臺灣高等法院 高雄分院104年度上訴字第27號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 104 年 02 月 17 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 104年度上訴字第27號上　訴　人
即　被　告　葉南宏
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度訴字第403 號中華民國103 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度毒偵字第461 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
葉南宏施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事 實
一、葉南宏前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以91年度毒聲字第798 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復由該院以91年度毒聲字第969 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國（下同）92年2 月12日停止戒治釋放出所，所餘期間付保護管束，迄於92年8 月25日保護管束期滿停止強制戒治未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第110 號為不起訴處分確定，復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之96年間再犯施用毒品罪，經該院以97年度簡字第293 號判決處有期徒刑5 月確定。復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以88年度上訴字第440 號判決判處有期徒刑5 年6 月，再經最高法院以90年台上字第5753號判決駁回上訴確定，於95年1 月25日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，因假釋期間故意更犯罪，假釋遭撤銷所餘刑期2 年1 月9 日；又因偽造文書、詐欺等案件，經臺灣屏東地方法院以98年度簡字第2100號（起訴書誤載為訴字第1489號）判決判處有期徒刑5 月、3 月，定應執行為有期徒刑6 月確定；再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第2998號判決判處有期徒刑9 月確定。嗣上開所處有期徒刑6 月、9 月部分，經臺灣屏東地方法院以99年度聲字第466 號裁定，定應執行為有期徒刑1 年2 月確定；與上開部分殘刑2 年1 月9
日，接續執行，於101 年4 月27日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於101 年5 月16日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。
二、葉南宏基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於103 年2 月13日2 時許，在屏東縣屏東市忠孝路上「南越風情」小吃部之某包廂內，將海洛因、甲基安非他命共同置入吸食器內以火燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣警方因偵辦鍾明宗等販毒案件，於103 年2 月13日通知葉南宏到場，於警車載送返回警局途中，主動向陳德徽等員警陳明施用毒品犯行，於警局時同意由警採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應而接受裁判。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5
定有明文。本判決引用引用具傳聞性質之證據資料（含法定傳聞例外之證據），檢察官、被告於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第36、37頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸上揭說明，均有證據能力。而本件各項符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能力，且為當事人所不爭執，自無逐一贅述之必要。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業經上訴人即被告於原審及本院審理時均坦承不諱；被告經警採取之尿液檢驗結果，呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有被告之尿液採證姓名代號對照表（尿液編號：Z000000000000）、台灣檢驗科
技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2014/00000000）各1 份附卷可稽（見警卷第1 、2
頁）。是被告上開任意性之自白核與市實相符，堪予採信。二、按93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，只就「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制。但倘被告於5 年內已再犯，經依法為保安處分或追訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年後，仍非屬「5 年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院98年度台非字第286 號判決意旨參照）。查被告有事實欄一㈠所載之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參。是其再犯本案，距離上開制戒治執行完畢釋放雖已逾5
年，依上開說明，仍不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」，無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，是公訴人依法追訴，於法並無不合。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、再按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪；其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時施用海洛因及甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告有上開科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。又被告係因員警在查鍾明宗販毒案件，監聽時懷疑被告係販毒案的共犯，才持搜索票前往被告住處搜索，在103 年2 月13日搜索帶回被告前，不知道被告當天有施用毒品，被告是在車上時主動坦承有施用毒品，但沒說何種毒品等情，業據本件承辦員警陳德徽於本院審理時證述明確（見本院卷第47、48頁）。足見被告顯係在員警不知其於上開時間施用毒品前即已主動告知員警，雖其未確實告知曾施用第一、二級毒品，惟其有向員警申告犯罪事實，接受裁判之意已明；又其於警詢時雖供承有施用第二級毒品甲基安非他命，而否認有施用第一級毒品海洛因；惟按具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院99年台上字第3636號判決參照），本件被告所犯施用第一、二級毒品罪間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，被告既已就其一部之施用第二級毒品部分自首犯罪，其自首之效力仍及於其他之施用第一級毒品，而為全部自首。被告既自首犯行，且接受裁判，爰依刑法第62條前段，減輕其刑。被告同時有加重減輕其刑事由，應依法先加後減之。
四、原審予以論科，固非無見；惟被告於犯罪未被發覺前自首，並接受裁判，已如上述，原審未適用刑法第62條之規定，尚有未洽。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決予以撤銷改判。審酌被告有違反毒品危害防制條例等前科，素行非佳，曾多次受毒品之害，仍未痛下決心革除惡習，再犯本案，足見其戒毒意志不堅，且施用毒品，不僅足以戕害其個人身心，亦極易滋生其他犯罪，惡化治安甚重，嚴重損及公益，惟其犯後自首犯罪，坦承犯行，態度良好，及其犯罪動機、目的、手段、大學畢業之智識程度等一切情狀，爰量處有期徒刑9 月。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 17 日刑事第一庭
審判長法官 陳中和
法 官 莊珮君
法 官 林水城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 2 月 17 日書 記 官 戴志穎
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1 項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。