臺灣高等法院 高雄分院104年度上訴字第822號

• 裁判案由: 山坡地保育利用條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 104 年 12 月 29 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上訴字第822號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　陳皆添
上　訴　人
即　被　告　王永昆
上　一　人　王進勝律師
選任辯護人　楊宗翰律師
上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第158 號中華民國104 年8 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第24630 號、102 年度偵字第28413 號），提起上訴，本院判決如下：主 文
原判決關於王永昆部分及陳皆添違反山坡地保育利用條例部分均撤銷。
王永昆共同犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法占用罪，處有期徒刑壹年。
陳皆添共同犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法占用罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、王永昆與陳皆添均明知坐落高雄市甲仙區四德段260 、261
、264 至269 、281 至285 及310 、311 等15筆地號土地（下稱系爭土地），係由財政部國有財產署南區分署（下稱國有財產署南區分署）管理之國有土地，已經主管機關編定為山坡保育區之山坡地，不得擅自占用，其2 人竟共同意圖為自己不法利益，基於違反山坡地保育利用條例非法占用之犯意聯絡，未經國有財產署南區分署同意，而無合法權源，先由王永昆以其實際經營之元泓開發有限公司（下稱元泓公司）與其受僱人陳皆添於102 年7 月20日簽訂虛偽之買賣合約書，約定由元泓公司將系爭土地上堆置之土石出售予陳皆添，使陳皆添擔任系爭土地開發之現場負責人，再由王永昆接洽前來買賣土石之買家王振泓，並指揮陳皆添如何分類土石，再由陳皆添指揮其他在場之受雇人，自102 年8 月份某日起，陳皆添指示不知情之地磅員曾敬輝、怪手司機吳德財、潘居玉、林振良、林昇旗、林彥勝、朱傳煌、貨車司機黃永彰、梁競元、怪手仲介楊博文（上10人均經檢察官另為不起訴處分）等人，在系爭國有山坡地堆置河川疏濬土石，並挖掘坑洞（擅自採取土石部分因犯罪不能證明，不另為無罪之諭知），篩選其上堆置之土石出售，經營砂石場而擅自占用系爭國有山坡地，違反山坡地保育利用條例第10條規定，嗣於同年10月14日上午11時55分許為警當場查獲，並扣得如附表一、二所示之物。
二、案經國有財產署南區分署訴由高雄市政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分
本判決後引具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，明示同意為證據使用（見本院卷第52頁），且於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159
條第1 項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，是縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認為均有證據能力，得為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告王永昆固坦認於上開時、地，至現場幫忙被告陳皆添進行土石分離之事實，然矢口否認有何違反山坡地保育利用條例之情，辯稱：伊係基於友人情誼幫忙被告陳皆添，而非指揮被告陳皆添，被告陳皆添僅在現場進行土石分離，並未進行土地挖掘或設置設施；伊均有向系爭土地之承租人承租系爭土地云云；被告陳皆添固坦認於上開時、地，指揮不知情之前揭曾敬輝等10人，接續在系爭土地上進行土石分離之事實，然矢口否認有何違反山坡地保育利用條例之情，辯稱：伊只有在現場篩選土石，之前均有租約云云，惟查：
㈠系爭土地15筆均係國有財產署南區分署管理之國有土地，已經主管機關編定為山坡保育區之山坡地，有土地建物查詢資料在卷可查（警二卷第255 頁），首堪認定。
㈡被告陳皆添於102 年7 月20日，與被告王永昆實際經營之元泓公司簽訂買賣合約書，約定由元泓公司將系爭土地上堆置之土石出售予被告陳皆添，使被告陳皆添擔任系爭土地砂石場之現場負責人，並自102 年8 月間某日起至同年10月14日為警查獲時止，被告陳皆添指示不知情之地磅員曾敬輝、怪手司機吳德財、潘居玉、林振良、林昇旗、林彥勝、朱傳煌、貨車司機黃永彰、梁競元等人，堆置河川疏濬土石占用系爭土地上挖掘坑洞以篩選砂石（盜取砂石部分不另為無罪之諭知，詳後述），被告王永昆則接洽前來買賣土石之買家王振泓，並指揮陳皆添如何分類土石等事實，除據被告王永昆（見警偵卷第33至35、38至41頁、警二卷第1 至5 頁、偵一卷第157 、158 頁、偵二卷第66、67、108 至113 頁、原審院一卷第33至35頁、原審院二卷第32至45、63至70、100 至126 頁）、被告陳皆添（見警一卷第1 至3 頁、偵一卷第55至60、111 至114 頁、偵二卷第63、64、100 至104 、136
至139 、108 至183 頁、原審院一卷第33至35頁、原審院二卷第32至45、63至70、100 至126 頁）2 人坦承在卷，並核與證人即告訴代理人吳宗憲（警一卷第90、91頁、偵一卷第157 、158 頁、偵二卷第65、180 至183 頁、原審院一卷第33至35頁）、證人即地磅員曾敬輝（見警一卷第7 至9 頁、偵一卷第55至60、104 至107 頁、偵二卷第163 至169 頁）、證人即怪手仲介楊博文（見警一卷第74、75頁、偵一卷第55至60頁、偵一卷第104 至107 頁）、證人即怪手司機吳德財（見警一卷第15至17頁、偵一卷第55至60、95至99頁、偵二卷第87至90頁）、證人即怪手司機朱傳煌（見警一卷第21至23頁、偵一卷第55至60、95至99頁、偵二卷第87至90頁）、林昇旗（見警一卷第45至47頁、偵一卷第55至60、95至99頁）、潘居玉（見警一卷第27至29頁、偵一卷第55至60、90至93頁、偵二卷第87至90頁）、林振良（見警一卷第36至38頁、偵一卷第55至60、90至93頁）、證人即貨車司機林彥勝（見警一卷第51、52頁、偵一卷第55至60、84至87頁）、黃永彰（見警一卷第56至60頁、偵一卷第55至60頁、偵一卷第84至87頁）、梁競元（見警一卷第66至69頁、偵一卷第55至60、84至87頁）、證人即金立興營造股份有限公司（下稱金立興公司）負責人王振泓（見警一卷第79、80頁、偵二卷第163 至169 頁）、證人即元泓公司記帳員郭卿華（見偵二卷第191 至193 頁）等證述情節相符，復有指認照片（見警一卷第4 、5 、10至13、18至20、24至26、30至32、39至41、48至50、53至55、62至64、70至72、76至78頁、警二卷第125 頁）、祺登企業行過磅單（見警一卷第61、73頁）、王永興（即王永昆偏名）名片（見警一卷第83頁、警二卷第126
頁）、金立興公司承攬確認單及統一發票（見警一卷第84、85頁）、工程材料契約、聯邦銀行匯款通知單及統一發票（見警一卷第88、89頁）、9 至10月份日報表（見警一卷第113 至142 頁）、扣押贓證物暫行交付保管證明收據及車籍資料（見警一卷第165 至170 頁）、和興運公司工作日簽單共14張（見警二卷第46至49頁）、贓物認領保管單（扣押四德段260 地號土石，見警二卷第138 頁）、捷盛砂石有限公司油料使用紀錄表共4 張（見警二卷第177 至180 頁）、102
年10月14日現場蒐證照片共24張（見警二卷第265-276 頁）、國有財產署南區分署102 年10月14日高雄市甲仙區四德段260-261 、264-269 、280 、282-285 、310-311 會勘紀錄、相關地籍圖及高雄市○○區○○段000 ○000 地號土地建物查詢資料（見警二卷第92至99頁）、同署102 年10月24日台財產南管字第00000000000 號函及所附使用現況略圖、照片、土地建物查詢資料、地籍圖謄本等（見警二卷第230 至263 頁）、同署102 年10月16日台財產南管字第0000000000號公告（見偵一卷第119 頁）、同署102 年10月31日台財產南管字第00000000000 號函及（見偵一卷第128- 129頁）、扣案怪手、碎石機（旗山01至06）照片共12張（見偵二卷第116 至121 頁）、同署103 年04月1 日台財產南管字第00000000000 號函及所附土地勘查清查表（見偵二卷第142 至158 頁）、現場照片共20張、同署提出之102 年04月26日、102 年08月20日、102 年10月14日、102 年12月18日會勘相關資料（見偵二卷第4 至46頁）、「皆添砂石有限公司」公司及分公司基本資料查詢明細（見偵一卷第115 頁）、高雄市政府警察局旗山分局102 年11月05日高市警旗分偵字第00000000000 號函及所附相片（見偵一卷第125-127 頁）、國有土地地理資訊系統地籍圖及99年01月29日空拍圖（見偵二卷第47、48頁）、102 年04月15日至102 年10月14日現場蒐證照片共14張（見偵二卷第49至55頁）、Google Earth空拍圖（見偵二卷第56、57頁）、高雄地方法院檢察署103 年01月06日勘驗筆錄及勘驗照片共16張（見偵二卷第58、59、69至76頁）、照片共12張（見偵二卷第116 至121 頁）等在卷可佐，被告2 人對於上開事實亦不爭執（本院卷第52-53 頁），是此部分之事實，亦堪認定。
㈢被告雖以前詞抗辯，惟查：
⒈系爭土地15筆均係國有財產署南區分署管理之國有土地，已經主管機關編定為山坡保育區之山坡地，已如前述，自屬公有山坡地無誤；且系爭土地均未曾出租予他人使用之情，亦經證人即告訴代理人吳宗憲於警詢證述明確（警一卷第90頁），被告王永昆於偵查中固提出國有土地使用補償金繳納通知書（元厚環護營造有限公司占用土地地號：高雄市甲仙區四德段308 、312-313 、315 、317-320 、323 、334 、341 ，偵一卷第170-178 頁）以及土地使用協議書（出租人邱素玲、林晚子、劉國寶、彭靜文、林秀燕、林慶豐、潘聰傑、陳義誠，租賃標的高雄市甲仙區四德段000 、000 、000
、000 、000 、000-0 、000-0 、000-0 、000-0 、000 、000 、000 、000 -0、000 、000 、000-0 、000 、000 、000 地號土地，偵一卷第179-202 頁），惟其上所載土地地號無一屬系爭土地，自難認被告等在系爭土地上堆置土石篩選砂石有合法權源。被告王永昆於本院審理時，雖另以系爭土地地號於八八風災後曾經整編云云，惟查系爭土地15筆，均係於96年9 月3 日（即98年8 月莫拉克風災前）為第一次土地登記，管理者自始即為國有財產署，亦有土地建物查詢資料在卷可查（警二卷第255-263 頁），並無整編紀錄，被告所辯並不可採，更可見被告占用系爭土地均在其原占用及承租之土地範圍以外，竊佔意圖明確。且本院向經濟部水利署第七河川局函詢結果，亦認系爭土地均位於中央管理河川旗山溪河川區域線外，該局並非管理機關，並未同意或默許土石標售得標廠商於該國有土地堆置及進行土石篩選作業，亦有該局104 年11月5 日水七管字第00000000000 號函在卷可查（本院卷第67頁），可見系爭土地管理機關自始即為國有財產署，則選任辯護人以地方主管機關及第七河川局均默許土石標售得標廠商將土石置放系爭土地云云，亦屬無據，自堪認被告並無合法權源，擅自占用系爭國有土地15筆，堆置土石進行砂石篩選作業甚明。
⒉再被告王永昆以元泓公司名義與陳皆添簽立虛偽之買賣合約書，將系爭土地上堆置之土石出售予陳皆添，惟仍係系爭土地砂石場實際負責人乙節，業經證人即土地承租人林慶豐於警詢證稱：陳皆添和伊當鄰居20幾年了，陳皆添受雇於王永昆，是王永昆的員工，他都在王永昆的砂石場內擔任灑水及清洗馬路等工作，他根本就沒有經營砂石場。本來是陳皆添自己拿簽約書來向伊簽約，但伊知道他不是老闆，所以要求陳皆添帶他老闆王永昆一同前來簽訂契約。陳皆添經濟狀況不好，都從事打零工的工作（見警二卷第114 頁）；證人即土地承租人潘聰傑及其配偶吳美玉於偵查中均證稱：陳皆添是伊鄰居，他沒有經營砂石場，他是在打零工，是王永昆向伊租地等語（見偵二卷第205 至209 頁）。是姑不論被告陳皆添經濟狀況不佳，並無能力購買元泓公司之砂石，此有被告陳皆添之99至101 年度稅務電子閘門財產所得調件明細表（見偵二卷第78至85頁）附卷可考，且被告陳皆添倘由一臨時工搖身一變為系爭土地上砂石場之負責人，被告陳皆添之數十年之鄉里鄰居應無不知之理，是被告陳皆添向元泓公司購買砂石而擔任系爭土地上砂石場負責人之事，是否屬實，已有可疑。又質之被告王永昆供稱：陳皆添以每1 噸100 元，共600 萬元向元泓公司購買砂石6 萬噸，陳皆添總共給伊150 萬元，剩下450 萬元說要慢慢還伊，還沒有給伊。伊幫陳皆添賣篩選好的石頭，1 噸160 元，要幫陳皆添賣的石頭伊都還沒有賣等語（見警偵卷第33至35、38至41頁、警二卷第1 至5 頁、偵一卷第157 、158 頁、偵二卷第66、67、108 至113 頁、院一卷第33至35頁、院二卷第32至45、63至70、100 至126 頁）；被告陳皆添則供稱：伊以150 萬元向元泓公司盤所有的東西，從大門進去看到的全部150 萬元，不是以噸計，伊有付錢，已全部付清。伊賣給元泓公司賣多少、獲利多少伊都不知，從102 年8 月開始賣，一天平均出十幾台砂石車，1 噸賣160 元。（又改稱）已賣給元泓幾千噸，伊有拿到1 、2 百萬元等語（見警一卷第1 至3 頁、偵一卷第55至60、111 至114 頁、偵二卷第63、64、100 至104
、136 至139 、108 至183 頁、院一卷第33至35頁、院二卷第32至45、63至70、100 至126 頁）；同案被告王澤閔另供稱：伊有向陳皆添買砂石，1 噸160 元，只買5 台車，約125 噸等語（見警二卷第6 至10頁、偵一卷第157 、158 頁、院一卷第33至35頁、院二卷第32至45頁）。是就被告陳皆添向元泓公司購買何物？總價額？被告陳皆添賣予元泓公司砂石之數量？價額？非但被告3 人所供皆顯相歧異，經與其等所提出之買賣合約契約書（見警一卷第112 頁）比對，砂石數量亦不相符合，凡此等等，均顯與一般商品實際交易常情有違，蓋陳皆添與元泓公司之砂石交易金額高達上百萬元，被告3 人間竟連最基本之交易砂石數量、金額說法均有歧異，益徵被告陳皆添與元泓公司買賣砂石之事應非實在。更何況同案被告王澤閔係被告王永昆之子，為元泓公司之登記負責人，被告王永昆有何將土石先售予被告陳皆添篩選後，再回售予其子之必要？至被告陳皆添雖提出玉山銀行匯款回條影本附卷（見院一卷第39頁），欲佐證其確有匯款予元泓公司50萬元，然據證人即元泓公司記帳員郭卿華證稱：有聽說若是陳皆添篩選完，他就賣回給元泓公司，但是都還沒有發生過。（問：你的意思是看過元泓公司帳目中，沒有向陳皆添買過砂石? ）沒有。元泓公司只有賣給陳皆添，沒有向他買過，以1 噸100 賣給陳皆添，當初說賣6 萬噸，伊有聽王永昆說合約簽完沒幾天，有拿100 萬當保證金，但我沒有看過那100 萬，伊是聽說的等語（見偵二卷第191 至193 頁），可知上開匯款50萬元，根本未經元泓公司記帳入款，倘該筆款項果係元泓公司銷售砂石之所得，豈有未予記帳入款之理？是該筆款項究竟有無實際記帳入款元泓公司？是否果係陳皆添向元泓公司購買砂石之款項，容屬有疑，而不得據為有利被告王永昆之認定。另證人即怪手司機朱傳煌於102 年10月14日警詢時及102 年10月14日偵查中均證述：王永昆指揮陳皆添，再由陳皆添指揮伊等，王永昆每天都會至現場指揮伊等工作或交代陳皆添指揮伊等工作等語（見警一卷第21至23頁、偵一卷第55至60頁）；證人即金立興公司負責人王振泓證稱：伊公司有向王永昆買大石，伊到現場是王永昆親自接洽，他說2 邊都是他的，右邊是地磅也就是靠山那邊，對面是比較有大型坑洞，也有堆起來的東西等語（見偵二卷第163 至169 頁）。由是，可知倘被告陳皆添果已向被告王永昆購入系爭土地上之砂石而為該砂石場之負責人，被告王永昆豈有經常至現場指揮陳皆添工作之理，被告王永昆又有何對外自稱砂石場之負責人之必要？綜此，可認被告陳皆添與元泓公司簽訂之買賣契約合約書應屬虛偽，被告王永昆仍係系爭土地上砂石場之實際負責人，堪予認定。
⒊又被告王永昆前於102 年4 月間，在坐落高雄市○○區○○段000 ○000 ○000 ○000 地號土地，犯山坡地保育利用條例第34條第1 項之非法使用罪，於同年月24日為警查獲，並經臺灣高等法院高雄分院以103 年度上訴字第442 號案件判處有期徒刑6 月確定，有該案判決書在卷可查（下稱前案，原審卷二第50-51 頁），自得知附近之系爭土地均係由國有財產署南區分署管理之國有土地，已經主管機關編定為山坡保育區之山坡地，不得擅自占用，復自被告王永昆前開與被告陳皆添簽立虛偽買賣合約以觀，更可見其規避法律責任之意，其犯意至為明確。
⒋辯護人另以被告王永昆在系爭土地進行土石分離處理作業，亦係前案102 年4 月24日查獲範圍一併進行之作業，其後被告王永昆始在102 年7 月20日將堆置於系爭土地之土石轉售予被告陳皆添繼續進行處理，本案乃前案起訴範圍之一部，應為免訴之諭知云云，惟犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意。被告王永昆係於前案查獲後，復行在系爭土地進行堆置砂石之開挖篩選工作，其範圍更廣、更深，有高雄市政府警察局旗山分局102 年11月5 日高市警旗分偵字第00000000000 號函附102 年4 月24日及同年10月14日之2 次查緝現場照片可資比對（偵一卷第125-127 頁），況被告王永昆於前案偵查中先表明願意回填，復經檢察官諭知不得在未經國有財產署同意前再行開挖（見影偵卷第34、40頁），竟仍違背承諾，復行占用系爭土地為土石開挖篩選，自係另行起意所為之犯行，不能認係前案判決效力所及。
㈣綜上，被告陳皆添乃受僱於被告王永昆，並與元泓公司虛偽簽立買賣合約契約書，由被告王永昆授意被告陳皆添指揮不知情之工人占用系爭土地堆置土石並挖掘坑洞以利篩選砂石。被告王永昆、陳皆添2 人所辯，核係飾卸之詞，無可採信。此部分事證明確，被告王永昆、陳皆添2 人此部分犯行，均堪認定，應依法論科。至被告王永昆之辯護人雖聲請本院再行調取前案卷宗核閱，惟前案卷內主要部分已經原審影印存卷，並無必要，附此敘明。
三、論罪部分
㈠按「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1 款至第9 款之開發、經營或使用。」、「違反第10條規定者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。」山坡地保育利用條例第10條、第34條第1 項定有明文。山坡地保育利用條例第10條既以不得擅自占用公有或他人山坡地為要件，可見山坡地保育利用條例第34條第1 項之擅自占用罪，為刑法竊佔罪之特別規定，本質上含竊占行為在內，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，擅自占用公有或他人山坡地為要件，是核被告王永昆、陳皆添2 人無合法權源，擅自占用國有山坡地經營砂石場所為，係違反山坡地保育利用條例第10條規定，成立同條例第34條第1 項之非法占用（公有山坡地）罪。被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（公訴意旨因認被告等人前開挖掘行為有盜採砂石出售牟利情事，就被告王永昆、陳皆添2 人部分，不另為無罪諭知詳述如後）。且因竊佔罪為即成犯，於竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔，乃狀態之繼續而非行為之繼續，並非接續犯。
㈡法院審判之範圍，基於不告不理原則，固以經起訴之被告犯罪事實為限。惟被告犯罪事實是否已經起訴，依刑事訴訟法第264 條第2 項規定，係以起訴書之犯罪事實欄已否就特定犯罪之構成要件具體事實為記載以為斷，與其所犯法條欄有無記載起訴法條或記載是否正確不生影響。起訴書犯罪事實欄所載明被告2 人指示不知情之工作人員在系爭土地接續非法盜取國有土石約21,633立方公尺，並轉售圖利之事實，乃占用之構成要件基本事實，且起訴書所稱非法盜取土石轉售之犯行，本質即以非法占用系爭土地為前提，自有追究其非法占用系爭土地之意旨，本院自得予以審酌。
四、對原判決之審查
原判決認被告前開所為係違反山坡地保育利用條例第10條規定，擅自從事違反同條例第9 條第9 款規定之開發利用山坡地行為，成立同條例第34條第1 項之非法開發山坡地罪，固非無見，惟山坡地保育利用條例第9 條規定：「在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰一、宜農、牧地之經營或使用。二、宜林地之經營、使用或採伐。三、水庫或道路之修建或養護。四、探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。五、建築用地之開發。六、公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。七、墳墓用地之開發或經營。八、廢棄物之處理。九、其他山坡地之開發或利用。」與同條例第10條規定：「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1 款至第9 款之開發、經營或使用。」兩條規定參照以觀，可知山坡地保育利用條例第9 條規定係就合法之土地經營人、使用人或所有人，在山坡地為經營或使用時，應實施水土保持之處理與維護而論，而同條例第10條則係指未經同意擅自於公有或他人山坡地為墾殖、占用或前開開發、經營、使用之非法行為而言。前者之違反，即依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者，應依同條35條第1 項規定先科以行政罰；後者之違反，則依同條例第34條規定科以刑罰，2 者炯然有別。是以若行為人擅自在公有或他人山坡地為同條例第9 條所定各款開發等行為，本質即為非法行為，應科以刑事處罰，無再令其應依該條例第9 條規定實施水土保持之處理與維護之理，而被告2 人均係未經國有財產署同意擅自占用系爭土地為堆置土石之開挖篩選之占用行為，已如上述，原判決認被告從事開挖整地行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，於未擬具水土保持計畫送請主管機關許可，而占用系爭土地為挖掘坑洞篩選土石行為，係違反同條例第9 條第9 款之規定，即有未合。被告2 人上訴意旨均否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即應由本院撤銷改判。
五、量刑及沒收
㈠本院審酌被告王永昆前因違反山坡地保育利用條例，甫遭查獲，並承諾回填土石，未幾竟再有本件犯行，其範圍更廣，復與陳皆添簽立虛偽土石買賣合約，意圖卸責，至不可取，而被告陳皆添受雇於被告王永昆，出面指揮不知情之工人在系爭土地挖掘坑洞以利篩選砂石，亦為現場負責人，且其2
人犯後均否認犯行，未賠償或彌補國有財產署南區分署所受之損害，足見無悔改之意，且缺乏環境保育之觀念。被告王永昆自稱五專畢業，家庭經濟狀況小康；被告陳皆添自稱小學畢業，家庭經濟狀況不佳，兼衡被告2 人之犯罪動機、目的，檢察官上訴指摘原審量刑過輕，就被告王永昆部分為有理由，而被告陳皆添僅屬受雇者，一時窘於生計致罹刑章，，本院認原審所處刑罰，尚屬適當等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。
㈡另按山坡地保育利用條例第34條第5 項規定，犯該條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。係採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應回歸刑法，以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院98年度臺上字第6822號判決參照）。扣案附表二編號1 、3 、4 、7 、9 、11、14至16之物，固為被告王永昆、陳皆添2 人共犯本件山坡地保育利用條例第34條第1 項之非法占用罪使用之機具，惟其中附表二編號1 、3 、4 、7 、9 計5 部怪手，有2 台為不知情之林昇旗所有，其餘為不知情之楊博文所有，業據被告陳皆添陳述明確（見警一卷第1 頁）；再附表二編號11之碎石機係向他人租用，業據被告王永昆陳述在卷（見警二卷第2 頁），另附表二編號14至16之物，無證據可認為本件被告所有，爰均不另為沒收之諭知；至附表一編號1 至8 、附表二編號2
、5 、6 、8 、10、12、13、17所示之物，既非被告王永昆、陳皆添2 人供本件犯山坡地保育利用條例第34條第1 項之非法占用罪使用之墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，亦不另為沒收之諭知，附此敘明。
六、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告王永昆、陳皆添2 人接續在系爭土地上非法盜取國有土石約21,633立方公尺，再由王永昆、王澤閔將上開國有土石轉賣予不知情之金立興公司等以牟利。因認被告王永昆、陳皆添2 人另違反山坡地保育利用條例第10條、第9 條第4 款在公有或他人山坡地內，不得擅自從事採取土石使用之規定，涉犯違反山坡地保育利用條例第34條第1
項之擅自採取土石罪嫌云云。
㈡訊據被告王永昆、陳皆添2 人堅決否認有何盜採系爭土地砂石之犯行，被告王永昆辯稱：系爭土地上之砂石是八八風災後疏浚後所堆置，伊沒有盜採砂石等語；被告王永昆之選任辯護人亦為其辯護稱：系爭土地上之砂石係八八風災後，位於高雄市○○區○○段000 地號土地旁河川砂石之疏浚工程，由元厚環護營造有限公司（下稱元厚公司）標得（見偵一卷第160 頁），元厚公司再將疏浚採得之砂石出售予元泓公司（見偵一卷第163 頁），因當時聯外道路正在重建砂石無法外運，被告王永昆乃將砂石堆置在系爭土地上，並陸續進行土、石分離處理，公訴人指述被告王永昆盜採系爭土地之砂石，乃屬推測云云；被告陳皆添則辯稱：伊只有篩選砂石，沒有盜採砂石等語。
㈢經查：被告王永昆上開所辯，業據提出經濟部水利署第七河川局工程契約書、買賣合約契約書、付款簽收簿2 紙、高雄縣甲仙鎮○○里○段○000 地號河川工地使用實測抄圖一份買賣合約契約書、元泓公司華南銀行存摺影本、國有土地使用補償金繳納通知書共11份、收據共4 份及土地使用契約書共8 份等附卷（見偵一卷第160 至202 頁），又國有財產署南區分署，於102 年12月18日邀集高雄市政府警察局旗山分局、經濟部水利署第七河川局、元泓公司至現場會勘並說明：「1.為釐清國有土地上砂石所有權歸屬，本分署前於102
年12月18日邀集高雄市政府警察局旗山分局、經濟部水利署第七河川局、元泓開發有限公司至現場會勘，當日各單位意見如下：⑴七河局：會勘位置皆位於河川區域外，原始地面上堆置之土石來源應為莫拉克風災後之河川疏濬。⑵旗山分局：此次會勘目的在砂石所有權歸屬，非警察機關主管，無意見。⑶元泓公司：地上堆置之土石來自河川疏濬。測量誤差太大，原地面與測量之原地面不同，其堆置高度應自原始地面測量，非自現有堆置地面測量。⑷結論：擬將將今日各單位意見，今日、102 年04日26日、102 年08月20日、102
年10月14日勘查資料提供地檢署參酌。2.貴署為釐清砂石所有權歸屬，於103 年01月06日至現場會勘，會勘時本分署已將本分署102 年04月26日、102 年08月20日、102 年10月14日、102 年12月18日勘查資料提供予檢察官參辦，至本案土地原始地表地貌，本分署並無相關資料可確認。另284 地號國有土地有一排水溝構造物存在，檢察官請本分署測量低於該排水溝部分遭盜採之砂石面積及深度，因盜採砂石坑洞為不規則形狀，深度不一，經粗略測量結果為：長度51公尺、寬度16公尺、深度0.9 公尺。3.元泓公司102 年10月17日元泓字第0000000000號函申請恢復土地原狀，貴署檢察官表示因地上砂石所有權歸屬尚有疑義，不宜同意恢復原狀，故本分署已將上開意見另案函復該公司」等語，此有財政部國有財產署南區分署103 年4 月1 日台財產南管字第00000000000 號函附卷可考（見偵二卷第142 至158 頁）。是被告王永昆所辯元厚公司於八八風災後標得高雄市○○區○○段000
地號土地旁河川砂石之疏浚工程，元厚公司再將疏浚採得之砂石出售予元泓公司，被告王永昆乃將砂石堆置在系爭土地上，並陸續進行土、石分離處理之事，尚非無據。本件為警查獲當時，雖有被告陳皆添指揮不知情之司機在現場工作等情，惟被告王永昆、陳皆添2 人既在系爭土地從事砂石分離作業，業如前述，故挖土機及砂石車在場清運、堆積砂石及進進出出，應屬常態。而本件既無原始地表地貌資料可資比對土地現況，且無任何積極證據可以證明被告王永昆、陳皆添2 人有使用挖起之坑洞內土石，尚難以警察查獲時上開土地現場有挖土機及砂石車正在運作、現場有坑洞，即推論被告王永昆、陳皆添2 人有挖取土石使用之不法行為。被告王永昆、陳皆添2 人被訴另違反山坡地保育利用條例第10條、第9 條第4 款在公有或他人山坡地內，不得擅自從事採取土石使用之規定，涉犯違反山坡地保育利用條例第34條第1 項之擅自採取土石罪，自屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟因此部分與前開論罪科刑部分，為吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
七、被告陳皆添違反公司法部分犯行，業經其撤回上訴確定（本院卷第95頁），另同案被告王澤閔亦經原審判決無罪，亦未經檢察官上訴而確定，爰不予論列。
據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，山坡地保育利用條例第10條、第34條第1 項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 12 月 29 日書記官 劉鴻瑛

附錄本件判決論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第10條
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1 款至第9 款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條第1項
違反第10條規定者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。

附表一：
┌──┬──────────┬──┬─────┐
│編號│品名 │數量│備註 │
├──┼──────────┼──┼─────┤
│1 │車裝台無線電 │1台 │ │
├──┼──────────┼──┼─────┤
│2 │桌上型電腦 │1台 │ │
├──┼──────────┼──┼─────┤
│3 │監視器主機 │1台 │ │
├──┼──────────┼──┼─────┤
│4 │手持式無線電 │3台 │ │
├──┼──────────┼──┼─────┤
│5 │9-10月份日報表 │30張│ │
├──┼──────────┼──┼─────┤
│6 │出貨磅單 │31份│ │
├──┼──────────┼──┼─────┤
│7 │土地租賃契約 │1份 │ │
├──┼──────────┼──┼─────┤
│8 │買賣合約書 │1份 │ │
└──┴──────────┴──┴─────┘
附表二
┌──┬──────────┬──┬─────┐
│編號│品名 │數量│備註 │
├──┼──────────┼──┼─────┤
│1 │怪手( 0000000 00-000│1台 │吳德財持有│
│ │-0.00000) │ │ │
├──┼──────────┼──┼─────┤
│2 │無線電 │1台 │陳皆添持有│
├──┼──────────┼──┼─────┤
│3 │怪手(000-0 00000) │1台 │潘居玉持有│
├──┼──────────┼──┼─────┤
│4 │怪手( PC000-000 │1台 │ │
│ │00000) │ │ │
├──┼──────────┼──┼─────┤
│5 │無線電 │1台 │ │
├──┼──────────┼──┼─────┤
│6 │工作日簽單 │1本 │ │
├──┼──────────┼──┼─────┤
│7 │怪手(PC000-0 00000) │1台 │ │
├──┼──────────┼──┼─────┤
│8 │無線電 │1台 │林昇旗持有│
├──┼──────────┼──┼─────┤
│9 │怪手( PC00000-000 │1台 │ │
│ │000000) │ │ │
├──┼──────────┼──┼─────┤
│10 │無線電 │1台 │陳皆添持有│
├──┼──────────┼──┼─────┤
│11 │油壓式履帶型碎石機( │1台 │ │
│ │RSM2377) │ │ │
├──┼──────────┼──┼─────┤
│12 │無線電 │1台 │ │
├──┼──────────┼──┼─────┤
│13 │捷盛砂石有限公司油料│4張 │林彥勝持有│
│ │使用紀錄表 │ │ │
├──┼──────────┼──┼─────┤
│14 │營貨曳引車000-00，拖│1輛 │黃永彰持有│
│ │車00-00 │ │ │
├──┼──────────┼──┼─────┤
│15 │營貨曳引車000-00，拖│1輛 │梁競元持有│
│ │車00-00 │ │ │
├──┼──────────┼──┼─────┤
│16 │營貨曳引車000-00，拖│1輛 │ │
│ │車00-00 │ │ │
├──┼──────────┼──┼─────┤
│17 │中大石 │90噸│ │
└──┴──────────┴──┴─────┘