臺灣高等法院高雄分院104年度上訴字第413號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上訴字第413號上　訴　人即　被　告　許銘仁選任辯護人　彭大勇律師王冠霖律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第379號中華民國104年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第11905 號、第12210 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於乙○○部分撤銷。乙○○犯附表編號1 之販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案搭配門號○○○○○○○○○○號之行動電話壹支（不含SIM 卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又犯附表編號2 之販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月，未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案搭配門號○○○○○○○○○○號之行動電話壹支（不含SIM 卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又共同犯附表編號3 之販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年柒月，扣案甲基安非他命壹包（驗後淨重０點二一九公克，含夾鏈袋壹個）沒收銷燬；扣案紙本電子發票壹張沒收；未扣案搭配門號○○○○○○○○○○號之行動電話壹支( 不含SIM 卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與甲○○連帶追徵其價額。應執行有期徒刑肆年陸月；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案甲基安非他命壹包（驗後淨重０點二一九公克，含夾鏈袋壹個）沒收銷燬；扣案紙本電子發票壹張沒收；未扣案搭配門號○○○○○○○○○○號之行動電話壹支(不含SIM 卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與甲○○連帶追徵其價額。事實一、乙○○（綽號肉圓仔）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，詎竟為下列行為：㈠乙○○意圖營利，而基於販賣第二級毒品之犯意，於民國102 年農曆過年前即102 年2 月10日前某日，以行動電話號碼0000000000號與盧冠宏聯繫後，在高雄市鹽埕區大仁路乙○○所開設之小吃店旁巷子內，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包予盧冠宏，並向盧冠宏收取新臺幣（下同）1,000 元( 即起訴書附表編號編號2 所示部分）。㈡乙○○另意圖營利，而基於販賣第二級毒品之犯意，於102 年2 月某日，以行動電話號碼0000000000號與郭冠揚聯繫後，在高雄市鹽埕區大仁路乙○○所開設之小吃店，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包予郭冠揚，並向郭冠揚收取500 元（即起訴書附表編號3 所示部分）。㈢於102 年5 月9 日17時許，乙○○在高雄市○○區○○路000 巷0 號2 樓之1 住處，將價值約300 元之行動電話門號易付卡1 張交付予甲○○，指示甲○○至高雄市三民區建國三路「小北百貨」前，以上開行動電話門號門號易付卡向真實姓名年籍不詳、綽號「少年仔」之成年男子，換得數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包，甲○○換得後並將該包甲基安非他命帶回乙○○住處。乙○○與甲○○乃共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由乙○○以行動電話號碼0000000000號與張峯榮所持用之行動電話號碼0000000000號聯繫表示欲與張峯榮見面，經張峯榮同意見面後，乙○○即指示甲○○將該包甲基安非他命持往高雄市○○區○○○路000 號麥當勞速食店內交付予張峯榮並向張峯榮收受價金1000元，甲○○依乙○○之指示前往，同日21時25分許，在上址麥當勞速食店之兒童遊戲區內，甲○○將前開毒品甲基安非他命1 包包覆在紙本電子發票內交付與張峯榮並欲向張峯榮收取1000元價金，張峯榮見包覆在紙本電子發票內之物係毒品甲基安非他命，惟當時其並無買受該甲基安非他命毒品之意思而與甲○○發生爭執，雙方未達成合意；嗣張峯榮欲騎乘機車離去現場，甲○○加以阻饒，張峯榮遂於同日21時34分許報警處理，乙○○則經甲○○通知到場，警方到達時，張峯榮即主動交付前開毒品甲基安非他命1 包（毛重0.4 公克、驗前淨重0.224 公克、驗後淨重0.219 公克）及紙本電子發票1 張予員警，因而查獲上情。二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢）檢察官偵查起訴。理由壹、程序事項：一、證人甲○○、張峯榮於警詢時陳述之證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。經查證人甲○○、張峯榮於警詢詢問時所為陳述，為被告乙○○以外之人於審判外之陳述，且因核與其等於偵訊時經具結之證述大致相符，是證人甲○○、張峯榮警詢時之證述非為證明被告乙○○犯罪事實所必要，而檢察官復未釋明該陳述具備刑事訴訟法第159 條之2 、之3 、之4 所定例外而具有證據能力之情形，揆之前揭法律規定，證人甲○○、張峯榮於警詢時之陳述，自無證據能力。二、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依同法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。除上述之證據外，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人、檢察官就該等審判外陳述之證據能力，於言詞辯論終結前，就該等證據資料之證據能力均不爭執，本院復審酌各該證據作成時之情況，亦認均屬適當，揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均例外有證據能力。另被告之自白及其他不利於己之陳述，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力。三、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。貳、實體事項：一、認定犯罪事實所憑之理由及證據訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）就附表編號1 、2 所示販賣甲基安非他命之犯行，已於偵查、本院審理中自白認罪不諱；另就關於附表編號3 販賣甲基安非他命與張峯榮部分，則加以否認，並辯稱：102 年5 月9 日當天，張峯榮是約我在麥當勞見面後，要一起去向藥頭買1000元之甲基安非他命，甲○○聽到這件事情，便說她那邊還有甲基安非他命可以給張峯榮，我就跟甲○○說那她就自己過去找張峯榮，後來甲○○和張峯榮發生爭執，甲○○就要我過去麥當勞，我過去後警察也來了，該包毒品不是我的，就算認為我與甲○○構成共同販賣毒品之行為，但張峯榮並無任何要向我與甲○○購買毒品之犯意，應僅構成販賣未遂云云。二、經查： (一)被告乙○○販賣甲基安非他命予盧冠宏部分：被告乙○○於本院時坦承有於事實欄一、（一）所示之時間、地點，交付甲基安非他命與證人盧冠宏，並有向盧冠宏收取1,000 元之販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，並經證人盧冠宏於偵查中證稱：「（問：你確實向乙○○購買安非他命？）是，最後一次是在今年農曆過年前，在他店旁邊的巷子，我用1,000 元向他買1 包安非他命，買完之後我自己施用。」、「（問：最後一次交易如何聯絡？）我用我的0000000000打他的手機0000000000，之後約在那邊交易。」、「（問：如何知道向乙○○購買毒品？）因為與他聊天時他有說，他說他有那種東西，有需要就打電話給他。」等語（見偵卷一第59頁背面），大致相符。證人盧冠宏於原審審理時雖另改稱：乙○○是請伊施用毒品，而非向被告乙○○買，當日雖然有交付1000元給被告乙○○，但是是借錢給乙○○云云（見原審訴字卷第96、97頁）。然被告乙○○、盧冠宏皆為成年人，均有相當之智識能力，足以分辨販賣毒品嚴重之犯罪行為，亦可輕易分辨買賣、代購、請客（即轉讓）為完全不同之概念，若被告乙○○無販賣甲基安非他命與證人盧冠宏，證人盧冠宏豈有於偵查中；以及被告乙○○豈有於本院中皆坦稱雙方存有甲基安非他命買賣事宜之理；足認證人盧冠宏於原審所為有利於被告乙○○之證述，應係迴護被告乙○○之詞，不足採信。被告有前揭販賣甲基安非他命與證人盧冠宏1 次之犯行，堪以認定。 (二)被告乙○○販賣甲基安非他命予郭冠揚部分：被告乙○○於本院時坦承有於事實欄一、（二）所示之時間、地點，交付甲基安非他命與證人郭冠揚，並有向郭冠揚收取500 元之販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，並經證人郭冠揚於偵查中證稱：「（問：是否曾向乙○○購買安非他命？）有。」、「（最後一次何時向他購買？）. . . . 最後一次是在過年後。」、「（問：交易地點？）他家開的小吃店裡面。」、「（問：你購買多少？）我買一包500 元。」、「( 問：為何知道向他購買？）在二、三年前朋友介紹的，他的很多朋友都有在賣毒品。他的朋友很多有向他買的也有轉讓的，他交往複雜。」、「（問：他欠你錢，為何你買毒品還要給他錢？）因為他說要有錢才能夠向藥頭買，不然他說還要向人家借再去買，所以他的意思是要跟他買毒品，一定要現金交易，不能以抵債的方式」等語（見偵卷一第80、81頁），大致相符；被告有前揭販賣甲基安非他命與證人郭冠揚1 次之犯行，堪以認定。 (三)被告乙○○、共犯甲○○共同販賣甲基安非他命予張峯榮而未遂部分： 1.經查，證人即原審共同被告甲○○於偵查、原審、本院審理時均證稱：乙○○叫我將甲基安非他命1 小包交付予張峯榮，並向張峯榮收取1000元（見高雄地檢102 年度偵字第12210 號卷〈下稱偵卷二〉第11頁背面、原審訴字卷第287 頁背面，本院卷第73頁），核與證人張峯榮於偵查中證稱：乙○○叫我到漢神巨蛋那邊的麥當勞，在麥當勞時有一位女子丟一小包甲基安非他命給我，並要向我收取1000元（見偵卷一第42頁背面、第43頁）、及於原審審理時證稱：甲○○當天跟我說她是「肉圓仔」（即被告乙○○）叫她過來的，她把毒品交給我並要向我收取1000元（見原審訴字卷第182 頁及其背面）等語；關於被告乙○○與證人甲○○有意販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張峯榮之主要情節，互核大致相符，而可以互相補強。此外，並有自願受搜索同意書、高雄市政府警察局鼓山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案甲基安非他命1 包、包覆甲基安非他命之紙本電子發票1 張暨其照片、證人張峯榮所使用行動電話接收被告乙○○所撥打電話之行動電話翻拍照片1 張、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1 紙可資佐證( 見高雄市政府警察局鼓山分局高市警鼓分偵字第00000000000 號警卷〈下稱警卷一〉第42至45頁、第47至50頁、偵卷二第29頁）。是被告乙○○指示甲○○至前述麥當勞地點交付甲基安非他命1 包予張峯榮，並要向張峯榮收取1,000 元價金之事實，洵堪認定。2.關於證人張峯榮有無購買甲基安非他命之意思，並收下該包甲基安非他命一節；查證人甲○○固於偵查中證稱：102年5月9日21時許以紙本電子發票包裝的安非他命一小包0.4公克交給張峯榮，是乙○○叫我拿給張峯榮的。乙○○叫我過去將安非他命交給張峯榮，乙○○說交給張峯榮之後，要向張峯榮收一千元，我就騎機車到博愛路的麥當勞，我到了麥當勞進去遊戲間，張峯榮就跟我招手，我走過去先問張峯榮化妝室在哪裡，我就先去化妝室，出來之後，我就坐在張峯榮旁邊，張峯榮就問我乙○○交代我的東西呢，我就把甲基安非他命交給張峯榮等語（偵卷一第14至16頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見警卷一第43至45頁）。而依證人張峯榮於偵查中證稱：「當天被告乙○○先打電話給我，問我人在哪裡？我說我在家與小孩子玩，他說他在麥當勞，我問他是否要還我錢，他叫我在麥當勞之後再打給他，我以為他是要還我錢。因為前兩天他向我借1000元，當天乙○○先打電話給我，…我問他是否要還我錢，他叫我到漢神巨蛋麥當勞，所以我帶兒子一起到麥當勞，…等很久，他卻沒有到，後來有位女子來，他就丟一小包安非他命給我向我收1000元，我說我不是要毒品；我以為乙○○要還我錢，後來那位女士就打電話給乙○○，小孩一直吵，我就說我要走，那名女子說毒品已經出來了就不能退，但我身上沒有1000元，我不理她，想離開，她就把機車鑰匙拔出來，我就用手機撥打110 報警…」（偵卷一第42頁背面）；以及於原審審時證稱：「我以為他是要還我錢，我去麥當勞等很久，我就打電話給乙○○，但他都沒有接，過了不久就有一個女生來，她說是乙○○叫她來，但是因為聯絡不到乙○○，她就丟一包甲基安非他命給我，我一拿我就說我不是要這個，我就想說要還給她，叫她去問乙○○，但乙○○都聯絡不上，那時小孩就吵著要回去在哭了，我打算要走了，但那女生說不能退，我一定要用1000元跟她買，但我身上沒有那麼多錢，我說你再鬧，我就要叫警察，我就把機車打開打算要走，那個女生就把我的機車鑰匙抽起來，當時我的小孩就大哭，我就只好報警，警察來時，乙○○才到。」等語（原審卷第175 頁），證人張峯榮自始即表示，於102 年5 月9 日當天其與被告乙○○間約定至前述麥當勞見面，其係為了向被告乙○○收取乙○○之前積欠其之款項1000元，其並非基於買賣甲基安非他命之意思，而前往前述麥當勞與被告乙○○或證人甲○○會面，是已難謂證人張峯榮有何向被告乙○○購買甲基安非他命毒品之意思；又觀扣案之甲基安非他命毒品，證人甲○○係以紙本電子發票包裝，已如前述，則依其外觀顯難一望而知係毒品，是證人張峯榮縱先前有將之收受之動作，亦難認證人張峯榮知悉該以發票包覆之物係毒品，且係出於購買甲基安非他命毒品之意思而加以收受。況證人張峯榮事後發現甲○○所交付者係毒品而非1000元而與甲○○發生爭執後，即打電話報警之舉動，此為證人甲○○自始證述在卷，更足證證人張峯榮並無任何購買毒品之犯意，否則斷無不畏遭警查獲其與甲○○有因買賣毒品而生糾紛之理。從而被告與證人甲○○雖有出售甲基安非他命毒品之真意，且證人甲○○亦有受被告乙○○之指示，攜帶甲基安非他命前往欲交付給證人張峯榮，即已著手實施販賣毒品之行為，且有販賣甲基安非他命之故意；惟因證人張峯榮當時並無買受毒品之意思，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，是被告乙○○就此部分應僅論以販賣第二級毒品未遂罪。 3.被告乙○○雖以前詞置辯；惟查，被告乙○○與甲○○欲共同販賣甲基安非他命予證人張峯榮一節，業據證人甲○○、張峯榮證述在卷，業於前述。況查，被告乙○○於警詢時供述：我於昨( 09) 日20時許和甲○○在我家樓下，因為我欠甲○○錢，而張峯榮欠我錢，我用甲○○的電話0000000000打給張峯榮0000000000問說要去哪裡等還錢，張峯榮說他現在就要過去高雄市○○區○○○路000 號麥當勞，我就叫甲○○過去找張峯榮拿錢；我有用公共電話打電話給甲○○，問她到哪了，她說她車子沒有油了，停在同盟路口，我就買了一桶汽油要去找她，我到現場沒有找到她，我就用大順路上的公共電話打給甲○○，她說她已經在麥當勞了，於是我就直接騎過去找甲○○，我一到麥當勞時，不到1 分鐘警察就到場了；我的手機0000000000是預付卡的，我於昨( 09) 日20時許預付卡就沒有錢無法撥出電話，才用甲○○的手機打電話給張峯榮，另外我的手機於昨( 09) 日21時許在我要騎車去找甲○○的時候，邊騎邊講摔壞了；否認有拿行動電話門號預付卡要被告甲○○前往與人換取1 包甲基安非他命（見警卷一第8 至10頁）。然由卷附證人張峯榮所使用行動電話通話紀錄翻拍照片所示，證人張峯榮於當日21時7 分許，仍有接獲被告乙○○以門號0000000000門號撥打的來電( 見警卷一第50頁），與被告乙○○所辯已有不符，且倘若被告甲○○於車行至同盟路口時車輛沒油，則被告甲○○如何能到麥當勞？再查，被告乙○○於原審羈押庭時供陳：昨天張峯榮欠我2500元，我請我女朋友甲○○去幫我拿錢，因為張峯榮說要先還給我1000元，我女朋友到的時候，張峯榮說他跟他的小孩在麥當勞遊樂器材裡面，我女朋友進去裡面找他，他比廁所那裡，我女朋友就進去廁所，出來之後張峯榮就拿一包東西給她，我女朋友發現不對勁就用發票包一包，到遊樂器材那裡找張峯榮要問他是什麼東西，結果張峯榮就把那包東西搶過去了，後來我問我女朋友張峯榮有沒有拿錢還我們，我女朋友說沒有，張峯榮拿一包好像毒品的東西給她，我叫她趕快還給張峯榮，我說是要拿錢，不是要拿毒品，我就叫我女朋友等我我馬上去，我就騎車到麥當勞那裡，到那裡不到一分鐘，我女朋友就說張峯榮報警了（見原審聲羈字卷第7 頁) 。復於102 年5 月27日檢察官訊問時陳稱：我與張峯榮有金錢的糾紛，之前向他借筆電，有還他筆電，向他借錢3500元，還沒有還他錢；我確實沒有賣給張峯榮（見偵卷一第29頁背面）。再於102 年9 月2 日偵訊時自稱：扣案的甲基安非他命是甲○○去買的，由甲○○出500 元，我與郭冠揚一起去辦預付卡，之後我拿預付卡給甲○○，甲○○拿該張預付卡去換甲基安非他命，拿回來之後我們在住處施用，當天她將該包甲基安非他命給張峯榮；我不知道甲○○怎麼跑去找張峯榮，當天張峯榮打電話給我，約我一起合資，他出1000元，我出500 元，我去店裡向我爸拿500 元，我還沒有去買就接到甲○○的電話，她叫我快過去，她說張峯榮報警，我就過去，不到一分鐘警察就來了（見偵卷一第92頁及其背面）。由上述被告乙○○歷次所辯及於原審準備程序所辯內容，明顯可見被告乙○○前後所述一再反覆，亟欲卸責之情，躍然甚明，實不足採信。三、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；即所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度臺上字第2109號判決意旨參照），是於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。復衡之毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，為杜絕毒品犯罪，警察機關對於販賣毒品之犯罪行為，嚴加查緝，無形亦造成毒品不易取得且價格昂貴，行為者絕無可能甘冒被查緝而遭重罪制裁之風險，毫無獲利而為販賣毒品之理。本件依諸卷附證據資料，固無從得知被告乙○○購入如事實欄一、（一）（二）所示甲基安非他命之價格若干，然衡情被告乙○○並無購入價昂之毒品無故屢次提供他人施用之可能，又販賣第二級毒品之法定刑度甚重，此為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告乙○○亦無甘冒重典科刑之風險，無故出售前開毒品與盧冠宏、郭冠揚之可能；又被告乙○○、甲○○取得如事實欄一、（三）所示之甲基安非他命之代價為價值約300元之行動電話門號易付卡1 張，業據被告甲○○供述在卷（見偵卷一第14頁背面），卻欲向證人張峯榮收取1000元之對價，足見被告乙○○、甲○○如事實欄所示販賣毒品行為，確均具營利之意圖殆無疑義。四、綜上，本件事證明確，被告乙○○販賣第二級毒品與盧冠宏、郭冠揚，以及與證人甲○○共同販賣第二級毒品與張峯榮未遂之犯行，均堪認定，應予依法論科。五、論罪科刑 (一)論罪依據查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，核被告乙○○如附表編號1 至2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；又被告乙○○指示甲○○將甲基安非他命1 包交與證人張峯榮，甲○○雖曾交付甲基安非他命交予張峯榮，惟張峯榮當時並無購買收受之意，並與甲○○發生爭執因而報警，業如前述，核被告乙○○此部分所為（即附表編號3 ），係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項販賣第二級毒品未遂罪。又被告乙○○販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○就附表編號3 此部分犯行，已著手於販賣毒品犯罪之實行而未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。被告乙○○要求甲○○前往麥當勞交付甲基安非他命與張峯榮，被告乙○○與甲○○就附表編號3 所示之販賣甲基安非他命犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告乙○○所犯三次販賣第二級毒品罪間（2 次既遂、1 次未遂），犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 (二)刑之加重減輕 1.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，係指於偵查及原審中均有自白犯罪而言。又按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價上有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立。( 最高法院98年度台上字第448 號判決參照) 。且所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事實，即除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，猶不失為自白（最高法院89年度台上字第4513號、93年度台上字第2870號判決參照）；又按，毒品危害防制條例第17條第2 項規定，旨在鼓勵毒販自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156 條第1 項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年度台上字第4874號判決意旨參照）。 2.查被告乙○○於偵查中已供述：「（問：你有無賣安非他命給盧冠宏？）有」、「（問：最後一次何時賣給盧冠宏？）好像是3 月份，詳細時間我忘記了，金額是1000元一包」、「（問：盧冠宏表示在過年前，意見？）沒有」、「（問：有無賣安非他命給郭冠揚？）有」、「（問：最後一次賣給郭冠揚的時間、地點？）大約4 月份，金額是300 元」、「（問：郭冠揚表示是在過年後，金額是500 元，意見？）應該是，可能是我記錯了，地點在我家小吃店後面」等語（見偵一卷第93頁、第94頁），可見被告乙○○已於偵查中自白有販賣甲基安非他命毒品給盧冠宏、郭冠揚之情事。被告於本院時已就販賣甲基安非他命毒品給盧冠宏、郭冠揚之情事為自白認罪之表示，此二部分應有符合毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之適用。 (三)撤銷改判部分： ⑴原審認被告乙○○所為附表編號1 、2 、3 所示之販賣第二級毒品部分，認事證明確，而予論罪科刑，固非無見；惟查: 被告就附表編號1 、2 部分犯行，於本院已坦認犯罪，又因其上開二部分犯罪於偵查時亦曾有認罪之表示，此二部分自符合毒品危害防制條例第17條第2 項，有減輕其刑之適用，原審未及審酌，自有未恰；又就附表編號3 之部分，證人張峯榮自始並無表示願意購買毒品之意思，自無法成立該販賣毒品罪之既遂罪，原審此部分誤認證人張峯榮與被告、甲○○已有買賣甲基安非他命毒品之合意，且進而加以收受毒品甲基安非他命，與卷證資料不符，亦有錯誤；被告乙○○上訴主張其附表編號1 、2 之犯行符合毒品危害防制條例第17條第2 項，有減輕其刑之適用；以及附表編號3 之部分縱有與甲○○構成共同販賣毒品之行為，惟因張峯榮並無任何購買毒品之意思，在法律之評價上亦應僅構成販賣未遂罪，原審認構成販賣既遂罪，有適用法律之違誤等語，為有理由；原判決既有上開瑕疵，即屬無可維持，自應由本院將原判決均予以撤銷改判。 ⑵爰審酌被告乙○○明知甲基安非他命為第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣及施用，其販賣之行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，行為實屬非當。暨考量被告乙○○為高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持，就所為附表編號1、2之犯行於本院已坦承不諱，此部分犯後態度尚稱良好，並審酌被告乙○○販賣毒品對象及次數、獲利情形及渠等犯罪目的、動機、手段、分工情形等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又考量數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則。本院考量被告乙○○所犯均為販賣第二級毒品、各次犯行之時間關連性、販賣對象為3 人等一切情狀，定其執行刑如主文第2 項所示。 ⑶扣案之甲基安非他命1包（驗前淨重0.224公克，驗後淨重0.219 公克) ，係被告乙○○、證人甲○○欲販賣予證人張峯榮所用，上開甲基安非他命1 包，應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定，於被告乙○○共犯販賣第二級毒品罪刑項下諭知沒收銷燬之。包裝夾鍊袋部分，依現行檢驗方式，鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝夾鍊袋內毒品與包裝夾鍊袋分離後，各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝夾鍊袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，且無析離之實益與必要，皆應一體視為毒品部分，均依毒品毒品危害防制條例第18條第1 項之規定，連同扣案甲基安非他命一併沒收銷燬之。鑑驗廢失之毒品部分，既已滅失，不為沒收銷燬之宣告。 ⑷按毒品危害防制條例第19條第1 項有關沒收之規定，係刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之特別規定，採義務沒收主義，故該項因犯罪所得財物及供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限；而所稱「因犯罪所得之財物」，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收之諭知；又上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題。又共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶沒收」之必要，但若全部或一部不能沒收時，仍應諭知「連帶追徵其價額」。本件扣案紙本電子發票1 張，為共犯甲○○為附表編號3 犯行時，用以包覆販賣與證人張峯榮之甲基安非他命所用之物，且為共犯甲○○所有，經共犯甲○○陳明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告乙○○所共犯販賣第二級毒品予證人張峯榮之罪刑項下宣告沒收。至於被告乙○○附表編號1 、2 所示犯行之犯罪，所得共1500元，雖未扣案，然該販賣毒品所得業已收取，業經被告乙○○自承在卷，應分別於被告乙○○所犯之各該販賣第二級毒品罪之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告乙○○之財產抵償之。至被告乙○○共同販賣毒品予證人張峯榮部分，因屬未遂，無從為價金沒收之諭知。 ⑸未扣案之不詳廠牌、型號，搭配0000000000號SIM 卡之行動電話1 支，為被告乙○○所有，且係用以與證人盧冠宏、郭冠揚、張峯榮聯繫販賣毒品所用之物，經被告乙○○於原審供陳在卷，無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告乙○○各次相關罪刑項下併予宣告沒收之，在被告乙○○單獨販賣毒品部分，如全部或一部不能沒收時，應向被告乙○○追徵其價額，在被告乙○○與甲○○共犯販賣毒品部分，如全部或一部不能沒收時，被告乙○○應與甲○○連帶追徵其價額。 ⑹未扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡1枚，申登人為被告乙○○，然該門號業經停用，有該門號申登人資料附卷足憑，而SIM卡若未能撥打電話，本身價值甚微，衡情該SIM卡應已滅失，是不予宣告沒收。六、乙○○被訴於㈠於101 年11月17日，在高雄市○○區○○○路000 號6 樓之2 甲○○住處樓下，以1,500 元價格，販賣甲基安非他命1 包與甲○○；㈡於102 年3 月底某日，在高雄市○○區○○路000 號12樓之2 張峯榮住處樓下，以4000元至4500元之價格，販賣甲基安非他命1 包與張峯榮；㈢於102 年4 月底某日，在高雄市○○區○○路000 巷0 號2 樓被告乙○○住處，以1000元之價格，販賣甲基安非他命1 包與張峯榮涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌部分，已據原審判決無罪，未據檢察官上訴而告確定。原審共同被告甲○○所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌部分，據原審判決有罪，未據檢察官、甲○○上訴而告確定。均併此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25 條第2項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。中華民國 104 年 7 月 21 日刑事第三庭審判長法官吳進寶法官陳銘珠法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 104 年 7 月 21 日書記官蔡佳君附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表： ┌─┬───┬───┬────┬────────┬─────────┐ │編│行為人│交易對│交易時地│交易金額（新台幣│交易方式 │ │號│ │象 │ │） │ │ ├─┼───┼───┼────┼────────┼─────────┤ │1 │乙○○│盧冠宏│102年農 │1000元 │乙○○以行動電話號│ │ │ │ │曆過年前│ │碼0000000000號與盧│ │ │ │ │即102年2│ │冠宏聯繫後，在高雄│ │ │ │ │月10日前│ │市鹽埕區大仁路許銘│ │ │ │ │某日 │ │仁所開設之小吃店旁│ │ │ │ │ │ │巷子內，販賣數量不│ │ │ │ │ │ │詳之毒品甲基安非他│ │ │ │ │ │ │命1包予盧冠宏。 │ ├─┼───┼───┼────┼────────┼─────────┤ │2 │乙○○│郭冠揚│102年2月│500元 │乙○○以行動電話號│ │ │ │ │間某日 │ │碼0000000000號與郭│ │ │ │ │ │ │冠揚聯繫後，在高雄│ │ │ │ │ │ │市鹽埕區大仁路許銘│ │ │ │ │ │ │仁所開設之小吃店，│ │ │ │ │ │ │販賣數量不詳之毒品│ │ │ │ │ │ │甲基安非他命1包予 │ │ │ │ │ │ │郭冠揚。 │ ├─┼───┼───┼────┼────────┼─────────┤ │3 │乙○○│張峯榮│102年5月│1000元（未成交）│乙○○以行動電話號│ │ │甲○○│ │9日17時 │ │碼0000000000號與張│ │ │ │ │許 │ │峯榮持用之行動電話│ │ │ │ │ │ │號碼0000000000號聯│ │ │ │ │ │ │繫，雙方約定見面，│ │ │ │ │ │ │乙○○即指示甲○○│ │ │ │ │ │ │持1包甲基安非他命 │ │ │ │ │ │ │前往高雄市鼓山區博│ │ │ │ │ │ │愛二路363號麥當勞 │ │ │ │ │ │ │速食店內欲販售予張│ │ │ │ │ │ │峯榮，甲○○將前開│ │ │ │ │ │ │甲基安非他命1包包 │ │ │ │ │ │ │覆在紙本電子發票內│ │ │ │ │ │ │交付予張峯榮，並欲│ │ │ │ │ │ │向張峯榮收取1000元│ │ │ │ │ │ │時，惟因張峯榮並無│ │ │ │ │ │ │購毒之意思，與王舒│ │ │ │ │ │ │薇發生爭執，張峯榮│ │ │ │ │ │ │報警而查獲上情。 │ └─┴───┴───┴────┴────────┴─────────┘

臺灣高等法院 高雄分院104年度上訴字第413號

關鍵資訊

臺灣高等法院高雄分院104年度上訴字第413號