臺灣高等法院 高雄分院103年度上重更(一)字第2號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 103 年 05 月 29 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　103年度上重更(一)字第2號上　訴　人
即　被　告　陳國輝
選任辯護人　黃勇雄律師
上　訴　人
即　被　告　卓美玉
選任辯護人　許惠珠律師
上　訴　人
即　被　告　葉冠億
選任辯護人　王進勝律師
楊宗翰律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度重訴字第4 號中華民國99年6 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第28624 、28943 、33040
、35624 號、97年度偵字第1272、1464號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳國輝【對主管事務圖利（即設置第一、二、三區臨時處理場部分）】、卓美玉【交付賄賂（即設置第一、二區臨時處理場）部分】，暨葉冠億【違反政府採購法（即荖濃溪工程詐術投標而得標部分）】及其定應執行刑部分，均撤銷。
葉冠億共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳國輝、卓美玉，均無罪。
事 實
一、葉冠億係偉承營造有限公司（下簡稱偉承公司，偉承公司部分業經本院於民國101 年7 月26日以99年度上重訴字第14號判決無罪確定）之負責人，前於民國87年間因妨害自由案件，經臺灣高等法院臺南分院以91年度上更㈠字第486 號判處有期徒刑3 月，嗣經最高法院以92年度臺上字第2712號判決上訴駁回確定，已於92年7 月15日易科罰金執行完畢。其於95年間，得悉高雄縣六龜鄉公所（現已改制為高雄市六龜區公所，以下仍稱六龜鄉○○○○○○○○○○○○0 號橋至寶來2 號橋間河道疏浚工程併辦土石標售案」（下稱系爭標案），因系爭標案包含工程標與土石標售，需由2 間公司一組共同投標，葉冠億遂邀約不知情且具投標真意之長利砂石實業股份有限公司（下稱長利公司）股東兼實際經營者陳協志（業經本院前審判決無罪確定）一同參與投標，並約定由偉承公司出資90％，長利公司則出資10％。葉冠億明知偉承公司如欲順利得標，即應覓得其他2 組廠商出名參與投標，方能確保系爭標案在形式上符合達到3 組以上廠商參與投標之開標門檻，其為使偉承公司順利得標，竟與其員工賴添丁（受雇於上開葉冠億所經營之偉承公司，共同犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，經本院於102 年12月30日以102 年度上更㈠字第58號判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2
月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日）、謝宗廷（受雇於葉冠億另所經營之佳冠遊藝場共同犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，亦經本院於102 年12月30日以102 年度上更㈠字第58號判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日）共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由葉冠億向本無意參與系爭標案之祥裕砂石股份有限公司（下稱祥裕公司）、昱辰營造有限公司（下稱昱辰公司）及上綸營造有限公司（下稱上綸公司）借用名義渠等3 家公司名義陪標，並由祥裕公司、昱辰公司出具授權書予謝宗廷，上綸公司則出具授權書予賴添丁，系爭標案形式上共有3 組廠商參與投標，第一組為祥裕公司、昱辰公司，第二組為偉承公司、長利公司，第三組則為上綸公司、維真興業有限公司（下稱維真公司）。嗣六龜鄉公所於95年12月21日辦理系爭標案之開標，葉冠億偕同其員工賴添丁、謝宗廷共同前往開標現場，由謝宗廷代表第一組廠商出席，賴添丁則原應代表三組之上綸公司出席，惟因謝宗廷誤記上綸公司為「恆輝營造公司」，遂告知出席而坐在旁邊之賴添丁在「六龜鄉公所工程採購開（決）（議價）標廠商參加登記表」（下稱開標廠商參加登記表）中簽名欄上簽名代表「恆輝營造公司」出席。葉冠億與謝宗廷、賴添丁共同以此詐術方式投標，使負責主持本件系爭標案之六龜鄉公所秘書林富輝誤信該標案已達到法定須有3 組以上廠商參與投標之開標門檻，而進行開標，果由報價最高之第二組廠商即偉承公司、長利公司得標，致開標發生不正確之結果，會後並由謝宗廷在昱辰公司、上綸公司之退還押標金之申請書上簽名，並代為領回昱辰公司之押標金。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站、法務部調查局南部地區機動工作組、高雄縣政府警察局六龜分局報告及由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
本判決引用之被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，已經檢察官、被告、辯護人於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷一第174-182 頁、本院卷二第6 頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，均無其他證據可認有錯誤性及虛偽性之可能，或有違法或不當情事，是依該被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第
159 條之5 第2 項規定，自均得作為證據。
貳、實體上認定：
甲、被告葉冠億違反政府採購法《荖濃溪工程詐術投標而得標部分》
一、訊據上訴人即被告葉冠億矢口否認有何共同以詐術使開標發生不正確結果犯行；並辯稱：伊開標當日是自己去投標，而昱辰公司、祥裕公司及上綸公司、維真公司當日也都有派人去現場投標，伊沒有以詐術方式投標云云（本院卷二第44頁）。被告葉冠億之辯護人則以：該標案中謝宗廷雖代表昱辰公司出席開標，然係昱辰公司負責人臨時有事無法到場，故電請葉冠億找人代表昱辰公司到場，以便在昱辰公司未得標時領回押標金，至於祥裕公司則未委託謝宗廷，可能係謝宗廷於填寫昱辰公司授權書時，不慎誤將祥裕公司授權書一併簽名書寫，實則祥裕公司係指派陳榮泰到場；而賴添丁當日到場則僅係在場觀摩，因六龜鄉公所承辦人員要求在場之廠商簽名，賴添丁因並未代表任何廠商，為應付承辦人員之要求，乃臨時在開標廠商參加登記表上簽名代表「恆輝營造公司」，另上綸公司亦未委託賴添丁代表到場或領取押標金，賴添丁之所以會在上綸公司之退還押標金申請書及授權書上簽名，可能是當時代表上綸公司之周少卿已退出場外，葉冠億臨時叫賴添丁填寫，實則上綸、維真公司係均委由周少卿代表到場；且祥裕、昱辰、上綸、維真等公司均是自行出押標金，祥裕公司之負責人蔡仕朋、員工陳榮泰，昱辰公司之實際負責人郭春富，上綸公司實際負責人李黃河、維真公司員工周少卿，亦均於臺灣高雄地方法院97年度重訴字第4 號、臺灣高等法院高雄分院99年度上重訴字第14號葉冠億被訴違反貪污治罪條例案件審理中到庭證稱確有參與系爭標案投標之真意，足見祥裕、昱辰、上綸、維真等公司，均未借牌予葉冠億，葉冠億未有違反政府採購法之行為云云置辯。惟查：
（一）本件六龜鄉公所於95年間辦理系爭標案，因系爭標案包含工程標與土石標售，需由2 間公司一組共同投標，偉承公司實際負責人即被告葉冠億遂邀約長利公司實際負責人陳協志一同投標，並約定由偉承公司出資90％，長利公司則出資10％，而為第二組廠商；又依政府採購法規定須有3
家以上合格廠商投標始可開標，而系爭標案形式上共有三組廠商投標，第一組為祥裕公司、昱辰公司，第二組為偉承公司、長利公司，第三組則係上綸公司、維真公司，嗣六龜鄉公所於95年12月21日辦理系爭標案之開標作業，被告葉冠億又偕同其員工謝宗廷、賴添丁共同前往開標會場，嗣由該標案主持人即六龜鄉公所秘書林富輝就系爭標案當場開標，而由報價最高之第二組廠商即偉承公司、長利公司得標等情，業據被告葉冠億已於調詢供承在卷，核與證人陳協志、林榮斌（陳協志、林榮斌部分，業經本院前審判決無罪確定）、林富輝偵訊證述之情節相符（偵三卷第274-275 頁、第465-480 頁、偵九卷275-279 頁、偵十卷451 頁），並有六龜鄉公所96年1 月3 日六鄉建字第0000000000號函附之系爭標案（工程標）合約、六龜鄉公所95年12月22日六鄉行字第0000000000號函、六龜鄉公所工程/ 財物/ 勞務/ 採購開（決）（議價）標紀錄表、祥裕公司標單、長利公司標單、維真公司標單、昱辰公司標單、偉承公司標單、上綸公司標單等件在卷可稽（附件二卷第105-106 頁、第107 頁、第17 3-175頁、第178 頁、第196 頁、第213 頁、第250 頁、第267 頁），此部分堪信屬實。
（二）賴添丁及謝宗廷均為被告葉冠億之公司員工，且開標當日係被告葉冠億要求賴添丁及謝宗廷偕同到場等情，業據證人賴添丁及謝宗廷已於原審審理時，供證明確（見原審四卷第78頁、84頁）。又證人賴添丁曾簽寫上綸公司委託其代表出席荖濃溪工程標開標作業之授權書；證人謝宗廷曾簽寫祥裕及昱辰公司委託其代表出席前揭開標作業之授權書一節，亦據其等分別於原審審理時，供述屬實（原審四卷第82、85頁反面），並有授權書3 份在卷可稽（見附件二卷第194 頁、248 頁、281 頁）。又被告葉冠億為偉承公司負責人，而其員工林榮斌則代表長利公司出席開標，亦有授權書1 紙存卷可查（見附件二卷第211 頁），可見參與該次競標之3 組廠商即6 家公司中，除維真公司外，其餘5 家公司均係由偉承、長利公司之負責人或員工代表出席，亦即被告葉冠億已實際掌握5 家公司之開標作業權限之事實，已甚顯明。
（三）又上開三組廠商中，祥裕、昱辰、上綸等3 家公司原無投標之真意，然偉承公司實際負責人葉冠億為順利得標，遂向無意投標之祥裕、昱辰、上綸等3 家公司借用名義以詐術方式陪標，而於開標當日復由葉冠億指示謝宗廷代表祥裕公司與昱辰公司（即第一組廠商）、賴添丁代表上綸公司（即第三組廠商之一）出席開標，惟賴添丁於開標廠商參加登記表中誤簽名為代表「恆輝營造公司」出席等節，並有下列證據可佐：
⒈本件系爭標案，係由謝宗廷於開標當日代表昱辰公司出席開標程序，並在開標廠商參加登記表上代表昱辰公司簽名，開標後，並代昱辰公司領回押標金（嗣轉交偉承公司實際負責人葉冠億），其並曾簽寫祥裕及昱辰公司委託其代表出席處理前揭開標作業之授權書；賴添丁則曾簽寫上綸公司委託其代表出席處理系爭標案開標作業之授權書、昱辰公司及上綸公司退還押標金申請書等情，亦據證人謝宗廷、賴添丁2 人於偵訊及另案原審審理中供證明確（偵九卷185-186 頁、原審四卷第82頁、第84頁、第86頁）；並有前揭祥裕、昱辰、上綸等3 家公司之開標作業授權書，及昱辰公司與上綸公司退還押標金申請書（附件二卷第194 頁、248 頁、278 頁、281 頁）在卷可佐。觀諸前開祥裕、昱辰、上綸等3 家公司之授權書上，除均有謝宗廷、賴添丁之簽名及印文外，於被授權人之身分證統一編號、戶籍地址、通訊地址及電話等欄位上，復已詳細填載謝宗廷、賴添丁2 人之資料，足見謝宗廷、賴添丁2 人於系爭標案開標前特地攜帶私章及證件到場，並於授權書內詳細填妥關乎自身隱私之個資，堪認上開授權書應非出於謝宗廷、賴添丁2 人一時之誤簽，而係祥裕、昱辰、上綸等3 家公司分別出具委託書予謝宗廷、賴添丁，由渠2 人閱覽後詳加填載並簽名，以使渠等得於開標程序中得以各自代表第一、三組廠商出席之事實，已甚顯明，故被告葉冠億辯護人為其辯稱：謝宗廷、賴添丁均係一時誤簽授權書云云，即非可採。從而，本件參與系爭標案之3 組廠商中，祥裕公司及昱辰公司係出具授權書委託謝宗廷代表出席開標，上綸公司則出具授權書委由賴添丁代表出席開標等節，應可確認，是以系爭標案形式上雖有3 組共6 家廠商參與投標，惟被告葉冠億經營之偉承與長利公司本即同為第二組之合作廠商，而被告葉冠億藉由祥裕、昱辰、上綸等3 家公司分別授權謝宗廷、賴添丁2 人代表第一、三組人員參加開標作業之方式，已可於開標作業時，同時掌握5 家公司之開標作業權限，不為實質上之價格競爭，已足以使本件標案開標發生不正確之結果之事實，甚為顯明。
⒉又賴添丁於本件系爭標案開標時，原應代表上綸公司出席，惟因謝宗廷誤記上綸公司為「恆輝營造公司」，遂告知賴添丁於開標廠商參加登記表中簽名代表「恆輝營造」等節，此由賴添丁於偵訊中供稱：當天葉冠億要伊前往開標現場，伊有問隔壁人：「老闆《即葉冠億》有來，那伊要簽哪一家？」對方說：「你簽恆輝就行了」，伊就在恆輝公司欄上簽名等語（偵九卷第185-186 頁），並有前揭開標廠商參加登記表1 紙在卷可憑（見附件二卷第175 頁），足見賴添丁係因對方答稱：「你簽恆輝就行了」等語，方誤簽「恆輝營造」之名義；又賴添丁雖未敘明當時係向何人詢問應簽署何家公司名義，惟參酌證人謝宗廷於99年3 月22日另案原審審理中，已證稱：伊於開標時，就坐在賴添丁旁邊，而坐在賴添丁另一邊之人，伊則不認識，不是伊們公司之員工等語（原審四卷第85頁反面-86 頁），然由賴添丁向坐在其旁所詢問：「老闆（葉冠億）有來，那伊要簽哪一家？」文義觀之，可知賴添丁當時詢問之對象應為同受僱於被告葉冠億之員工，始屬合理，否則何以會對坐在身旁之人有上開詢問之言語，而當時謝宗廷又坐在賴添丁之旁，已如前述，足見賴添丁當時所詢問之坐在其旁邊之對象應即謝宗廷無訛。又因謝宗廷當日是負責代表祥裕及昱辰公司，而未特別留意賴添丁所應代表之公司為何，以致誤以為賴添丁應代表恆輝營造公司出席，方告知賴添丁在開標廠商參加登記表中簽上代表「恆輝營造公司」出席之事實，已甚顯明。
⒊又按公開招標之意義乃在於透過廠商間商業利益之競爭關係以確保採購之品質，亦即各廠商為爭取與採購機關締約之機會以獲取商業利益，必須與其他廠商從事價格上之競爭，故參與競標之廠商間係處於相互對立競爭之關係。又開標乃當場審查證件以確認是否符合投標資格之重要程序，觀諸前揭祥裕、昱辰、上綸等3 家公司之授權書上皆載明：「……該員在開標會議中所做之任何承諾或簽認事項直接對本公司（商號或法人）發生效力，本公司（商號或法人）【均予以承受】……」等語，此有系爭標案上開開標作業之授權書可按，故如係真正有意爭取締約機會之廠商，則豈可能全權委託其他競爭對手之員工代表自己公司出席處理開標作業之理？再參以長利公司與偉承公司同屬第二組投標廠商，長利公司於系爭標案中僅佔10％之出資，尚且自行派員出席，更遑論祥裕與昱辰公司、上綸公司分屬第一、三組廠商，既均與第二組之偉承公司有競爭關係，焉有容認偉承公司實際負責人葉冠億指派其員工謝宗廷、賴添丁代為出席之理？又祥裕與昱辰公司（第一組廠商）、上綸與維真公司（第三組廠商）分別為共同投標之合作廠商，而開標之當日昱辰公司及上綸公司果真無法指派員工到場，然（第一組）祥裕公司之業務陳榮泰，及（第三組）維真公司員工周少卿當日既均已到場，亦經證人陳榮泰、周少卿於本院另案審理時，證述在卷（本院前審上訴一卷第130 頁、第138 頁、第140 頁），而祥裕公司及昱辰公司（第一組）竟未授權同組祥裕公司之陳榮泰，另上綸公司亦未授權同組維真公司之周少卿，反係分別授權葉冠億指派之員工謝宗廷、賴添丁代表參與開標，以致於開標過程中，倘發生依政府採購法第53條第1 項規定而應比較減價後之最低標時，則將呈無法為工程價格競爭之窘境，則祥裕、昱辰、上綸等3 家公司前揭所為，實難謂符合常理，此亦足認祥裕、昱辰、上綸等3 家公司實際上均無意參與投標本件系爭標案，而僅分別受偉承公司實際負責人葉冠億之委託出借名義參與投標，並無為實質上真正競價之關係，亦甚明確。
⒋另維真公司於本件系爭標案中，固與上綸公司同屬第三組廠商，然因其當日確曾委由員工周少卿出席開標，有維真公司之授權書及退還押標金申請書在卷可查（見附件二卷第226
頁、229 頁）。是既無證據顯示維真公司亦係由被告葉冠億或謝宗廷、賴添丁借得其名義參與本件系爭標案，故本件僅足認定被告葉冠億與謝宗廷、賴添丁共同借得參與陪標之廠商，應僅限於祥裕、昱辰、上綸等3 家公司，附此敘明。
（四）證人謝宗廷、賴添丁下列證述不足採信之理由：
⒈證人賴添丁於偵訊時，雖證稱：當天葉冠億要其前往開標現場，伊有問葉冠億或隔壁之人：「老闆有來，那伊要簽哪一家？」對方說：「你簽恆輝就行了」，伊就簽恆輝公司名義云云，並有開（決）（議價）標廠商參加登記表可憑業如前述，然恆輝公司並非當日本件系爭標案參與投標之廠商，足見賴添丁雖曾出具上綸公司之授權書出席開標會場，然其抵達現場時，根本不知其本人究係代表何家廠商出席，始會詢問坐在旁邊之謝宗廷，應簽署何家廠商名義，並因謝宗廷答稱：「你簽恆輝就行了」等語，而誤認其為恆輝公司之代表並簽署「恆輝營造」之名義，既經認定如前，故證人賴添丁上開證述：伊有問葉冠億或隔壁不詳名之人，伊要簽哪一家？云云，則其證詞已有保留，自難作為有利被告葉冠億之依據。
⒉證人謝宗廷於偵訊、原審雖均證稱：昱辰公司負責人詹月女與葉冠億係朋友，因詹月女沒空參加開標，故葉冠億指派其代表昱辰公司參加云云（偵十卷459 頁、原審四卷第84頁）。惟如昱辰公司確有意參與投標，僅須指派該公司之員工或授權其他可信任之人即可，自再無委託有競標利益衝突之被告葉冠億指派其公司員工代表出席之理，故證人謝宗廷前揭證詞，顯與常理有悖，亦難採信。
（五）辯護人為被告葉冠億辯稱：祥裕公司負責人蔡仕朋與員工陳榮泰、昱辰公司實際負責人郭春富、上綸公司實際負責人李黃河、維真公司員工周少卿等人，均於另案到庭證稱渠等公司皆有參與系爭標案投標之真意云云。然：
⒈關於祥裕公司部分；惟證人即祥裕公司負責人蔡仕朋於本院另案審理中，已證稱：伊對於本件系爭標案，係找何公司合作投標並不清楚，是全權交由公司業務陳榮泰處理，陳榮泰事後再向伊報告；祥裕公司應該沒有出具系爭標案授權書給謝宗廷，至於陳榮泰有沒有伊不知道，伊沒有看過祥裕公司之授權書等語（本院前審上訴二卷第40頁反面-41 頁反面），衡諸證人蔡仕朋既身為祥裕公司之負責人，其若有意參與本件系爭標案，則何對本件系爭標案祥裕公司如何搭配其他公司合作投標、有無開立授權書等重要過程，竟均無法說明，反而推稱已全權交予業務陳榮泰處理云云，故其上開所述顯與事理有違，已難遽信。又祥裕公司於開標當日退還之押標金係雖由陳榮泰簽名領回，固有祥裕公司之退還押標金申請書為證，惟此僅可證明陳榮泰於開標當日亦有到場領回押標金，至祥裕公司何以不授權陳榮泰參與開標，卻開具授權書予被告葉冠億指定之員工謝宗廷出席本件系爭標案等節，則又無法自圓其說。另證人陳榮泰雖於本院另案審理時，證稱：祥裕公司開標當天是授權謝宗廷，不是授權伊，因為那天伊沒帶證件云云（本院前審上訴一卷第136 頁），然陳榮泰既可於退還押標金申請書上簽名領回祥裕公司於投標時出具之押標金，業如前述，則更無可能僅因陳榮泰未攜帶證件，即由祥裕公司授權予於競爭對手葉冠億之員工謝宗廷全權處理本件系爭標案開標過程之理，益徵證人蔡仕朋、陳榮泰前開證述，顯與常情有違，均難採信。綜上，本件祥裕公司之蔡仕朋對於本件系爭標案係與何公司合作投標，以及授權何人參加開標作業等重要事項既均無所悉，復未指派當日到場之公司業務陳榮泰參與開標，反而由被告葉冠億所指示之員工謝宗廷代表祥裕公司參與開標，可見祥裕公司實際上已無意參與本件系爭標案投標，而僅係單純出借名義予葉冠億陪標之事實，已甚明確。
⒉關於昱辰公司部分；證人即昱辰公司負責人郭春富於本院另案審理時，固亦證述：昱辰公司登記負責人詹月女是伊太太，而實際上均由伊負責運作公司業務，本件系爭標案是陳榮泰邀伊投標，開標當日伊本來要去，但臨時有事沒去云云（本院前審上訴二卷第43頁反面-44 頁），然郭春富就昱辰公司何以會出具授權書予受雇於競爭廠商葉冠億之員工謝宗廷等節，卻又證稱：伊不認識謝宗廷，昱辰公司沒有授權給謝宗廷等語（本院前審上訴二卷第44頁反面），由其上開證述之情節，不但與昱辰公司95年12月20日之授權書上載被授權人為謝宗廷之情節不符（附件二卷第248 頁），亦顯與證人謝宗廷所述：係昱辰公司負責人致電葉冠億請伊代表昱辰公司出席，並領回押標金等語有間，顯見證人郭春富前揭所證，委無可信。佐以昱辰公司之退還押標金申請書，亦係由謝宗廷簽名其上，由其領走押標金後，再交予被告葉冠億乙情，業經證人謝宗廷於原審另案審理時，坦認屬實（原審四卷第84頁及反面），並有昱辰公司之退還押標金申請書存卷足稽（附件二卷第246 頁），是以昱辰公司之郭春富對於系爭標案之開標作業係由何人代表出席、押標金如何領回等至關重要之投標過程毫不關心，對相關投標文件資料之處理亦不清楚，益見其亦無意參與本件系爭標案之投標，僅係單純配合葉冠億要求以昱辰公司名義參標，而授權葉冠億全權昱辰公司參與本件系爭標案，至為明顯。
⒊關於上綸及維真公司部分；證人即上綸公司實際負責人李黃河雖於本院審理時，證稱：伊負責上綸公司之運作，系爭標案係維真公司邀請伊共同投標，投標文件由維真公司準備，押標金由維真公司出40幾萬元，上綸公司出10幾萬元，再一起合資云云（本院前審上訴二卷第47頁反面）；而證人即維真公司員工周少卿則亦於本院審理時，亦證稱：上綸公司及維真公司標單內容及價格都是由我決定，押標金則由維真公司全額負擔，上綸公司押標金也是由維真公司支出，聯合承攬可以營造廠跟砂石場共同開一張押標金銀行本票，所以2
家公司的押標金係以維真公司之名義，由維真公司領回，華南銀行共退還押標金60萬元，其中20萬元是工程標押標金，40萬元是土石標押標金，全部都是退給維真公司云云（本院前審上訴一卷第137 頁、139 頁、第142 頁）。然觀諸本件本件系爭標案中，上綸公司即工程標部分之押標金為4 萬元，係由上綸公司出具新光商業銀行九如簡易分行0000000 號支票抵付（申請人為上綸公司名義負責人即李黃河配偶洪千琇），維真公司即土石標部分之押標金則為60萬元，則由維真公司出具華南商業銀行東高雄分行VC0000000 號本票抵付（申請人為維真公司）等節，此有上綸、維真公司之退還押標金申請書各1 紙（附件二卷第226 頁、278 頁）、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部100 年10月07日（100
）新光銀業務字第5192號函、及函附之支票票號0000000 號相關資料與該票據之資金流向說明，華南商業銀行東高雄分行100 年10月12日華東存字第0000000 號函、及函附之轉帳收入傳票影本1 紙暨存款往來明細表暨對帳單（本院前審上訴一卷第167-169 、第171-174 頁）在卷可佐，是李黃河、周少卿前揭關於上綸、維真公司押標金數額、來源及開立方式之證述，非但彼此相互矛盾，亦與事實不符。況證人李黃河於本院另案審理時，又證稱：伊沒有與新光銀行來往，不知道配偶洪千琇因系爭標案開戶等語（本院前審上訴二卷第49頁反面）。衡情，若上綸、維真公司果有意合作投標系爭標案，則上綸公司實際負責人李黃河、維真公司員工周少卿就有關押標金支付之投標重要事項理應知之甚詳，然渠2 人證述內容卻有如此重大瑕疵，顯然係因上綸及維真公司就系爭標案均無投標真意所致。又維真公司因有派員工周少卿到場參標並領回押標金，則無證據證明有借牌予葉冠億或謝宗廷、賴添丁，亦附敘明。準此，本件系爭標案開標之過程中，與維真公司合作之上綸公司在維真公司周少卿有到場之情況下，非但未授權周少卿代表參與開標，反而係委託競爭對手偉承公司實際負責人葉冠億指派之賴添丁參與開標，並任由賴添丁在退還押標金申請書上簽名，有前揭授權書及退還押標金申請書存卷可憑，業如前述，足見上綸公司顯然係配合被告葉冠億為形式上陪標行為，實際上就系爭標案並無競價之意，應無疑義。
⒋被告葉冠億辯護人另辯稱：祥裕、昱辰、上綸、維真等公司均由其等公司或負責人帳戶支出購買銀行支票支應押標金，有祥裕、昱辰、上綸、維真公司之退還押標金申請書（附件二卷第191 頁、第226 頁、第246 頁、第278 頁）、彰化銀行旗山分行100 年9 月28日彰旗字第00000000號函附之支票申請書代收入傳票、提款單、提款人王源林95年12月1 日至96年1 月31日之往來明細表等資料（祥裕公司部分，本院前審上訴一卷第159-165 頁）、第一商業銀行旗山分行100 年11月25日一旗山字第00213 號函附之票號EH0000000 支票正反面影本、申請人昱辰企業行自95年12月1 日起至96年1 月31日止交易明細、及支票申請書等資料，及前揭新光銀行100 年10月07日（100 ）新光銀業務字第5192號函附資料、華南銀行100 年10月12日華東存字第0000000 號函附資料，足見上開公司確為自行投標云云（本院卷二第56-57 頁）。惟查本件系爭標案中祥裕、昱辰、上綸等3 家公司皆係借牌予葉冠億陪標；又證人即祥裕公司之負責人蔡仕朋、員工陳榮泰，昱辰公司之實際負責人郭春富，上綸公司實際負責人李黃河、維真公司員工周少卿等前揭證述均不足採信等節，業據如前述。況六龜鄉公所於開標後針對未得標之廠商，皆當場退回作為抵付押標金用之銀行支票或本票，亦有前揭退還押標金申請書可佐，是以祥裕、昱辰、上綸等3 家公司即便係自行出資押標金，於開標後因未得標即可立即取回，實際上並無任何金錢損失。故縱令祥裕、昱辰、上綸等3 家公司之押標金確係由渠等自行購買銀行支票支應，亦無從執此反證昱辰、祥裕、上綸等3 家公司就系爭標案並未陪標，被告葉冠億辯護人前揭辯解洵屬無據。
（六）綜上所述，本件係因被告葉冠億明知偉承公司就系爭標案如欲順利得標，即應覓得其他2 組廠商出名參與投標，方能確保系爭標案在形式上符合達到3 組以上廠商參與投標之開標門檻，遂向祥裕、昱辰、上綸等3 家公司借用名義陪標，而於開標日與其員工謝宗廷、賴添丁到場，並要求謝宗廷代表祥裕與昱辰公司、賴添丁則代表上綸公司出席投標之目的，在以此形式上參與投標之詐術，使承辦人員誤信系爭標案已達3 組之廠商參與投標門檻而開標，使開標發生不正確之結果，已甚明確，故被告葉冠億及其辯護人上開所辯均屬卸責之詞，自無足取。本件事證明確，被告葉冠億犯行洵堪認定。
二、論罪科刑及撤銷改判
（一）論罪
按政府採購法於91年2月6日修正公布，關於第87條之罰則規定增列第5 項，上段為「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金」，下段為「容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」，是為借牌投標罪，以確保政府採購作業之公平、公開，提昇其效率、功能與品質。但此指單純之借牌情形，而不及於開標發生不正確之結果。若行為人已參與投標，嗣因探悉與標廠商未達法定最低家數，另借牌投標充足，使原來不能開標變成可以開標、並得標，則從結果而言，既難謂正確，自該當同條第3 項之以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之構成要件，應逕依此較重之刑責論處（最高法院99年度臺上字第6983號判決意旨參照）。本件被告葉冠億以其所經營之偉承公司邀同不知情之長利公司組合為系爭標案之第二組公司，以參與系爭標案，然為求順利得標，竟向原無意願參標之昱辰、祥裕、上綸等3 家公司以借用渠3 家公司名義，並指示其員工謝宗廷、賴添丁代表上開3 家公司出席投標，使承辦人員陷於錯誤，誤信系爭標案符合須有三組以上合格廠商投標之開標門檻，而予以開標、決標，致生偉承公司所屬之第二組得標之不正確結果，核被告葉冠億所為，係犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪。公訴人認被告葉冠億另犯政府採購法第87條第5 項前段之借牌投標罪，尚有誤會。又被告葉冠億有如事實欄所載之前科及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參，其等於刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。被告葉冠億與謝宗廷、賴添丁間就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
（二）撤銷改判、科刑
原判決以被告葉冠億此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然：㈠被告葉冠億與謝宗廷、賴添丁就上開犯行，其3 人間有共同犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，惟原審認被告葉冠億與謝宗廷、賴添丁、陳協志、林榮斌（陳協志、林榮斌部分，業經法院判決無罪確定）5 人就上開犯行有共同之犯意聯絡，已有未合。㈡被告葉冠億上述所為，已符合中華民國96年罪犯減刑條例之規定（後述），原審漏未審酌，亦有未恰。被告葉冠億上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖為無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院關於被告葉冠億此部分及定應執行刑部分，均予以撤銷改判。審酌被告葉冠億明知政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告葉冠億所為不但造成系爭標案之投標在形式上有3 組競爭之假象，而使六龜鄉公所承辦系爭標案之人員陷於錯誤而開標，致生偉承公司得標之不正確結果，且實際上亦已導致系爭標案缺乏真正價格競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，而有害於商業上之公平競爭及其教育程度、經濟狀況及所造成法益損害之程度，爰量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新台幣1000元為折算1 日之標準。又本件被告葉冠億行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月4
日公布，並於同年月16日起施行，本件被告葉冠億犯罪係在96年4 月24日減刑基準日之前，且所犯之罪，核與該條例第2 條第1 項之規定相符，復無同條例第3 條限制減刑之除外情形，爰依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減為有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，以新台幣1000元為折算1 日之標準。
乙、被告陳國輝【對主管事務圖利（設置第一、二、三區臨時處理場部分）】、卓美玉【交付賄賂（即設置第一、二區臨時處理場）】部分
一、公訴意旨略以：㈠被告卓美玉為山將軍公司負責人（其向葉冠億之偉承公司租得其向高雄縣六龜鄉○○○○○○○○○○0 號橋至2 號橋河段疏浚工程併辦土石標售案」《簡稱荖濃溪土石標售案》之得標廠商），為使林俊傑（前高雄縣六龜鄉長，已歿）核定以偉承公司之名義所申請設置臨時處理場所之申請以供山將軍公司堆置土石，乃起意行賄林俊傑，另被告陳國輝（被訴受賄罪部分，業經法院判決無罪確定）前經由楊逸民向林俊傑推薦擔任改制前高雄縣六龜鄉公所建設課技士，林俊傑與被告陳國輝乃基於圖利之犯意聯絡，由被告陳國輝先後擬稿准予備查、林俊傑核章而同意核備偉承公司所申請設置六龜鄉荖濃段270 、270-1 、271 、272 、277 及1016等6 筆地號土地（上開地段簡稱【第一區臨時處理場】及同段238 、239 、239-1 、239-2 、239-3 、239-4 及239-5 等7 筆山坡地保育區農牧用地土地（上開地段簡稱【第二區臨時處理場】）之臨時處理場所之申請，被告卓美玉則分別於：⒈96年1 月2 日、3 月12日各匯款新台幣（下同）50萬元、50萬元進入林俊傑向徐博宗借用之系爭帳戶。⒉96年3 月21日、26日各匯款30萬元、34萬9900元進入林俊傑向徐博宗借用之合作金庫銀行六龜分行帳戶（以下簡稱徐博宗系爭帳戶），因認被告卓美玉此部分【即第一、二區臨時處理場】，涉犯貪污治罪條例第11條第1 項違背職務交付賂賄罪云云。㈡林俊傑因前積欠葉冠億款項，林俊傑與被告陳國輝乃基於同上圖利之犯意聯絡，因偉承公司又申請在坐落改制前高雄縣六龜鄉○○段00○0000○0000號土地設置臨時處理場（下稱【第三區臨時處理場】），被告陳國輝於96年3 月15日亦擬稿准予備查，而由林俊傑於同月16日核章，因認被告陳國輝涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對主管事務圖利罪【即第一、二、三區臨時處理場】云云。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第1831號判例意旨參照）。又貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪，以公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，為其構成要件。所稱「明知」違背法律等規定，自以直接故意為限。如公務員違背法令，僅具【間接故意，或因過失而誤解法令】，即無圖利之犯意，自不構成圖利罪。又圖利罪既以獲得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定，自屬結果犯，須公務員或其他私人因而獲得不法利益，始能成立圖利罪。另圖利罪係圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，則所謂不法利益，自須與公務員圖利之目的相關聯且因而獲得者為限。是如公務員違法行為係圖使不得參與投標之廠商得以投標，進而得標並簽定契約後依約履行，公務員違法圖利之目的係使廠商不法得標以賺取利潤，則廠商賺取之利潤，自屬不法利益。惟廠商履行契約既與一般契約之履行無異，其契約履行行為本身，並非不法行為，所支出之相關成本及費用，既係依契約履行，並非違法圖利行為之目的，則廠商履行契約後領取之款項，其相關成本及費用，與公務員之違法行為之圖利目的並無關聯，自非不法利益（最高法院101 年度台上字第1391號判決參照）。貪污治罪條例第4 條第1 項第6 款，公務員對於違背職務之行為，收受賄賂罪之成立，以交付賄賂者有對於公務員違背職務之行為而行賄之犯意，而公務員有允諾踐履賄求者所企求之違背職務之行為之犯意，且所收受之金錢、財物或不正利益與其違背職務之行為【有相當對價關係】為其成立要件。若他人所交付之財物，並非基於行賄意思，其物即非賄賂；苟非關於允諾為違背職務之行為之報酬，亦不得謂為賄賂（最高法院101 年度台上字第4605號判決參照）。
三、訊據上訴人即被告（以下均簡稱被告）陳國輝、卓美玉均堅決否認有何上開圖利、交付賄賂犯行，被告陳國輝並辯稱：伊當時是因應砂石車經過六龜市區使道路毀損，造成空氣污染、噪音而引起鄉民抗爭，所以廠商才想要在其所標得之荖濃溪工程案中設立臨時堆置場，以減少砂石車通過這區的頻率，而廠商當時所申請的是「土石臨時處理場」，並非「土資場」，土資場在高雄縣營建剩餘土石方管理管理自治條例（簡稱高雄縣土石方管理條例）第3 條第3 項規定是做為工具施工的商業用途，而非臨時性的堆放；若認為廠商設置的是土資場，則依據該條例27條土資場申請設立的審查方式，亦要由申請人檢附相關資料向主管機關申請，又該主管機關依該條例第4 條規定「本自治條例主管機關為縣政府」，而不是六龜鄉公所，依該條例第27條規定主管機關受理申請後，是要邀請環保、地政、農業、建設局等相關單位會勘提出意見，邀請這些單位是主管機關也是縣政府，而非六龜鄉公所，故若縣府要鄉公所依照該條例第9 條申請、審核，則兩者就會有衝突。又本案（荖濃溪土石標售案）如果廠商所申請的是土資場，則六龜鄉公所在廠商第1 次申請時，就已把資料送給縣政府時，縣政府就應該要受理，而不是把資料再退回給六龜鄉公所，再要鄉公所依據該條例第9 條辦理。況本件廠商提出申請的是「臨時處理場」而非「土資場」，所以鄉公所才會依該條例15條之規定辦理，又依公共工程承包廠商處理施工所產生的餘土，在工區內設置臨時處理場所，得由工程主辦機關自行核定，本件因為鄉公所有委託碧山公司監造，依照鄉公所與碧山公司的監造合約，施工廠商的施工計畫、施工進度、施工圖、器材用品及其他送審案件之審查，於合約規定委由監造公司審查，而剩餘土處理計畫，依照該條例第6 條是歸入施工計劃書內辦理的。再依據公共工程委員會於93年4 月20日發布機關洽請專業採購機關代辦工程注意事項第3 條，依據採購法第40條規定而頒布。當初本件工程是經濟部第七河川水利局也是依照採購法第40條委託公所辦理的，所以本件工程適用機關洽請專業採購機關代辦工程注意事項，該注意事項裡面權責劃分第5 大項施工計劃裡面剩餘土石方處理的權責是由廠商提出，監造機關為實質上之審查，而鄉公所只是代辦機關，所以只有備查，因此，本件審查是監造機關，而非鄉公所。又伊果真有圖利之故意，於廠商第1 次申請時，何以猶將申請資料送給縣政府，而於縣政府退還本件資料後，伊還打電話去縣政府詢問，只是縣政府要伊依照該條例第9 條審核，但這與該條例第9 條之規定是不符合的。再者本件是得標廠商（偉承公司）私自租借給山將軍公司施作，偉承公司並沒有公文報備給鄉公所，鄉公所並不知道現場已租借給山將軍公司，並無圖利廠商犯意等語（本院二卷第43-44 頁）。被告卓美玉則辯稱：伊與林俊傑平日間，即有金錢上之借貸關係，上開匯款係屬雙方借貸，並非行賄的款項等語（本院卷二第44頁）。
四、經查：
（一）被告陳國輝【對主管事務圖利部分（即設置第一、二、三區臨時處理場）】：
⒈本件「荖濃溪寶來1 號橋至2 號橋河段疏浚工程併辦土石標售案」（即本件荖濃溪土石標售案）係經濟部水利署第七河川局委託六龜鄉公所代為辦理，此有經濟部水利署第七河川局95年9 月13日水七管字第00000000000 號函可證（見原審二卷第349 頁）。
⒉偉承公司於96年1 月16日以96偉字第00000000號分別函六龜鄉公所及監造廠商即碧山公司，其上載明：「目前施工時恰遇縣政府正在桃源鄉辦理河川疏浚土石採售分離作業，其交通運輸路線規劃與本工程大致相同…恐造成道路交通狀況難以負荷情事發生」等語，而向六龜鄉公所申請在六龜鄉荖濃段270 、270 之1 、271 、272 、277 及1016等6 筆土地設置「土石方臨時堆置場」（即第一區臨時處理場），經六龜鄉所委託設計監造之碧山公司於同月18日以碧字第36號函向六龜鄉公所表示已審查無誤，六龜鄉公所旋於96年1 月23日又以六鄉建字第0000000000號函請高雄縣政府予以核備，並經高雄縣政府96年2 月5 日以府建土字第0000000000號函覆表示請六龜鄉公所逕依「高雄縣政府營建剩餘土石方管理自治條例」（簡稱「高雄縣剩餘土方自治條例」）第9 條規定，自行審查核准等語（內容見偵二卷第5 頁）。而六龜鄉公所則於同年2 月15日以六鄉建字第0000000000號函對偉承公司所申請之「第一區臨時堆置場」准予核備等情，此有六龜鄉公所96年2 月15日六鄉建字第0000000000號函及相關卷證資料可按（見附件一卷第88-114頁）。
⒊偉承公司復於96年2 月28日以相同理由以96偉字第0000000000號函又向六龜鄉公所及碧山公司函請將座落在六龜鄉荖濃段238 、239 、239-1 、239-2 、239-3 、239-4 及239-5
號等7 筆申請土地設置臨時堆置場（即第二區臨時處理場），經由六龜鄉所所委託設計監造之碧山公司96年3 月1 日以碧字第90號表示審查無誤後，函請六龜鄉公所准予備查後，被告陳國輝則簽具「擬函送縣府土石採取課備查」等意見後，即由鄉長林俊傑於3 月9 日核章，而於同月12日以六鄉建字第0000000000號函發文准予核備等情，此有六龜鄉公所96.3.12 六鄉建字第0000000000號、碧山公司96.3.1碧字第090 號函及相關卷證資料在卷可按（見附件一卷第76-77 頁）。
⒋偉承公司又於96年3 月9 日持相同理由以96偉字第0000000000號函向六龜鄉公所、碧山公司函請將座落在六龜鄉荖濃段45、45-1、45-2等3 筆土地申請設置臨時土石堆置場（即第三區臨時處理場），復經碧山公司96年3 月12日再以碧字第106 號表示審查無誤後，函請六龜鄉公所准予備查，經嗣被告陳國輝簽具「俟監造單位審核後」、「擬准予備查」等意見後，由鄉長林俊傑於3 月16日核章，同月19日以六鄉建字第0000000000號函發文准予核備，此有六龜鄉公所96.3.19
六鄉建字第0000000000號、碧山公司96.3.12 碧字第106 號函及相關卷證資料可按（見附件一卷第66-69 頁）。
⒌本件六龜鄉進行本件荖濃溪土石疏浚工程時，因當時因荖濃溪上游高雄縣桃源鄉（現改制為高雄市桃源區，以下仍簡稱高雄縣桃源鄉）亦有河川疏浚工程正在進行中，而該砂石車運輸路線與本件六龜鄉公所發包之疏浚工程之砂石車運輸路線重疊，以致砂石車載運車次過於頻繁，因而引發民怨，且又因本件係屬河川疏浚工程有而工期之限制，為加快疏浚速度，得標之廠商偉承公司才向六龜鄉公所先後申請設置第一、二、三區臨時堆置場，以便日後陸續往外運出等情，業據同案被告林俊傑（前六龜鄉鄉長）已於調詢供明在卷（偵七卷第6 頁反面-7頁）。另證人林榮斌（長利公司經理）亦於調詢供稱：伊有將其中2 塊地轉租給山將軍公司，因山將軍有需要堆置場，所以伊將第1 、2 塊地予以轉租，順便將賣給山將軍的砂石堆置在第一、二區臨時堆置場，因此後來伊才又去找第3 塊地等語（偵七卷162-163 頁），復於偵訊供稱：會申請臨時土石方堆置場是因該工程有工期壓力，路比較小，如果運不出去會產生問題，所以希望就近堆置…第1
、2 塊地（即第一、二區臨時堆置場）於96年2 、3 月間，由長利公司賣砂石給山將軍公司時，就開始堆置砂石，第3
塊（即第三區臨時堆置場）應該不算是堆置砂石，是用在放置重機具，但因96年4 、5 月間六龜便橋不能通行後，才開始堆置砂石等語（偵三卷第334-335 頁），並於原審證稱：因河道的疏濬案較特殊，離所有的砂石廠都很遠，運輸有其困難性，因山將軍有需要找伊希望能就近處理，基於運輸方便，伊就答應（為其先後申請第一、二、三區臨時堆置場）…（問：六龜鄉公所係因長利公司是該公共工程之承包廠商，因貴公司有需求才同意設置土石堆置場，而不是因為山將軍，怎能設置後交由第三人處理？）伊當時是考慮廠商可以配合疏濬施工順利進行，而山將軍公司也比較近，若山將軍公司不運的話，則以長利公司當時之情況也無法運輸這麼多，一定會造成工程延誤等語（原審四卷第267 頁反面），足見六龜鄉公所係基於減輕疏濬之砂石車對於六龜市區路面破壞及用路人行車風險、噪音等衝擊之公共利益，始透過其所所委託設計監造之碧山公司審核後，始同意本件荖濃溪土石標售案之承包廠商先後設置第一、二、三區臨時堆置場，以為因應疏浚當時河川淤積特殊況狀之權宜措施，已甚顯明。⒍本件荖濃溪土石標售案究應適用高雄縣剩餘土方自治條例第9 條或第15條之規定？
按高雄縣剩餘土方自治條例第9 條規定：「公共工程餘土之處理，由工程主辦機關負責自行規劃設置、審查核准及管理土資場或自行覓妥合法收容場所。」，而同條例第15條則規定：「公共工程承包廠商為處理工程施工所產生之餘土，得於工區『設置臨時處理場所』，其設置由工程主辦機關自行核定後，依設置計畫施作使用及管理。」，由上開2 規定可知，若廠商申請『土石堆置場』者，則係由主管機關所自行規劃者，應適用高雄縣營建剩餘土石方管理自治條例第9 條規定，惟若係廠商申請『設置臨時處理場所』者，則應適用同條例第15條之規定自明。又「土資場」設置之主管機關為（改制前）高雄縣政府，此觀之高雄縣剩餘土方自治條例第4 條自明。而本件係為廠商即偉承公司分別於96年1 月16日、96年2 月28日、96年3 月9 日向六龜鄉公所申請設置『土石方臨時堆置場』，此有本件得標廠商偉承公司土石方臨時堆置申請書【第一、二、三區臨時處理場】業如前述，足見本件偉承公司係以高雄縣剩餘土方自治條例第15條之規定申請設置【第一、二、三區臨時處理場】，已甚顯明。另證人黃家鴻雖於調詢供稱：伊是依「高雄縣剩餘土方自治條例」第9 條規定，工程主辦機關有權限自行決定是否准予在轄內設置臨時土石方堆置場，便呈報上級發函請六龜鄉公所自行審查核准「土石臨時堆置場」，在設立土石「臨時堆置場過程中」，六龜鄉公所仍須邀集高雄縣政府環保局、農業局、地政局、建設局等相關單位至現場會勘，再依各單位提出意見改進，補正後連同土石方臨時堆置計劃書及各單位會勘紀錄表函送高雄縣政府備查等語（偵二卷第2-3 頁），復有高雄縣政府以96.2.5府建土字第0000000000號函可參（偵二卷第5 頁）。惟證人黃家鴻及高雄縣政府上開函文是否已誤解本件荖濃溪土石標售案得標廠商偉承公司所申請之第一、二、三區土石堆放之地點為「土石臨時處理場」，而非為同條例9 條所規定之長時期堆放之「土資場」，已非無疑問。況證人時任高雄縣政府土石管理課承辦員黃家鴻於偵訊中，復證稱：高雄縣○○000000○○○0000000000號函伊有印象，是六龜鄉公所將業者申請書轉給伊們科室…應該是承辦人（陳國輝）打電話問伊，請示伊究竟如何處理，伊就說如伊公文所示請他自行依自治條例審查辦理等語（偵三卷第129-130 頁）。足見本件被告陳國輝為因應本件荖濃溪土石標售案對六龜鄉當地環境上之衝擊及荖濃溪疏浚之需要，其究應適用高雄縣剩餘土方自治條例第9 條或第15條之規定憑辦，已有疑異，始以六龜鄉公所函文及事後在電話中向黃家鴻詢問本件荖濃溪土石標售案應如何適用「高雄縣剩餘土方自治條例」之相關規定，已甚明顯。又本件係被告陳國輝與高雄縣政府承辦人員對本件工程標案「高雄縣剩餘土方自治條例」第9 條、第15條規定之適用，意見既有相佐（按若適用「高雄縣剩餘土方自治條例」第9 條之規定，自應由主管機關即高雄縣政府受理本件廠商河川疏浚申設之「土資場」及後續同條例第27條所規定之「應由主管機關（高雄縣政府）邀集工務、環保、水利，地政等相關單位會勘」），故自難認被告陳國輝事後依「高雄縣剩餘土方自治條例」第15條規定受理偉承公司申請「土石臨時堆置場」之行為，有何故意違反上開「高雄縣剩餘土方自治條例」之法規命令行為。
⒎偉承公司所申請之第一區土石方堆置場係坐落於六龜鄉荖濃溪段270 、270 之1 、271 、272 、277 、1016地號等土地，第二區土石方堆置場係坐落同段238 、239 、239 之1 、239 之2 、239 之3 、239 之4 、239 之5 地號等土地【即第一、二區臨時處理場】，第三區土石方堆置場則坐落同段45、45之1 、54之2 地號等土地，係分屬國有或私人所有，而均為山坡地保育區【即第三區臨時處理場】，有該土地登記謄本可稽（見偵查二卷第8-13頁、15-21 頁、23-25 頁），此部分固屬實在，惟查：
⑴證人李順莫於偵訊證稱：伊父李森成於96年1 月3 日與偉承公司簽約出租坐落改制前高雄縣六龜鄉荖濃段270 、270-1
、271 、272 、277 號土地（即第一臨時處理場所土地）等語（偵三卷第135-136 頁）。另證人陳閺縫於偵訊亦證稱：偉承公司曾與伊接洽承租坐落改制前高雄縣六龜鄉○○段0000號土地（即第一臨時處理場所土地）堆置砂石，嗣於96年1 月10日與自稱楊先生之人簽約等語（見偵三卷第5-6 頁），而被告卓美玉亦供稱：上開1016號土地係山將軍公司現場負責人楊光輝與陳閺縫簽約等語（偵六卷第100 頁、原審五卷第145 頁）。另證人林國寶於偵訊及原審審理時，亦證稱：伊於96年1 月11日與陳瑞霖簽約出租坐落改制前高雄縣六龜鄉荖濃段238 、239 、239-1 、239-2 、239-3 、239-4
、239-5 號土地（即第二臨時處理場所土地）等語（偵三卷第136 頁、原審四卷第86頁反面-87 頁）。又本件被告卓美玉以山將軍公司名義向荖濃溪土石標售案得標之廠商偉承公司承租第一、二臨時處理場所使用之事實，業據被告卓美玉供承在卷，而偉承公司分別於96年1 月16日、96年2 月28日發函六龜鄉公所申請設置第一、二臨時處理場所，係經由六龜鄉公所委託本件工程設計監造之碧山公司審查後，林俊傑始分別於96年2 月14日、96年3 月9 日核章准予備查，而偉承公司即將第一、二臨時處理場所出租山將軍公司使用之事實，此有偉承公司96年1 月16日、96年2 月28日申請設置臨時處理場函、高雄縣六龜鄉公所96年2 月15日六鄉建字第0000000000號函、96年3 月12日六鄉建字第0000000000號函、碧山公司96年1 月18日函、96年3 月1 日函、改制前高雄縣政府農業局水土保持課技工廖景隆於偵查中提出之航照圖附卷可稽（見附件一卷第76、77、78、88頁、偵二卷第7 頁、偵三卷第50-51 頁）。另證人林榮斌於偵查及原審審時，亦證稱：伊有代表偉承公司將第一、二臨時處理場所出租山將軍公司使用等語（偵三卷第334-335 頁、原審四卷第262-268 頁），足見被告卓美玉亦向偉承公司租第一、二臨時處理場所使用，而由偉承公司具名向六龜鄉公所函請在荖濃溪土石標售案申請設置第一、二臨時處理場所之事實，應可認定。
⑵又碧山公司受六龜鄉公所之委託設計監造本件荖濃溪土石標售案後，因碧山公司未有相關測量衛星定位儀等設備以測量現場之地段，竟又委託漢特工程顧問有限公司（簡稱漢特公司）負責測量本件臨時處理場位置、面積等情，業據證人即碧山公司負責人倪永富、漢特公司副理蔡奇育分別於偵訊證述在卷（偵六卷第206-208 頁、偵四卷第147-153 頁），惟漢特公司對偉承公司上開所申請之設立第一、二、三區臨時處理場之土石方堆置場位置，僅由偉承公司人員帶往現場察看，並未帶攜帶測量之機具設備前往繪圖、測量之事實，亦據證人蔡奇育已於偵訊證述在卷（偵四卷第252-253 頁），並證稱：業者（偉承公司）是給伊1 份計劃書，裡面有設置的地點、容量、並附有地籍謄本，沒有每次都有計劃書，只有第1 次去申請的那份才有計劃書，廠商發文給伊們，伊們幫廠商發文轉給公所等語，復證稱：伊第1 次申請的那份有實際審查，後面二次申請的那部分沒有實際審查，第1 次伊僅審查位置與土地謄本是否相符，除此之外就未再作其他審查了，第1 次申請的（即第一臨時處理場）那份伊有翻閱地籍圖，後面的那兩次申請的（即第二、三臨時處理場），伊就沒有翻閱了…（問：從廠商所送土地登記謄本中，明顯可見荖濃段1016及239-1 地號土地均屬國有地，且全部土地均於山坡地保育區內，你有否確實審核上開臨時土石方堆置場申請案？）伊沒有確實審核上開臨時土石方堆置場申請案，只有核對地號等語（偵四卷第252-255 頁）。另證人倪永富於偵訊則證稱：有關送件資料的初審都是蔡奇育在負責，蔡奇育在發文給六龜鄉公所時，有發E-mail或傳真公文給伊，伊問他為何要核准設置土石堆置場，他回答說只是要轉個公文核備而已，蔡奇育還說已看過計劃書，…，因此伊就沒有再看相關附件資料，所以伊本人沒有進行審核，公司也沒有進行審核等語（偵六卷第208 頁）。由上開證人倪永富、蔡奇育之證述，顯見漢特公司及碧山公司均未實際對偉承公司所申請上開第一、二、三區臨時處理場地點為實際之測量及審核，以致上開第一、二、三區臨時處理場所設置之地點，分屬在國有或私人所有，且為山坡地保育區之事實，已甚顯明。
⑶又依六龜鄉公所與碧山公司於95年10月11日所訂立之本件荖濃溪土石標售案勞務採購契約中，對【施工監造】部分，已訂明（乙方，即碧山公司）對施工廠商之施工計畫預定進度、施工圖、器材及其他送審案件之應予以審查等情，此有六龜鄉公所與碧山公司95年10月11日勞務採購契約《參照勞務採購約【施工監造】（7 ）》在卷可按（本院前審上訴三卷第256 頁），而「臨時堆置場」係屬剩餘土石方之處理，既屬施工計畫之一部，自應由碧山公司負實質審查之責，已甚顯明。惟碧山公司於本件勞務採購契約既未依約確實審核偉承公司所申請第一、二、三區之臨時處理場所之地點，且與其合作之漢特公司亦未對偉承公司所指界之現場為實際測量，並調查所申請設置之地點是否位在國有地或山坡地保育區，業如前述，足見本件係因六龜鄉公所所委託設計監造之廠商碧山公司未確實履約，以致造成第一、二、三臨時處理場設置地點，分屬位在國有、私有及山坡地保育區之事實，已甚顯明。是既無證據足證被告陳國輝已明知上情而故意圖利偉承公司之犯意，縱令被告陳國輝於承辦本案勞務採購契約中疏未注意碧山公司是否有確實按約履行該項勞務採購契約，而應負行政疏失之責，然前揭最高法院判決說明，核其所為尚與圖利罪之構成要件有間，自難遽以該罪相繩。
（二）被告卓美玉【交付賄賂（即設置第一、二區臨時處理場）部分】：
⒈被告卓美玉於96年1 月2 日、3 月12日、3 月21日、3 月26日各指示鄭朝元、鄭朝久、鄭朝議分別匯款50萬元、50萬元、30萬元、34萬9900元進入林俊傑向徐博宗借用之系爭帳戶之事實，有徐博宗系爭帳戶分戶交易明細表在卷足憑（見偵查三卷第240 頁），此部分固堪認定。
⒉被告卓美玉固坦承向偉承公司租第一、二臨時處理場所使用之情，業如前述，且偉承公司則分別於：⒈96年1 月16日發函申請設置第一臨時處理場所，經由被告陳國輝於96年2 月9 日擬稿准予核備，再由林俊傑於96年2 月14日核章；⒉96年2 月28日發函申請設置第二區臨時處理場，經被告陳國輝於96年3 月5 日擬稿准予備查，林俊傑則於96年3 月9 日核章；⒊96年3 月9 日發函申請設置第三臨時處理場，被告陳國輝於96年3 月15日擬稿准予備查，林俊傑於96年3 月16日核章；另長利公司於96年1 月15日與山將軍公司簽訂土石買賣合約，且偉承公司將第一、二臨時處理場所出租山將軍公司使用等情，亦有偉承公司96年1 月16日、96年2 月28日、96年3 月9 日申請設置臨時處理場函、改制前高雄縣六龜鄉公所96年3 月12日六鄉建字第0000000000號函、96年3 月19日六鄉建字第0000000000號函、96年2 月15日六鄉建字第0000000000號函、合約書附卷可稽（見附件一卷第66、70、76、78、88頁、偵二卷第7 頁、偵六卷第92頁），此部分之事實，已可認定。惟被告卓美玉請偉承公司向六龜鄉公所申請設立【第一、二區臨時處理場】與其上開匯款予林俊傑間，既未其他事證足以佐證兩者間有「相當之對價關係」，自難僅憑被告卓美玉上開所匯款之時間及金額，即據以推認上開款項，即為交付林俊韋傑違背職務所設立【第一、二區臨時處理場】之賄賂。
（三）又觀諸被告卓美玉於96年3 月21日、3 月26日所指示鄭朝議分別匯款30萬元、34萬9900元進入林俊傑向徐博宗借用之系爭帳戶，而偉承公司係於96年1 月16日、96年2 月28日發函申請設置第一、二臨時處理場所，業如前述，而林俊傑係各於96年2 月14日、96年3 月9 日核章，並由改制前高雄縣六龜鄉公所各於96年2 月15日、96年3 月12日發函准予核備，已如前述，惟被告卓美玉匯款之時間與距六龜鄉公所核備設置第一、二臨時處理場所申請之時間，兩者已有數日，且由所匯之款項以觀，所匯之金額亦非整數（按其中之34萬9900元即非屬整數），亦與一般交付賄賂所交付之賄款大都為整數之情節，亦不相符。實難認被告卓美玉於96年3 月21日、3 月26日之匯款與被告林俊傑核備設置第一、二臨時處理場所申請二者間，有何對價關連性。況被告陳國輝被訴對主管事務圖利（即設置第一、二、三區臨時處理場）部分，既未有證據足證被告陳國輝有何故意違背法令而於職務上圖利偉承公司（或被告卓美玉所經營之山將軍公司）之行為，業如前述，故被告卓美玉被訴此部分犯（100 年6 月29日）修正前貪污治罪條例第11條第1 項違背職務交付賄罪，應屬罪證不足。此外，復查無其他積極證據足證被告卓美玉對六龜鄉公所核備設置第一、二臨時處理場有何交付賄賂行為，故被告卓美玉被訴此部分交付賄賂，要屬犯罪不證明。從而，被告卓美玉被訴上開交付賄賂（設置第一、二區臨時處理場）部分，既屬罪證不足，自應為無罪諭知。
（四）綜上所述，被告陳國輝被訴【對主管事務圖利（即設置第一、二、三區臨時處理場）部分】，及被告被告卓美玉【交付賄賂（即設置第一、二區臨時處理場）部分】，既均屬罪證不足。此外，復查無其他積極證據足證被告陳國輝、卓美玉上開部分涉有其他犯罪之事證，自應對被告陳國輝、卓美玉此部分，均應為無罪之諭知。
五、原審未詳為推求，遽為被告陳國輝【對主管事務圖利（設置第一、二、三區臨時處理場）及被告卓美玉【交付賄賂（設置第一、二區臨時處理場）】論罪科刑之判決，即有未恰。被告陳國輝、卓美玉就此部分均聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由。原判決既有上述瑕疵，自應由本院將原判決關於被告陳國輝、卓美玉此部分均撤銷改判，並為被告陳國輝、卓美玉均無罪之判決。
六、同案被告林俊傑（已歿），業經最高法院判決公訴不受理確定；被告徐博宗犯洗錢防制法罪，業經本院判決有罪確定；被告葉冠億違反政府採購法（即旗山溪工程標）、竊盜（盜採砂石）罪部分，業經原審判決有罪確定；同案被告楊逸民被訴犯水土保持法、山坡地保育條例罪、竊盜、竊佔罪，業經本院判決無罪確定。被告陳國輝被訴違背職務收受賄賂罪部分（即設置第一、二區臨時處理場部分）及被告卓美玉被訴交付賄賂罪部分（即排除抗爭部分及設置第一、二區臨時處理場部分），均業經最高法院判決無罪確定。同案被告徐博宗被訴收受葉冠億交付威寶廠牌行動電話（含門號0000000000號晶片卡）及被訴收受葉冠億交付之97萬元之收受賄賂罪部分、被訴使偉承、長利公司設置第三區臨時處理場而圖利葉冠億部分，均已經原審法院判決無罪確定；被告葉冠億、同案被告林榮斌、倪永富、蔡奇育就偉承、長利公司設置第一、二、三區臨時處理場部分，被告葉冠億、林榮斌被訴行使業務登載不實文書罪、同案被告倪永富、蔡奇育被訴行使公務登載不實文書罪、背信罪、圖利罪，均已經原審法院判決無罪確定；同案被告陳閺縫被訴在改制前高雄縣六龜鄉○○段0000號土地上竊佔、違反水土保持法第32條第1 項、山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪部分，業原審法院判決無罪確定，均不再論述，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第3 項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第47條，刑法施行法第1 條之1
第1 項，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7
條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 莊飛宗
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 5 月 29 日書記官 白 蘭
附錄本判決論罪科刑法條：
政府採購法第87條第3項
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。