臺灣高等法院 高雄分院104年度上訴字第976號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 105 年 01 月 27 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上訴字第976號上　訴　人
即　被　告　姜家駒
選任辯護人　黃見志律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣澎湖地方法院103
年度訴字第12號中華民國104 年8 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署103 年度偵字第83號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於姜家駒部分撤銷。
姜家駒共同犯公務員利用職務上機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年玖月，褫奪公權貳年。又共同公務員假借職務上之機會，故意犯變造公文書罪，處有期徒刑壹年壹月。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應支付國庫新臺幣貳拾萬元及接受法治教育貳場次，褫奪公權貳年。
事 實
一、姜家駒原係陸軍澎湖防衛指揮部砲兵組中校組長，陳皆興、鄭之舜、楊志修依序分別係陸軍澎湖防衛指揮部砲兵組上尉防空官、上尉作戰官、上尉測量官；姜家駒為陳皆興、鄭之舜、楊志修之直屬長官，姜家駒與陳皆興、鄭之舜、楊志修（後3 人均已判決確定）均為服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。姜家駒明知陸軍澎湖防衛指揮部於民國102 年9 月18日撥款新臺幣（下同）11,000元之「102
年中秋節團體加菜金」，係供犒賞砲兵組全體組員所支出之餐飲補助費用，該筆費用需檢附簽呈、收據、參加人員名冊及菜單等單據，據實核銷。姜家駒卻於當日邀集陳皆興、鄭之舜、楊志修等人前往澎湖縣馬公市「玉歡喜卡拉OK」、「銀河夜總會」唱歌、喝酒及召女陪侍，合計消費21,000元，由姜家駒先行墊付。回到營區後，姜家駒分別向陳皆興、鄭之舜、楊志修各收取2,000 元，姜家駒並為領取上開加菜金補貼其不足部分，遂於102 年9 月19日或20日在砲兵組辦公室，姜家駒、陳皆興、鄭之舜、楊志修，竟利用其身為陸軍澎湖防衛指揮部砲兵組成員而有領取中秋節團體加菜金之職務機會，而基於公務員利用職務上機會詐取財物、行使明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，推由陳皆興、鄭之舜、楊志修向認識之廠商取得不實收據以便作核銷，鄭之舜、楊志修因沒有認識之廠商而作罷，姜家駒、陳皆興另共同基於行使業務登載不實之犯意聯絡，推由陳皆興與王玲月之母陳紅柿聯絡，請陳紅柿幫忙，陳紅柿為幫其女兒即「好美食品行」老板娘王玲月與部隊長官建立關係，乃請陳皆興找王玲月，陳皆興即教唆原無業務登載不實犯意之王玲月，王玲月明知陳皆興等人未曾至「好美食品行」消費，仍開立「好美食品行」品名為「合菜」、消費日期空白、金額各為5,000 元之不實收據2 張，在馬公市城隍廟附近之「喫茶小舖」，交予陳皆興供其行使。陳皆興乃將不實收據2 張交予姜家駒。姜家駒與陳皆興、鄭之舜、楊志修4 人均明知彼等未實際至「好美食品行」及「喫茶小舖」消費，共同以持不實收據核銷之詐術，在參加人員名冊上簽名登載不實公文書後，明知帳目核銷應以實際支出為必要，復由姜家駒將上開不實收據交付陳皆興轉交楊志修，楊志修基於明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯意，依姜家駒之指示，在上開收據上分別填載消費日期為102 年9 月18日及10月2 日，而將上開不實事項填載於其職務上所掌管，屬於公文書性質之簽呈及「國軍非預算支用單位現金收支登記簿（通稱丁帳）」上，並製作原始憑證黏存單以行使之，經層轉姜家駒決行辦妥核銷程序後，將10,000元交付姜家駒。嗣因國防部接獲舉發派員調查，姜家駒、楊志修唯恐東窗事發，另行起意，以公務員身分假借職務上之機會，共同基於毀損公務員職務上掌管之文書、行使變造公文書之犯意聯絡，於102 年11月初某日晚上，推由姜家駒在砲兵組辦公室將上開核銷資料以碎紙機予以銷燬，並於數日後在該辦公室內再推由楊志修將電腦中之核銷資料、簽呈全數刪除及將丁帳上之相關帳目以紅筆劃掉，再退還陳皆興、鄭之舜、楊志修各2,000 元，並將所詐得款項10,000元歸墊回帳冊內，而自動繳回全部所得財物，以圖彌縫，且為了掩飾上開犯行，將上開變造後之公文書丁帳故意提供予國防部調查人員而行使之，足以生損害於國防部及澎湖防衛指揮部對於預算執行及澎湖防衛指揮部掌管文書之正確性，嗣經陳皆興、楊志修於犯罪發覺前向澎湖憲兵隊自首而知悉上情（王玲月涉犯刑法第215 條之業務登載不實罪嫌部分，業經臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官依據刑事訴訟法第253 條，於103 年3 月24日以103 年度偵字第164 號不起訴處分確定在案）。而姜家駒於偵查中亦自白上情在案。
二、案經澎湖憲兵隊移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官及被告姜家駒及其辯護人於準備程序均表示同意作為證據使用（原審卷第32頁至第33頁、第204 頁至第207 頁、本院卷第69頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體事項
一、上開公務員利用職務上機會詐取財物等犯罪事實，業據上訴人即被告姜家駒（下稱被告）於偵查中及本院審理時坦承犯行（偵查卷第88頁至第90頁、本院卷第68頁背面、第88頁背面），核與同案共同被告陳皆興、鄭之舜、楊志修供述及證人王玲月、陳紅柿證述相符（憲兵卷第12頁至第14頁、第16頁至第17頁、第19頁至第27頁、第28頁至第34頁、第36頁至第42頁、偵查卷第71頁至第72頁、第72頁至第74頁、第74頁至第75頁、第81頁至第83頁），並有國軍非預算支用單位現金收支登記簿（丁帳）明確登載：102 年9 月18日、收、102 年秋節團體加菜金（陸澎防政5021號）、現金收入11,000元；102 年9 月18日、支、合菜乙份、現金支出5,000 元；102 年10月2 日、支、合菜乙份、現金支出5,000 元（憲兵卷第100 頁至第101 頁），足見被告之自白與事實相符，罪證明確，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠被告姜家駒行為時係陸軍澎湖防衛指揮部中校組長，役別為專科軍官，本職日期為102 年5 月1 日，入伍日期為83年6
月20日（憲兵卷第83頁）。又稱公務員者，謂下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，刑法第10條第2 項定有明文。該條項第1 款前段規定者，即學說上所謂之身分公務員，著重在服務於國家或地方自治團體所屬機關之身分。所稱「依法令」係指依法律與命令而言，而此命令包括行政程序法第150 條之法規命令與第159 條所稱之行政規則在內。至所謂「法定職務權限」自亦包含法律與行政命令所定之職務在內，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務，不論該項職務是否為涉及公權力行使之公共事務，均屬之（最高法院98年度台上字第3136號判決意旨參照）。本案被告姜家駒之服務單位、現階、職稱、役別、本職到期日業已如上所述，係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。次查，原審法院依職權就「102 年中秋節團體加菜金」之性質及核銷程序函詢陸軍澎湖防衛指揮部，依據陸軍澎湖防衛指揮部103 年6 月26日陸澎防法字第0000000000號函覆資料，明確記載：加菜金核發經簽奉權責長官核定後，由主計部門辦理預借核發，並依受領單之領據辦理結報作業，惟單位受領後須依「國軍各級單位現金會計作業規定」登帳，並按規定用途於年度內完成支用等語（原審卷第50頁），是關於「102 年中秋節團體加菜金」必須依據「國軍各級單位現金會計作業規定」登帳並以領據報結無訛，再細繹國防部暨所屬各級機關、部隊加菜金處理作業規定第柒點第一項亦明確規定「加菜金核發經簽奉權責長官核定後，得請會計主管部門辦理預借或暫付，核發後檢附受領單位領據，辦理經費『核銷』歸墊及報結作業」（原審卷第51頁正反面），益徵中秋節團體加菜金依法必須核銷並妥善保管憑證領據，以備查核，是中秋節團體加菜金自屬公款應依法辦理核銷，殆無疑義。
㈡按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之申領財物者，亦包括在內（最高法院99年台上字第1062號刑事判決意旨參照），揆以本款「利用職務上之機會」係包含因職務本身產生之機會。質言之，如無該職務，即不生該機會，必因該職務存在，始有該機會之產生者方屬之。是所謂「機會」者，自不以與職務執行權、決定權有關者為限，倘囿於職務執行權、決定權，即與「機會」之意含有間。次按國防部暨所屬各級機關、部隊加菜金處理作業規定第貳點核給時機：「為犒賞、慰勞本部各級單位對國防事務之犧牲奉獻、堅守崗位及執行任務辛勞，藉節慶、活動、演習、訓練及各級長官視導時機，辦理加菜金核發，以強化領導統御，激勵官兵士氣，凝聚團結向心」，清楚可知是公務員因對國防事務之犧牲奉獻、堅守崗位及執行任務辛勞始得核發加菜金，此與公務身分相關，且係慰勞執行公務所用，故中秋節加菜金乃因公務而存在，如非因公務或非實際有犒賞加菜金，自無核銷加菜金可資請領。換言之，加菜金核發係附屬公務執行而存在，為使公務員職務順利進行而設，倘為獎勵對國防事務之犧牲奉獻之公務員執行公務仍需自負加菜金，非僅有違公平原則，更有害公務執行。從而，犒賞團體加菜金即與執行職務相關，加菜金請領又基於對國防事務之犧牲奉獻、堅守崗位及執行任務辛勞行為，是加菜金使用即與執行職務相涉至為灼然。次按刑法第213 條之登載不實罪，以公務員對於其職務上所掌之公文書，為虛偽登載者為限，若對他人職務上所掌之公文書，擅為不實之登載，則不能執該罪以相繩（最高法院47年臺上字第481 號判例參照），本案共同被告楊志修於憲兵隊及偵查中均供稱伊負責之業務為經費核銷，依姜家駒之指示，並辦理本案不實發票核銷作業等語（憲兵隊卷第29頁，偵查卷第73頁），足認係就公務員對於其職務上所掌之核銷公文書，為虛偽登載無訛。核被告姜家駒利用職務上機會，以不實收據佯稱實際支出，將明知不實之申報事項登載於所掌之公文書上，而詐領「102 年中秋節團體加菜金」，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪與刑法第216
條、第213 條公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書並持之行使罪，其所為登載不實之低度行為已為嗣後行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告姜家駒與已判刑確定之被告陳皆興、鄭之舜、楊志修等4 人間，對於上開貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪與刑法第213 條、第216 條行使公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告姜家駒與陳皆興另犯共同教唆案外人王玲月開立不實收據，案外人王玲月所犯，係刑法第216 條、第215 條行使業務上文書登載不實罪，該罪固以從事業務之人為犯罪主體，屬於身分犯，但因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論，刑法第31條第1 項定有明文，被告姜家駒與陳皆興雖無從事業務之身分，依上述說明，其教唆案外人王玲月犯前揭犯行，仍構成該罪教唆犯，其所為教唆業務上文書登載不實之低度行為已為嗣後行使業務上文書登載不實之高度行為所吸收，不另論罪。被告姜家駒與陳皆興對於行使業務上文書登載不實罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告姜家駒在砲兵組辦公室將上開核銷資料以碎紙機予以銷燬，並於數日後在該辦公室內，再推由楊志修將電腦中之核銷資料、簽呈全數刪除及將丁帳上之相關帳目以紅筆劃掉，該部分被告姜家駒所為，係犯刑法第138 條毀損公務員職務上掌管之文書罪及同法第216 條、第211 條行使變造公文書罪，其所為變造不實公文書之低度行為已為嗣後行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告姜家駒與楊志修係利用其職務上之機會，抽換、隱匿公務員職務上所掌管之公文書及行使變造公文書罪，而故意犯刑法第138 條之隱匿公務員職務上掌管文書罪，及刑法第216 條、第211 條行使變造公文書罪，均應適用刑法第134 條規定加重其刑。被告姜家駒與楊志修所犯上開二罪，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告姜家駒所犯行使公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書、行使業務上文書登載不實，以遂其利用職務上之機會詐欺取財犯行，該等行為在自然意義上雖非完全一致，卻有部分重疊合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，宜認此情形為一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之公務員利用職務上之機會詐取財物罪處斷。被告姜家駒於國防部派員調查後，所犯刑法第134 條、第211 條公務員假借職務上之機會，故意犯行使變造公文書罪、刑法第134 條、第138 條公務員假借職務上之機會，故意犯毀損公務員職務上掌管之文書罪，如上開說明，依一般社會通念，宜認此情形為一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之刑法第134 條、第211 條公務員假借職務上之機會，故意犯行使變造公文書罪處斷。被告姜家駒係於102 年9 月間至10月上旬犯公務員利用職務上之機會詐取財物罪，嗣於國防部接獲舉發派員調查後，被告姜家駒恐東窗事發，於102 年11月初才涉犯刑法第134 條、第211 條公務員假借職務上之機會，故意犯行使變造公文書罪，時間有別，行為互異，目的是為湮滅罪證，顯係另行起意，應予分論併罰。
㈢犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，該條例第8 條第2 項前段定有明文。被告姜家駒於偵查中自白，並已自動繳回全部所得財物，應依貪污治罪條例第8 條第2 項前段減輕其刑。又被告姜家駒所犯情節輕微，其所得財物在5 萬元以下，依同條例第12條第1 項減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
三、原審據以論處被告姜家駒罪刑，固非無見；惟查，被告係於102 年9 月間至10月上旬犯公務員利用職務上之機會詐取財物罪，嗣於國防部接獲舉發派員調查後，被告姜家駒恐東窗事發，於102 年11月初才涉犯刑法第134 條、第211 條公務員假借職務上之機會，故意犯行使變造公文書罪，時間有別，行為互異，目的是為湮滅罪證，顯係另行起意，應予分論併罰，原審認上開二罪係想像競合犯，僅從一重之公務員利用職務上之機會詐取財物罪處斷，適用法則不當，尚有未合。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告姜家駒部分撤銷改判。審酌被告姜家駒身為主管，未能以身作則，反而主導本案犯行，傷害國軍形象，自屬非是而不足取，惟念其無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第41頁），素行良好，僅因一時貪念，觸犯本件重罪，然詐取金額均僅為10,000元，金額尚屬非多，且犯後坦認犯行，勇於面對錯誤並主動承擔法律上責任，態度甚佳等一切情狀，從寬各量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項規定，於公務員利用職務上機會詐取財物罪主刑項下諭知褫奪公權2 年。又本院審酌被告所犯目的僅為詐取10,000元加菜金，及事後為免東窗事發而犯，足認被告所犯上開二罪，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。基此，爰就被告本件所犯二罪，定其應執行刑為有期徒刑2 年。末查，被告姜家駒前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，如前所述，此次因一時失慮，致罹刑典，惟其對社會有奉獻愛與關懷，迄103 年11月1 日止捐血高達90次，其父因罹患「膝退化性關節炎」，行動不便以輪椅代步，並育有幼女二人，分別為5 歲、1 歲，均需被告之照料及扶養，有醫療財團法人台灣血液基金會感謝狀、屏東醫院診斷證明書、戶籍謄本影本各一份可稽（本院卷第24頁、第27頁至第28頁），且其犯後深表悔意，足見經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，復考量刑罰係嚴厲制裁手段，對受判決人及其家屬之日常生活、職業活動均具有決定性之影響，且刑罰之積極目的，須納入防免再犯及再社會化之特別預防因素，對於初犯惡性未深者，僅因偶然觸法即置諸刑獄，不僅無助於被告改過遷善，反斷其參與社會之機會，且徒增社會成本，本院因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，諭知被告姜家駒緩刑5 年。然本院審酌被告犯行除傷害國軍形象及人民之法感情外，基於社會正義及公平之考量，自有命被告對國庫為相當填補作為之必要，爰併諭知被告姜家駒應履行向國庫支付20萬元，及接受法治教育貳場次以強化其法治觀念之緩刑條件，以啟自新，並依刑法第93條第1 項第2 款規定諭知緩刑期間付保護管束。
四、被告陳皆興、鄭之舜、楊志修部分，均已判決確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條、第5 條第1 項第2 款、第8 條第2 項前段、第12條第1 項、第17條，刑法第216 條、第213 條、第215 條、第134 條、第211 條、第138 條、第11條、第28條、第55條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第8
款、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李東柏
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 1 月 27 日書記官 黃月瞳
附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第2 條
公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。
貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款
有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
中華民國刑法第134 條
（公務員犯罪加重處罰之規定）
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
中華民國刑法第211 條
（偽造變造公文書罪）
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑。