臺灣高等法院 高雄分院104年度上訴字第400號

• 裁判案由: 殺人未遂等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 105 年 02 月 04 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上訴字第400號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　郭守海
選任辯護人　戴慕蘭律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院103
年度訴字第570 號中華民國104 年3 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第9885號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
郭守海無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）郭守海意圖為自己不法之所有，於民國102 年10月7 日上午6 時許時，在高雄市○○區○○街000 巷00號前，以不詳方式，竊取侯元凱所有、價值不詳，車牌號碼為XPD-357 號之紅色普通重型機車1 部得手。嗣郭守海竟基於殺人之犯意，於同月12日上午8 時30分許，頭戴紅色安全帽（其上繪有「Hello Kitty 」圖案）及口罩，駕駛上開竊得之機車，行至潘新發所經營、位在高雄市○○區○○路○段00○0 號之「信晟五金行」，對潘新發佯稱欲購買20公升裝加水桶1 個，待潘新發轉身爬樓梯欲將水桶取下販售之際，即持自備之鋁棒1 把（無證據可認係郭守海所有），自背後毆打潘新發頭部，潘新發為求自保隨即與郭守海發生扭打，郭守海見所戴之安全帽及口罩遭潘新發扯下後，即駕駛上開機車逃離現場。潘新發因郭守海上開攻擊，頭部受有顏面鈍傷、頭皮13公分撕裂傷、顏面3 公分撕裂傷、腦震盪，後並引發失眠、憂慮等症狀。因認被告郭守海涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，及同法第320 條第1 項之普通竊盜罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告郭守海涉犯上開罪嫌，係以證人即被害人潘新發警詢及偵查中之證述、證人侯元凱於警詢之證述，及現場採證照片、監視器翻拍照片、被告照片、相片影像資料查詢結果、指認犯罪嫌疑人紀錄表、內政部警政署刑事警察局102 年12月09日刑紋字第0000000000號鑑定書、高雄市立小港醫院診斷證明書、高雄市立小港醫院急診科創傷病歷、高雄榮民總醫院103 年5 月27日高總管字第0000000000號函及所附病歷資料等，為其論據。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參。四、訊據被告堅決否認有何被訴之竊盜及殺人未遂犯行，辯稱：伊並未竊取前開機車及安全帽，更未曾前往「信晟五金行」傷害潘新發，潘新發所稱犯嫌的身高與伊本人根本不相符等語。經查：
㈠被害人侯元凱所有、交由其配偶裴幸源使用之車牌號碼000-000 號重型機車1 輛（其上附掛繪有「Hello Kitty 」圖案之粉紅色安全帽1 頂），約於102 年10月6 日晚間6 時至翌（7 ）日上午8 時間之某時許，在其2 人居住之高雄市○○區○○街000 巷00號前，為人所竊取之情，業經證人侯元凱、裴幸源分別於警詢、原審及本院審理時證陳在卷（侯元凱部分見警卷第10至11頁，原審卷第100 至101 頁，偵卷第10頁正、反面，本院卷一第77頁反面至第79頁正面；裴幸源部分見原審卷第166 至169 頁、本院卷一第70頁反面至第80頁正面），核之其等所言，大致相符；並有高雄市政府警察局三民第二分局104 年7 月22日高市警三二分偵字第00000000000 號函附之102 年10月7 日受理民眾侯元凱機車失竊之報案資料在卷可佐（見本院卷一第140 至148 頁），是此部分之事實，首堪認定。
㈡於102 年10月12日上午8 時35分至42分間之某時許，有一名面戴口罩、頭戴繪有「Hello Kitty 」圖案粉紅色安全帽之男子，前往被害人潘新發所經營、址設高雄市○○區○○路0 段00○0 號之「信晟五金行」，向潘新發佯稱欲購買20公升裝加水桶，俟潘新發登上貨架拿取水桶即將轉身之際，該名男子竟無故持鋁棒朝潘新發頭部右側重擊1 下，潘新發為求自保，遂與該名男子扭打，該名男子復持上揭鋁棒接續擊打潘新發臉部及身體，因而致潘新發受有顏面鈍傷、頭皮約13公分撕裂傷、顏面約3 公分撕裂傷及腦震盪等傷害，嗣該名男子因所戴之安全帽及口罩遭潘新發扯下，迅即騎乘上開機車逃離現場等情，業據證人即被害人潘新發結證在卷（見偵卷第15頁反面至第16頁正面、原審卷第106 至第115 頁），並有現場採證照片（見警卷第20至21頁）、潘新發之高雄市立小港醫院診斷證明書及急診科創傷病歷（見警卷第35頁、偵卷第24至26頁）、高雄市政府林園分局潘新發遭傷害案刑案現場勘查報告（含現場照片、現場測繪圖，見原審卷第43至61頁）在卷可稽。佐以：⒈經證人即「信晟五金行」隔鄰「車晟汽車保修廠」員工林文昌於本院證稱：因為當時「信晟五金行」那邊只有那一部機車，當時經過我們工廠的就只有那部車，所以我知道該部機車是從「信晟五金行」那邊出來的，該部機車的車牌是我自己看到的，當時我有記車號，告訴警察等語（見本院卷一第190 頁正面至第192 頁反面）
，明確表示該車牌號碼000-000 號機車於本件傷害潘新發案件發生時，確曾經過鄰近「信晟五金行」、證人林文昌任職之「車晟汽車保修廠」前方。⒉上開前往「信晟五金行」毆傷潘新發之男子所戴，而於案發遺留於現場之繪有「Hello
Kitty 」圖案粉紅色安全帽，確係證人裴幸源平日所配戴，而於約102 年10月6 日晚間6 時至翌（7 ）日上午8 時間之某時許，在其等上開住處連同其平日騎乘之車牌號碼000-000 號機車一起失竊，亦經證人裴幸源於原審證陳明確（見原審卷第168 頁）。⒊於102 年10月12日上午8 時35分許，有某名男子頭戴「Hello Kitty 」圖案安全帽、騎乘車牌號碼000-000 號機車行經高雄市大寮區鳳林二路及光明路口；同日上午8 時42分許，於高雄市○○區○○○路000 ○0 號，又有一名男子未戴安全帽騎乘機車行經該處，業經原審勘驗設於高雄市大寮區鳳林二路及光明路口及高雄市○○區○○○路000 ○0 號前之監視器錄得畫面無訛，製有勘驗筆錄在卷（見原審卷第31至32頁）。而證人裴幸源除於原審指認該頂安全帽即係其所遺失之前開安全帽外，復與證人侯元凱共同指認前開2 次畫面出現之機車，即係其等所遺失之車牌號碼000-000 號機車（見本院卷一第79頁正面）等節，足見該名至「信晟五金行」毆傷潘新發之男子，確係頭戴證人裴幸源所遺失之「Hello Kitty 」安全帽，並騎乘該部遺失之車牌號碼000-000 號機車前往，茲堪認定。
㈢被害人侯元凱遺失之前揭車牌號碼000-000 號重型機車，依卷附失車案件資料畫面報表（見原審卷第87頁）所示，該車身顏色雖記載為「白」，惟因侯元凱之母（已歿）購買該機車時，已是二手車，車身顏色雖本係紅色，然因車子已舊，褪色之故，故看起來會覺得摻有紅白色等情，業經證人即被害人侯元凱結證在卷（見本院卷一第77頁反面）；佐以證人裴幸源亦證陳：該部遭竊取之機車，是紅色的等語（見本院卷一第70頁反面），足認證人侯元凱前開所述，應可憑採；況上揭前往「信晟五金行」毆傷潘新發之男子所戴之繪有「Hello Kitty」圖案之安全帽，及騎乘之車牌號碼000-000號重型機車，確分別係證人裴幸源平日所配戴及騎乘，業經認定如前，是自不因前開失車案件資料畫面報表所載該車牌號碼000-000 號機車之車身顏色與證人侯元凱、裴幸源等人所述不符，即減損各該證人證述真實性之認定，亦此敘明。
㈣本件毆傷潘新發案件發生後，遺留於現場之前開繪有「Hello Kitty 」圖案之安全帽，經警採集指紋結果，在該安全帽護目鏡內側靠近口鼻處採集到2 枚指紋，該2 枚指紋經送鑑定結果，分別與內政部警政署刑事警察局檔存特定對象郭守海指紋卡之左環指（即左無名指）、左小指指紋相符，有高雄市政府警察局102 年12月13日高市警鑑字第00000000000
號函附之內政部警政署刑事警察局102 年12月09日刑紋字第0000000000號鑑定書及高市警林鑑字第0000000000-0號刑事案件證物採驗紀錄表、臺灣高雄地方法院103 年10月16日辦理刑事案件電話記錄查詢表附卷可按（見警卷第12至16頁、原審卷第42頁），是以被告於潘新發遭人毆傷前確曾觸摸過該頂安全帽，自堪認定。而被告於潘新發遭人毆傷前固曾觸摸過該頂安全帽，有如前述，惟被告辯稱經其回想結果，似曾於102 年9 月下旬中秋節過後某日，於路過前開與其住處距離不遠之機車失竊處時，曾撿拾掉落之安全帽放回機車等語（見本院卷一第11頁、第34頁），雖證人裴幸源於原審及本院結證稱：我是將安全帽掛在機車龍頭腳踏板掛勾上面，我有勾住，我每天都是這樣放的等語（見原審卷第167 頁、本院卷一第71頁正面），惟該車牌號碼000-000 號重型機車，證人裴幸源係將之停放在其上開住處一樓門口，亦經證人裴幸源證陳在卷（見原審卷第167 頁），並有裴幸源繪製之車牌號碼000-000 號機車失竊前晚停放之位置繪圖在卷可參（見原審卷第182 頁），而依裴幸源此種停放車輛地點及附掛安全帽之方式，實不能排除該安全帽可能因外力而掉落地面之可能，是尚難認被告上揭所辯，毫無可資斟酌之處。再者，苟騎乘車牌號碼000-000 號重型機車，頭戴裴幸源遺失之前開安全帽前往「信晟五金行」毆傷潘新發之男子即係被告，則衡情，於被告配戴該安全帽時，其左環指、左小指，甚或食指、中指最有可能觸摸到之部位，應係安全帽外體或護目鏡外側（按：於安全帽上採得左環指及左小指之指紋，衡情於戴安全帽時並未戴手套），乃本案不僅未於前開安全帽該等部位有效採集得被告之指紋，甚且係於較不符合配戴安全帽手勢之該安全帽護目鏡內側靠近口鼻處採集到被告左環指、左小指2 枚指紋，益令人懷疑被告是否確曾配戴過該頂安全帽。
㈤證人即承辦員警鍾國強於本院審理時證陳：「我們最後是根據安全帽上指紋，通知被告來之後，再比對監視器畫面之後，因為我們在場也有很多位同仁，我們一致認為就是被告本人。（問：你剛才講你們在場很多同仁，一致認為是被告本人，是否只是憑感覺？）因為我們有比對監視器畫面，跟身分證上照片。」等語（見本院卷一第69頁），而由證人鍾國強此部分之陳述可知，包含鍾國強在內之員警於承辦本案時，主觀上即已認定被告確係該名至「信晟五金行」毆傷潘新發之人。
㈥被害人潘新發及證人林文昌雖分別於警詢時均明確指認當日毆傷潘新發之人即係被告（潘新發部分見警卷第24頁指認犯罪嫌疑人紀錄表所示、林文昌部分見本院卷一第152 頁所附之指認犯罪嫌疑人紀錄表所示）。潘新發復於103 年12月30日在原審以證人身分具結證稱：當天伊有看清楚對方的臉，那個人就是伊在警詢指認的人等語（見原審卷第108 至109
頁），惟查：
⒈被害人潘新發於103 年12月30日在原審作證時，除證陳如上外，其亦陳稱：「（問：當時你頭部流血時，是否有擋住你的視線？）有擋住我的視線，所以我拿東西亂砸。（問：對方攻擊你之後是否立刻有流很多血？）是。（問：既然你有流血是否仍可以清楚看到對方的臉？）沒有，因為我的眼睛當時被血影響，視線很模糊。（問：之前偵訊時檢察官詢問你否有看清楚對方的臉，你表示你有將對方的口罩扯下來有看到對方的臉，有何意見？）我有看到對方的臉。（問：你扯下對方口罩時，是否眼睛已經有被血影響視線？）是。（問：依你剛才陳述，扯下對方口罩有看清楚對方的臉，有何意見？）血應該是有影響我是否有看清楚對方的臉，我當時確實有看到對方的臉，但是很模糊。（問：很模糊係指何意？）有看到對方的臉但是看不清楚。」等語（見原審卷第111 至113 頁）。而潘新發於遭受攻擊後，既然已因流血影響其視線，且雖有看到對方的臉，但是很模糊，則其於警詢卻能如此明確地指認被告，其指認之正確性，自難令人無疑。再酌以潘新發於原審復證述：伊於警詢指認被告，是根據伊當時的印象，而所憑的印象就是對方外型瘦瘦的、禿頭、身材不是很高、臉比較瘦長等語（見原審卷第113 至114 頁），然合乎此種特徵之人，並非少數，則潘新發於當時視線模糊、看不清楚之情況下，逕憑上開特徵即指認被告，其指認之正確性，實難遽予採認。
⒉證人林文昌於攻擊潘新發之男子逃逸時，曾騎乘機車於後方追躡約15分鐘，期間因該名男子曾回頭瞄林文昌，故林文昌曾看到該名男子之側面等情，固經證人林文昌結證在卷（見本院卷一第189 頁正、反面），惟證人林文昌至本院作證時，經訊以是否認識在庭之被告，林文昌明確表示：「（問：你是否認識庭上這位郭守海？）（當庭指認）不認識。」、「（問：你有沒有見過庭上郭守海？）今天第一次見面。」（見本院卷一第188頁正、反面），顯然其並無法指認毆傷
潘新發之該名男子是否即係被告。證人林文昌復證陳：當天追躡該名男子時，伊並看不清楚該名男子的臉，伊於警詢之所以指認該名男子即係被告，係應該名男子與被告均係禿頭等語（見本院卷一第189頁正面、第193頁正面），惟符合禿頭此種特徵之男子，實非少數，則證人林文昌於未能看清楚該名男子面貌之情形下，僅憑上開常見之禿頭特徵，即指認被告，其指認之正確性，亦堪存疑。
⒊再者，觀之警方提供予潘新發及林文昌指認犯嫌之前開指認犯罪嫌疑人記錄表（2 份記錄表中之被指認人照片均相同），除其中編號3 （即被告之照片）符合潘新發所述：「外型瘦瘦的、禿頭」、林文昌所陳：「禿頭」之特徵外，其餘5
人均無此特徵，則員警為此照片安排，是否已受其等主觀上認定被告即係該名至「信晟五金行」毆傷潘新發之人之確信影響，並因此種照片安排方式，進而影響潘新發與林文昌2
人，並非無疑。是縱員警於令指認時，曾告以犯人可能不在其內（證人鍾國強曾告以潘新發此情，業經鍾國強證陳在卷，見本院卷一第67頁），亦難保潘新發及林文昌2 人於指認時不受影響，自難以其2 人於警詢時曾明確指認被告即係犯案之人，即為其等指認必定無訛之認定。
㈦經本院將前開設於高雄市大寮區鳳林二路、光明路口，及設於高雄市○○區○○○路000 ○0 號前之監視器錄得畫面（前者稱去程畫面，後者稱回程畫面），併同被告當庭拍攝之照片及國民身分證相片送請法務部調查局鑑定二者是否同一人，經鑑定結果，有關監視器採得畫面與本院當庭拍攝照片部分，因去程畫面中待鑑人物全程背向鏡頭，無從辨識其臉部特徵，故未能鑑定與被告是否同一人；而回程畫面由於畫面中人物臉部範圍占全部畫面面積太小，且為逆光拍攝，放大後模糊不清，難以辨識雙眼與嘴部間特徵，僅可約略辨識與被告額頭髮際線、眉型與眉骨、顴骨、耳部及下巴輪廓等部位相似；再經以該局NeoFace 人臉辨識資料庫系統以1 ：1 比對監視器採得畫面與被告國民身分證相片結果，相似度為0.317 ，而因雙眼間距鼻及嘴相對距離，系統判斷為不同人。又因該回程畫面畫面中人物臉部範圍占全部畫面面積太小，臉部特徵過於模糊不清，該局系統難以擷取有效臉部特徵值，進行比對分析，因而難以比對與被告是否同一人，有該局104 年9 月18日調科伍字第00000000000 號函附之鑑定書（含鑑定資料及分析表）存卷可參（見本院卷一第173 至176 頁）。本院審酌該回程畫面中人物經約略辨識，雖然與被告額頭髮際線、眉型與眉骨、顴骨、耳部及下巴輪廓等部位相似，然不同人面部單一特徵或複數特徵（面容）相似，並非少見，況且依調查局以NeoFace 人臉辨識資料庫系統以1 ：1 比對結果，二者相似度僅0.317 ，且因雙眼間距鼻及嘴相對距離，系統尚且判斷為不同人，有如上述，是以，實不能排除僅憑該回程畫面中人物與被告額頭髮際線、眉型與眉骨、顴骨、耳部及下巴輪廓等部位相似，將誤認該人即係被告之可能，自不能遽為被告不利之認定。
㈧再經本院將於「信晟五金行」案發現場為警蒐證採集之血液（移轉棉棒）與當庭採集被告唾液之口腔棉棒，併送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中編號7 至19棉棒血跡及編號20棉棒檢出同一男性DNA-STR 型別，與被告DNA 不符，可排除來自被告，有該局104 年9 月17日刑生字第0000000000號鑑定書在卷（見本院卷一第169 至170 頁）。復被害人潘新發於該名男子持鋁棒朝其頭部擊打時，曾順手拿取扣案之店內鐵鎚反擊，並將該名男子所戴之安全帽打下之情，業經證人即被害人潘新發於警詢陳述在卷（見警卷第6 頁），而經本院將該鐵鎚併同於案發現場所遺留之手錶1 支，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，於該2 樣物品上均未發現指紋，而於鐵鎚標示00000000處血跡及手錶內側表面微物，雖檢出同一男性DNA-STR 型別，惟與被告DNA 型別並不相同，可排除來自被告，亦有該局104 年12月23日刑生字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見本院卷二第28至29頁），可見於該案發現場，並無發現留有與被告有關之生物跡證。
㈨被告雖舉證人王志雄為證，用以證明其於案發日係於「安鑫企業社」工作。而證人王志雄即「安鑫企業社」負責人亦到庭證陳：被告係自102 年6 、7 月到「安鑫企業社」工作，至102 年11月間止，期間被告每個月都有領全勤獎，所以可以推斷102 年10月12日當天，被告8 點就上班，且於8 點半就跟隨「安鑫企業社」人員到會場工作等語（見本院卷一第72至73頁）。惟證人王志雄亦自陳：「安鑫企業社」雖有幫其他員工投保勞健保，且有開扣繳憑單給其他員工報稅，但是沒有幫被告投保，且被告也沒有報稅等語（見本院卷一第73頁）。則於無其他佐證之情形下，自難僅憑證人王志雄前開片面所述，即為被告於102 年10月12日當天確有上班，而未單獨外出之認定，並進而為本案被告是否有被訴犯罪事實之認定基礎。
㈩綜上，本案雖有被害人潘新發、證人林文昌指認被告即係至「信晟五金行」傷害潘新發之人；又前開監視器回程畫面所拍攝之人，約略可辨識其額頭髮際線、眉型與眉骨、顴骨、耳部及下巴輪廓等部位與被告相似；前開安全帽復遺留有被告左環指及左小指指紋，惟被害人潘新發、證人林文昌指認被告之正確性既堪存疑，且雖不同人，然面部單一特徵或複數特徵（面容）相似，並非少見，況依調查局以NeoFace 人臉辨識資料庫系統以1 ：1 比對結果，該錄影畫面中人物與被告之相似度僅0.317 ，系統因而判斷為不同人，因而難以遽認該錄影畫面中之人物即係被告，又該被告指紋遺留之位置，顯然不符合配戴安全帽之手勢，本件於「信晟五金行」案發現場，復未查有任何與被告相關之（生物）跡證，則本件竊取前開機車及安全帽，並前往「信晟五金行」毆傷潘新發之人是否即係被告，實難令人無疑。因而檢察官所提出之證據，顯然尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自無從說服本院形成被告有罪之心證，揆諸上開說明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。
五、原審未察，遽為被告有罪之判決，尚有未合。檢察官就潘新發受傷部分，上訴主張被告所為應論以殺人未遂，固無理由，惟被告上訴否認犯罪，執此指摘原判決不當，則有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 4 日刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
檢察官就殺人未遂部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
竊盜部分不得上訴。
中 華 民 國 105 年 2 月 4 日書記官 梁美姿