉氣閥螺絲之缺氧膠熔化始送鑑而具殺傷力，而其中一枝（槍枝管制編號0000000000），以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以鉛彈測試3 次，其中鉛彈（直徑5.5mm 、1.174g），最大發射速度為51公尺/
秒，計算其動能為1.5 焦耳，換算其單位面積動能為6.3
焦耳/ 平方公分，認不具殺傷力。另一枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經測試結果，槍枝具漏氣情形，且出氣量不足致無法發射鉛彈，依現狀，認不具殺傷力。再上開2 支槍枝均具膠封，以一字起子等工具測試，均無法轉動螺絲，至於以其他破壞性方式旋開螺絲，過程可能造成槍枝永久性損壞，故未便鑑定。再參之證人即警員蔡宗霖於原審之上開證述，足見該2 槍枝未予鑑定。另上開7 枝具有殺傷力之空氣槍，均係警方改變現狀，即將槍枝加熱將封閉氣閥螺絲之缺氧膠熔化始送鑑定而具有殺傷力，自難均採為不利被告之認定。
、至於本院公訴人提出上開臺灣高雄地方法院檢察署103 年8
月5 日公務電話紀錄、判決書、起訴書、不起訴處分書等證據供參一節。經查：①上開判決書、起訴書，係認定購買者陳世軍（第597 號刑事判決）、彭國軒（第214 號刑事判決）、張賢發（614 號刑事判決）、林冠宏（第857 號刑事判決）、謝茂華（第122 號刑事判決）、許信發（第532 號刑事判決）、馬偉碩、蘇榮祥（954 號刑事判決）、朱文傑（453 號刑事判決）、徐吉成（第13189 號起訴書）、黃旭生（第26號刑事簡易判決）、藍忠光（第276 號刑事判決）、黃孝瑋（第13187 號起訴書）、劉哲華（第531 號刑事判決）等人，非法購入具有殺傷力空氣槍後而「持有」等情而予以起訴或論罪科刑。②有關陳兆鴻（第6764號不起訴處分書、第312 號刑事判決）部分，則係以陳兆鴻因向不詳者購買另0000000000、0000000000、0000000000○枝具有殺傷力空氣長槍，未經許可持有之，業經第312 號刑事判決確定在案，而認定陳兆鴻持有本件編號0000000000號空氣槍，屬同一行為，為同一案件，為確定判決效力所及，而以第6764號為不起訴處分。上開均非就本件關鍵所在即附件所示之空氣槍，是否涉及更換零件、或加工方式變更原槍枝現狀而為鑑定始具有殺傷力等情，予以論及說明；換言之，上開判決書、不起訴處分書、起訴書等僅係針對購買者購入具有殺傷力之空氣槍而持有之，核與本件上開認定製造空氣槍及販賣之行為可罰性，應以製造販賣「當時」之空氣槍整體設計與使用配件以鑑認其是否具有殺傷力為準，及應以被告所製造、販賣之槍枝為鑑定之客體等情並非相同，實難採為本件論斷基礎，而為不利被告之認定。③至有關游輝星（第215 號刑事判決）部分，則認定其中0000000000號之具有殺傷力空氣槍（即塔克空氣槍），係向不詳者購入而非法持有。另其中0000000000號之具有殺傷力空氣槍（即城市遊俠空氣槍），則認定向被告鄭振豐購入後，游輝星自己以換裝彈簧或取出氣體通道內之銅製金屬零件方式，增加槍枝動能而具有殺傷力，即認定係游輝星購作擅自改製，始經鑑定具有殺傷力之槍枝，並非不利被告之認定。
、至公訴人上訴意旨，所提出購槍者謝茂華與被告之通聯譯文、證人朱家賢即購買㈦所示空氣槍者，於警詢及偵查中之陳述、被告與買家之通聯譯文、被告與購槍者游輝星之通話譯文、購槍者游輝星於臺灣花蓮地方法院102 年度訴字第251
號刑事案件於103 年1 月9 日準備程序筆錄等，並不足以證明上開鑑定之槍枝，係未更換零件等變更、調整螺絲加工等之前即有殺傷力，揆之上開說明，亦難採為被告不利之認定，併此敘明。
、綜上所述，公訴人前述之上訴理由及提出上開判決書、起訴書、不起訴處分書、通聯譯文等，均為原審及本院依卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，認定並無積極證據足資證明被告有本件製造、販賣空氣槍既遂、未遂罪等犯行，業已綜合卷內資料，就其心證上之理由予以闡述，上開心證屬原審及本院採證認事之職權行使，並不違背證據及經驗法則，是原審以檢察官所為起訴事實之訴訟上證明，尚不能使法院形成有罪之確信其為真實之程度，則依罪證有疑利於被告之原則，認本件被告被訴上開犯行，均屬犯罪不能證明，而為其無罪之諭知，核無違誤，檢察官仍以上揭各節提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本證明與原本無異。
本判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日書記官 林家煜