臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第401號

• 裁判案由: 違反商業會計法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 105 年 08 月 24 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第401號上　訴　人
即　被　告　黃慶宇
上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第81號，中華民國105 年4 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度調偵字第577 號、103
年度調偵字第578 號、103 年度調偵字第579 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃慶宇係泰賺有限公司（下稱泰賺公司）之實際負責人兼總經理，其以泰賺公司名義，邀集施岱岑、黃琬瑜、劉峻瑋、蔡純雅、李奇峰、陳宏瑋等人共同出資經營位於高雄市○○區○○路000 號前廣場之「泰饌9th 餐廳」（下稱泰饌餐廳）。嗣後劉峻瑋為申請創業貸款以取得款項出資經營泰饌餐廳，遂擔任泰賺公司之名義負責人，惟仍由黃慶宇擔任泰賺公司之經理及實際負責人，黃慶宇並指示不知情之妻子韓慧蓁從事會計事項之辨認、衡量、記載、分類、彙總，及據以編製財務報表，是韓慧蓁為泰賺公司主辦會計人員，黃慶宇並綜理上開餐廳店面租金、員工薪資、勞健保費用、勞退、水電費、雜支等支出，為執行業務之人。黃慶宇明知向中華電信股份有限公司高雄營運處（下稱中華電信公司）所承租用於開設上開餐廳之土地租金每月僅須新臺幣（下同）2 萬元，竟意圖為自己不法之所有，基於利用其他不正方法使財務報表發生不實結果及業務侵占之接續犯意，自民國102 年1 月至6 月間，指示不知情之韓慧蓁，在屬財務報表之損益表上，虛偽登載1 月份之租金為3 萬6674元，2 至6 月份之租金均為每月5 萬元之不實事項，並藉此方式，將所謊稱多出之租金共16萬6674元（1 月份為1 萬6674元，2 至6 月份各為3 萬，起訴書誤載為每月3 萬元共計18萬元）自施岱岑等人繳交之原始出資額中扣除而侵占入己，致泰賺公司財務報表發生不實結果，足生損害於施岱岑、黃琬瑜、劉峻瑋、蔡純雅、李奇峰、陳宏瑋及泰賺公司會計財務之正確性。
二、案經施岱岑、黃琬瑜、劉峻瑋、蔡純雅、陳宏瑋訴由高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人及被告於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告黃慶宇於本院審理時供承不諱，核與證人施岱岑、黃琬瑜、劉峻瑋、蔡純雅、陳宏瑋於偵查中及原審審理時結證之情節相符，復有施岱岑、黃琬瑜、李奇鋒、陳宏瑋、劉峻瑋簽立之「特許加盟預約書」或「特許加盟書」影本共7 紙（見高雄市政府警察局左營分局高市警左分偵字第10272359 600號卷〈下稱警卷〉第33頁、高雄地檢102 年度他字第8001號卷〈下稱他一卷〉第36、47、58頁、他二卷第9 至12頁）、黃琬瑜、李奇鋒、陳宏瑋、施岱岑簽立之「加盟委任經營合約書」影本共4 份（見他一卷第27至34頁、第38至45頁、第49至57頁、偵一卷第30至37頁）可資佐證。又泰賺公司向中華電信公司承租高雄市○○區○○路000 號前廣場土地，每月租金為2 萬元，而被告向告訴人等聲稱泰饌餐廳所在土地租金為5 萬元，遂自泰饌餐廳每月營收扣除5 萬元作為租金，並自102 年1 月至6 月間，指示不知情之韓慧蓁，在損益表上，登載1 月份之租金為3 萬6674元，2 至6 月份之租金均為每月5 萬元之事實，亦為被告於警詢、偵訊時及原審審理時所不否認（見警卷第2 頁、偵二卷第16頁背面、高雄地檢103 年度調偵字第577 號卷〈下稱偵三卷〉第194 頁、原審審訴字卷第44頁、原審訴字卷第48、199 頁），並經證人施岱岑、韓慧蓁於偵查中證述（見偵一卷第21頁背面、偵三卷第51頁背面）、證人施岱岑、劉峻瑋於原審審理時之證述可證（見原審訴字卷第285 頁背面、第286 頁、第288 頁、第294 頁背面），復有中華電信公司行政管理科一股通知單、泰賺公司與中華電信公司簽訂之土地租賃契約影本各1 份、被告提出之「泰饌9th 」102
年1 月至6 月之損益表、中華電信公司104 年4 月28日高管字第1040000086號函暨所附租金及水電費繳付情形表、發票影本在卷可考（見偵一卷第13至18頁、偵三卷第58至68頁、原審訴字卷第25至38頁）。
二、又查：
㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文；解釋契約，須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，固為最高法院著有17年上字第1118號民事判例要旨所揭示，惟契約文字是否業已表示當事人真意，仍應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。經查，告訴人等雖簽立「特許加盟預約書」或「特許加盟書」、「加盟委任經營合約書」名稱之文書，然告訴人等所投資之泰饌餐廳與泰賺公司間，並非加盟店與加盟業主之關係，蓋證人江騰淵於原審審理時證述：於101 年1 月至4 月間，黃慶宇委任我為泰賺公司報稅、記帳，黃慶宇有提供我進項及銷項之發票或收據，銷項發票多為泰饌餐廳收銀機所開；印象中黃慶宇讓我報稅、記帳之公司只有一間店，沒有加盟店，亦未聽黃慶宇說過泰賺公司有加盟店，從記帳內容，看不出來泰賺公司申報資料裡，有所謂加盟店存在；依照稅法的規定，若有向加盟店收取費用，一定要開發票給加盟店；進項發票部分，未見有收入金額5 萬元的發票，依照發票之使用辦法，營業人收到錢的當下就必須開發票（見原審訴字卷第184 頁及其背面、第185 頁、第186 頁、第187 頁背面、第188 頁背面），且泰饌餐廳的發票收銀機發票係以泰賺公司為營業人而開立發票，被告將之直接拿給江騰淵作為泰賺公司報稅、記帳之銷項發票，有江騰淵提供之泰賺公司102
年1 至4 月份申報之泰饌餐廳收銀機的銷售發票扣案可稽（置於原審卷公文封內）。再相互參照被告於偵查中所提出之部分關於泰饌餐廳之銷項單據（見偵三卷第71至86頁、第96至104 頁、第116 至130 頁) 與證人江騰淵提出之泰賺有限公司102 年度帳簿憑收據等資料，有諸多開立之公司、金額相同之進項資料（如偵三卷第70頁下方之請款單、第71頁上方之發票、第72頁上方之中興保全股份有限公司請款明細表、第73頁下方及第78頁下方之光泉食品股份有限公司開立之客戶對帳暨銷售明細表、第78頁上方三商朝日股份有限公司開立之應收帳款對帳單、第80頁下方皇原企業股份有限公司開立之應收帳款請款單、第82頁下方之蛋行請款單，對照原審卷公文封內所附揚茗茶葉行開立之收據、泛拉丁國際貿易有限公司開立之統一發票、中興保全股份有限公司開立之收據、光泉食品股份有限公司開立之統一發票、三商朝日股份有限公司開立之統一發票、皇原肉品行開立之統一發票、章和蛋行開立之收據等），足見被告係將泰賺公司與泰饌餐廳視為一體，將泰饌餐廳之進項、銷項資料，直接交給江騰淵作為泰賺公司之報稅、記帳資料。
㈡再審酌倘泰賺公司與泰饌餐廳間為加盟業主與加盟店之關係，當泰賺公司於收取加盟店之權利金及每月取得泰饌餐廳月營收毛利20％作為管理利潤及取得土地租金收入5 萬元之際，依法應立即開立統一發票予泰饌餐廳，並向國稅局申報，然被告並未立即開立收入發票，且泰賺公司於102 年1月至4月止之日記簿，並無該等交易記載並向國稅局申報，此有財政部高雄國稅局鼓山稽徵所105 年3月3日財高國稅鼓銷字第1050450578號函暨所附泰賺公司日記簿在卷足憑（見原審訴字卷第233至237頁、第241至247頁）；又泰賺公司雖先後收取施岱岑、陳宏瑋、李奇鋒、黃琬瑜、劉峻瑋之投資款項（見警卷第33、34頁、他一卷第36、47、58頁、他二卷第9 至12頁)，然依泰賺公司101年度向財政部高雄國稅局申報之各類所得扣繳暨免扣繳憑單申報書所示，其「權利金」之記載為為零，且泰賺公司102 年1至4月份之「總分類帳」亦無權利金之記載（見原審訴字卷第240頁、第248至267頁)。核與證人施岱岑於原審審理時證述：泰饌餐廳是用泰賺公司的發票來經營，泰饌餐廳並沒有要去申請公司登記；被告就多收的租金3萬元部分、就我繳交的投資款項30萬元均未開立發
票給我，亦未開立收取泰饌餐廳利潤之發票給泰饌餐廳，被告也未要求我或其他投資人就泰饌餐廳去申辦營利事業登記；原本我和被告是以加盟店去談開設泰饌餐廳，但後來我的認知是泰賺公司開了泰饌餐廳，而我和其他告訴人是投資入股經營這家餐廳，被告跟我說我們是股東等語（見原審訴字卷第285、286頁，第290頁及其背面、第291頁）、證人劉峻瑋則於原審證稱：我就泰賺公司、泰饌餐廳間關係之認知，與施岱岑一樣等語（見原審訴字卷第295 頁背面）相符，足徵證人施岱岑、劉峻瑋所證內容，可以採信。則就契約當事人之一方即施岱岑、劉峻瑋之訂約當時真意，亦非以加盟店之身分投資泰饌餐廳，反係投資泰賺公司以開設泰饌餐廳。㈢況由該等「加盟委任經營合約書」觀之，其契約內容中雖有「加盟」、「加盟金」、「加盟店」等文字，然本院審酌該等「加盟委任經營合約書」為例稿式契約，在解釋該等契約當事人意思表示之真意時，效力不若特別加註之文字，亦即於例稿式文字外特別加註之內容，更能探求出當事人訂定該等契約時之真意為何。而該等契約均特別加註「本店共計96股，每股新臺幣伍萬元正，乙方（即告訴人等）共計○股」之文字（見他一卷第27、38、49頁、偵一卷第30頁），該等文字之記載，即非實務上加盟店與加盟業主交易習慣上所為之契約內容。綜上，本件泰賺公司與泰饌餐廳間，並非加盟店與加盟業主之關係，應認被告係以泰賺公司名義經營泰饌餐廳，並邀集告訴人等投資入股經營餐廳。
㈣被告於警詢時自陳：我在泰賺公司擔任總經理(見警卷第3頁），於偵訊時再陳稱：因為劉峻瑋要申請青年創業貸款，所以我讓劉峻瑋擔任泰賺公司之掛名負責人，等他辦完貸款後，再把泰賺公司之登記負責人變更登記回我的名字；把5 萬元在損益表上記載為租金收入是韓慧蓁依我意思所做（見偵二卷第16頁背面、第17頁），於原審審理時則自陳：我是泰賺公司實際負責人，雖泰賺公司後來登記負責人為劉峻瑋，不過他一直只是泰賺公司員工；記帳士江騰淵及會計韓慧蓁都是我請的（見原審訴字卷第198 頁及其背面）。稽核證人韓慧蓁於偵訊時證稱：泰饌餐廳損益表上租金記載之部分，是被告告知我後，指示我登載租金5 萬元( 見偵三卷第51頁背面）、證人劉峻瑋於原審審理時證稱：泰賺公司的負責人為被告，員工都稱被告為總經理；伊本來為泰賺公司之業務，因想要投資泰饌餐廳但苦無資金，所以欲申辦青年創業貸款，但伊對相關流程不瞭解，被告就說要將泰賺公司借我登記為負責人，伊即以泰賺公司負責人申辦貸款以投資泰饌餐廳（見原審訴字卷第292 頁背面、第293 頁及其背面）、證人施岱岑於原審審理時證稱：泰饌餐廳營業額、廠商進出貨單據、收執聯、簽單等，都是於營業完畢當日由被告收取交由韓慧蓁記帳，公司所有印章均由韓慧蓁掌管，每月廠商要收款，都是跟韓慧蓁接洽，不會由我或其他員工處理（見原審訴字卷第286 頁、第287 頁及其背面），足證被告為泰賺公司之實際負責人，並指派韓慧蓁依其意思製作本件損益表無訛。而本件被告係以泰賺公司名義經營泰饌餐廳，業如前述，則韓慧蓁係受被告指派負責泰賺公司商業會計事務之處理，而屬商業會計法所定之「主辦會計人員」，洵堪認定。㈤本件泰賺公司與泰饌餐廳間，並非加盟店與加盟業主之關係，且被告係以泰賺公司名義經營泰饌餐廳，並邀告訴人等投資入股共同經營該餐廳；被告為泰賺公司之實際負責人，指派韓慧蓁依其意思製作本件損益表，亦即韓慧蓁係受被告指派負責泰賺公司商業會計事務之處理，而屬商業會計法所定之「主辦會計人員」，業如前述。則被告既邀告訴人等共同出資經營其實際負責管理的泰賺公司名下之泰饌餐廳，自應將開設泰饌餐廳所需之租金費用據實以告，方能正確計算出各出資人於營利所得扣除費用後，各投資人可依約獲得多少獲利，被告竟虛列102 年1月份之租金為3萬6674元，2至6月份之租金均為每月5 萬元，並藉此方式，將業務上所持有，所謊稱多出之租金共16萬6674元自施岱岑等人繳交之原始出資額中扣除而侵占入己，其所為業務侵占犯行甚為明確。其利用不知情之韓慧蓁，將該錯誤租金支出記載於損益表上，自致使財務報表發生不實之結果，應負填製不實財務報表之刑責，灼然甚明。足見被告之上開自白與事實相符，自得採為認定其犯罪之證據。證人潘宥杰於本院審理時雖證述：我本身是泰饌9th 餐廳之加盟業者，餐廳營業後，被告有提醒我們加盟商，要辦理泰饌9th 餐廳之營業登記，但我們都沒有去辦理登記。被告在泰饌9th 餐廳沒有負責任何之工作，如果我們忙碌的話，被告會幫我們製作餐品及負責輔導部分而已，所有作業流程，員工訓練都是由店長負責，因為店長最大等語（見本院卷第82、83頁），顯與實情不符，自難採為有利於被告之認定。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告所犯業務侵占、違反商業法會計法第71條第5 款規定之犯行，均堪認定。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化或僅條次之移列等，無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。查商業會計法上所謂「財務報表」，依103年6月18日修正前商業會計法第28條第1 項規定，包括「①資產負債表、②損益表、③現金流量表、④業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表」等4 種報表，修正後將②更名為「綜合損益表」、④更名為「權益變動表」。又修正前後商業會計法第71條之條文並未修改，對於本件被告犯本案之情形而言，商業會計法之修正內容對於被告並無「有利或不利」之影響。依上說明，並無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法律。
㈡查本件損益表為商業會計法所定之財務報表，業如前述，商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以不正當方法，致使財務報表發生不實之結果者，係犯商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果罪，該罪為刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215 條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院92年度台上字第6792號、94年度台非字第98號判決意旨參照）。而商業會計法第71條第5 款之罪所處罰者，僅限於商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，所謂「商業負責人」之定義，依商業會計法第4 條所定，應依公司法第8 條、商業登記法第9 條及其他法律有關之規定。公司法第8 條規定：「本法所稱公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。同條第2 項規定，公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」；商業登記法第9 條規定：「本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人。同條第2 項規定經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人。」足見商業會計法第71條第5 款所處罰者，僅限於商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，如未具上開身分者，應與有該身分者共犯或利用不知情之有該身分者犯罪，始有依該法論處之餘地。（最高法院94年度台上字第7334號判決意旨參照）。本件損益表之製作者係泰賺公司主辦會計人員韓慧蓁，雖無證據證明韓慧蓁與本件犯行有共犯關係，惟韓慧蓁係受被告指示製作本件損益表，均業如前述，揆諸前開判決意旨，被告自係利用不知情之商業會計法上之主辦會計人員犯罪。是核被告所為，係犯商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果罪、刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告利用不知情之韓慧蓁犯罪，係間接正犯。被告於102 年1 至6 月間所為之5 次侵占行為，均係利用邀集投資人投資泰賺公司以經營泰饌餐廳之職務上機會，基於同一侵占犯意，於密接時間、反覆侵害同一財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而應論以一罪。又被告以上開方法溢收方法侵占款項，同時製作不實之財務報表，係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之業務侵占罪處斷。四、原審因而適用商業會計法第71條第5 款，刑法第11條、第336 條第2 項、第55條，刑法施行法第1 條之1 規定，並審酌被告邀集告訴人等投資泰賺公司所經營泰饌餐廳，係泰賺公司之實際負責人，其受告訴人等之託，本應忠實執行職務，竟不思以誠信經營事業，無視忠實反應營業狀況之義務，為圖一己私利，伺機利用職務之便，侵占告訴人等之款項，致告訴人蒙受損害，所為誠實屬不該，兼衡被告以上揭方法侵占款項、製作不實財務報表之犯罪手段、犯罪動機，另被告犯後否認犯行，又無任何善後作為可供審酌，復參酌被告大專肄業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（見警詢筆錄受詢問人欄之記載）、告訴人受損害之程度等一切情狀，量處有期徒刑1 年以資懲儆。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第368 條，判決如主文。
本案經檢察官郭武義到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 8 月 24 日書記官 邱麗莉