臺灣高等法院 高雄分院104年度上訴字第378號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 104 年 06 月 16 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上訴字第378號上　訴　人
即　被　告　林連春
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第93號中華民國104 年3 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第25589 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林連春係址設高雄市○○區○○路000 ○0 號「越漂亮美容坊」之負責人，竟基於意圖使成年女子與他人為性交行為而容留以營利之犯意，僱用成年女子杜雪擔任店內小姐，並在上址容留杜雪與來店男客為性交行為，收費方式為按摩90分鐘收取新臺幣（下同）1,000 元，另加價1,000 元則可提供以性器與男客之性器接合之性交服務（俗稱「全套」），林連春則從中抽取三成（起訴書誤載為300 元，應予更正）以營利。適於103 年10月20日18時50分許，男客許億昌前往上址消費，林連春乃引領其至該店2 樓1 號（起訴書誤載為201 號，應予更正）房間內，杜雪隨即進房為許億昌服務。杜雪為許億昌按摩後，2 人均脫去衣物先為撫摸，許億昌戴上保險套後，以其生殖器插入杜雪之生殖器，以此方式進行性交。嗣於同日19時10分許，經警前往上開地點實施臨檢時查獲，並扣得已拆封保險套包裝袋1 只（起訴書誤載為已拆封保險套1 只，應予更正），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，法院自可承認該等傳聞證據之證據能力。本判決引用具傳聞性質之證據資料，經檢察官、被告於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第28頁），且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，認均有證據能力。而本件各項符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能力，且為當事人所不爭執，自無逐一贅述之必要。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告林連春固坦承其於遭查獲時為「越漂亮美容坊」之負責人，惟矢口否認有何圖利容留性交犯行，辯稱：伊只是開一般的按摩店，沒有向客人說有全套、半套情形，不知店內小姐有這種行為，伊禁止店內小姐從事性交易，並不知悉店內小姐有從事性交易云云。
二、經查：
㈠被告於本案遭查獲時為前址「越漂亮美容坊」之負責人，並雇用杜雪為店內女服務生，於男客至店內消費時，自收費中抽取三成以營利；又證人許億昌於上述時間至「越漂亮美容坊」消費時，被告即引領其至該店2 樓1 號房間內接受服務，嗣為警於該房間內查獲，並扣得已拆封保險套包裝袋1 只等情，為被告坦承在卷（見警卷第1 至4 頁、偵卷第6 至7
頁、第36頁、本院卷第27頁）；且經證人許億昌（見警卷第11至14頁、偵卷第30頁反面、本院卷第41頁反面）、杜雪（見警卷第6 至10頁、偵卷第31頁至32頁）分別於警詢、偵查中、本院審理時證述明確，復有高雄市政府103 年10月8 日高市府經商商字第00000000000 號函及函附商業登記抄本各1 份（見警卷第27至28頁）、照片6 張附卷可稽（見警卷第30至32頁），並有上述已拆封保險套包裝袋1 只扣案可資佐證，是此部分之事實，自堪認定。
㈡證人許億昌於偵查中證稱：伊當日約於18時50分進入「越漂亮美容坊」，因其與店內女服務生杜雪認識，在樓上接受杜雪服務，又因伊本即知該店內消費方式為按摩90分鐘1,000
元，全套則另加1,000 元，並未有人向其介紹消費方式，杜雪先為其按摩後，稱因外面抓的緊，要求其趕快開始，得其同意後，其等即將衣物脫去開始撫摸，接著戴上保險套，以其生殖器插入杜雪之生殖器，進行至一半時，警察就進來了等語（見警卷第12頁、偵卷第30頁反面）；其於本院審理時證稱：伊在案發前一週，該小姐聯絡詢問伊要不要去消費，在103 年10月20日晚上7 點多，被告帶伊上二樓，之後9 號小姐進來先按摩背部，又說外面抓很兇，按摩服務後就戴保險套性交，中途就被警察查獲等語（見本院卷第39頁）。證人許億昌僅為純粹消費之男客，與被告並不相識，且涉足風化場所並從事性交易行為非屬名譽之事，苟證人許億昌確無為上開性交易之情事，自無須捏造令己難堪之不實證述，而入被告於罪之必要。又其於本院審理時證稱：當日被警查獲，帶至警察局做筆錄後，回到該店拿2000元給櫃台阿姐等語（見本院卷第39頁），如證人許億昌未與杜雪有上開性交易，其何須再回至該店支付上開性交易之代價？此外，復有已拆封之保險套包裝袋1 只扣案足資佐證，足認證人許億昌之證述可資採信，其於當時確以2,000 元之代價與杜雪進行上述性交易無訛。
㈢被告固辯稱其早已禁止店內女服務生從事性交易，其對於證人杜雪、許億昌為性交易乙節並不知情云云。惟被告於本件之前因屢遭人檢舉，自103 年10月8 日至20日間，除同年月10日外，每日均遭警方臨檢，甚有同1 日遭臨檢3 次者，而本案證人許億昌、杜雪遭查獲時之房間係為塑膠拉門，有高雄市政府警察局仁武分局報案資料影本1 份（見偵卷第18至29頁）、照片1 張（見警卷第31頁）在卷可按。上述包廂既僅以塑膠拉門與走廊隔絕，其隔音與阻絕效果顯然不佳，而被告於屢遭檢舉而為警方幾近每日臨檢是否涉及妨害風化犯嫌之際，若有嚴令店內女服務生不得為性交易之行為，以證人杜雪既受雇於被告，若未得被告之同意，為保有工作收入，應不可能在上述隔音及阻絕效果不佳而易為他人察覺之房間內與證人許億昌為性交易之行為。況被告復自陳店內女服務生均由其面試錄取，其並不要求女服務生需具有按摩證照，亦不清楚店內女服務生有無具備該等執照等語（見偵卷第36頁反面），若被告開設「越漂亮美容坊」之主要業務為按摩服務，該店應以服務人員擁有按摩專業技術，為店內長久經營及獲利之重要因素，故女服務生是否具有按摩執照應為雇用重要條件之一，其竟不要求，且亦不清楚雇用之女服務生是否具按摩師資格，自有違常情。準此，被告開設「越漂亮美容坊」並非以按摩為主要業務，其確係雇用證人杜雪於店內與男客進行性交易以營利無訛，其上開所辯委無足採。㈣證人杜雪固於警詢、偵查中證稱其乃係為許億昌按摩，並未與許億昌為性交易，且被告曾向其說明店內不得從事性交易等語。惟女子從事性交易，依一般社會價值觀念，誠為有損名譽、難以啟齒之事，更違反社會秩序維護法之應受裁罰行為，證人杜雪為否認性交易之陳述，尚屬人之常情；且其係受僱於被告，倘作證內容對被告不利，恐將影響其自身工作而受到不利益，是其證述本難盡信。再佐以其曾於偵查中證稱其當日因證人許億昌陳稱學過按摩，技巧較好而欲為其按摩，因此先外出洗手再進入房內，警察就進入該房間等語，衡情如該店內為純粹經營按摩，且又每按摩90分鐘收費1,000 元，以時間為計價標準，證人許億昌既至該店花費金錢以求按摩服務，於認其按摩技術不佳之時，竟未盡速要求更換女服務生以求接受良好服務，反係將有限之時間花費於為其按摩，實有違常情。再證人許億昌於本院審理時證稱：警察臨檢時，聽到樓下女生以越南話大喊的聲音，小姐動作很快，就把伊陰莖上的保險套拿掉，就衝出房間，伊沒發現保險套等語（見本院卷第41頁反面）。參以被告於本院審理時供承雇用越南女子4人，且警察臨檢當時，被告亦在現場，當
時若杜雪與許億昌未從事非法性交易，何以該店之其他越南女子於遇警臨檢時須大聲叫喊提醒杜雪？被告係該店負責人，該店之其他越南女子既知悉杜雪與許億昌正進行性交易，在場且為負責人之被告焉能諉為不知？是證人杜雪上開證述，尚難為有利被告之認定。
㈤綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容留性交罪。被告容留成年女子與他人為性交行為前之猥褻行為，為性交行為之低度行為，為性交之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審認被告罪證明確，因而依刑法第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項後段規定，及審酌被告不思依循正當途徑，謀取財富，竟為圖一己之私利，假藉經營美容坊之外觀，暗中從事容留性交行為，而行妨害風化之實，所為嚴重敗壞社會善良風氣；且犯後設詞飾卸，未見悔意，暨被告自稱中華醫專畢業之智識程度及曾擔任醫院檢驗科主任、現無業之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日；並敘明：扣案之已拆封保險套包裝袋1 只，被告否認為其所有，卷內復查無證據足資證明該扣案物確為被告所有，不予宣告沒收。至公訴意旨另以被告上開行為另涉同條項之圖利媒介性交罪嫌部分，並併敘明：證人許億昌於偵查中證稱其於遭查獲當日係於18時50分進入店內，因其與店內女服務生杜雪有所認識，進入店內後無人向其介紹消費方式，因為其業已知悉等語（見警卷第12頁、偵卷第30頁反面），則案發當天被告固有容留證人杜雪與許億昌進行性交易之行為，惟證人許億昌係因前與杜雪本有認識，始擇定由杜雪服務，而非由被告居中介紹，是尚難據此認定被告有何居間介紹許億昌與杜雪從事性交易之情形，此部分犯罪亦屬不能證明，惟此部分如成立犯罪，與上開圖利容留性交罪部分係屬實質上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，空言否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 16 日刑事第一庭
審判長法官 陳中和
法 官 莊珮君
法 官 林水城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 6 月 16 日書 記 官 戴志穎
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231 條第1 項
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。