臺灣高等法院 高雄分院105年度上易字第119號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 105 年 07 月 14 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上易字第119號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　張晋福
趙雅伶
共　　　同
選任辯護人　柳聰賢律師
被　　　告　洪文賓
選任辯護人　邱超偉律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度易字第751 號，中華民國104 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第13364 號、103 年度偵字第16893 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張晋福（涉嫌違反稅捐稽徵法及偽證罪部分，另經檢察官為不起訴處分確定）係財根彩券行執行長；被告趙雅伶（涉嫌違反稅捐稽徵法及偽證罪部分，另經檢察官為不起訴處分確定）係張晋福之前妻，且係財根彩券行之員工；被告洪文賓係台灣彩券股份有限公司（下稱台彩公司）通路營運暨服務處南區行銷專員（即業務代表）。連家祿（本案涉犯乘機詐欺得利罪嫌，業經臺灣高等法院高雄分院102 年度上易字第739 號判處有期徒刑4 月確定，下稱前案）係址設高雄市○○區○○街000 號之公益彩券投注站業者，前於民國98年3 月間勸使告訴人蔡旺進及其配偶、兒子等3 人，向台彩公司申請取得「公益彩券傳統型及立即型經銷證」後（證號：00000000，下稱系爭經銷證），自98年3
月至8 月間，借用告訴人及其配偶、兒子等3 人之經銷證批購彩券，供自己經營彩券行銷售，嗣因批購數量不高，獲取之利潤有限，適有欲取得一人頭公益彩券經銷證，以供其等大量批購彩券轉售牟利之被告洪文賓、張晋福及趙雅伶，連家祿遂與被告洪文賓、張晋福、趙雅伶共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，乘告訴人係輕度智能障礙人士、教育程度不高、識字有限、因器質性因素造成認知功能受損，而對其工作能力產生相當程度的不利影響，且對自己沒有能力賺錢感到憂慮，即因心智缺陷而致其辨識能力顯有不足之情形下，經被告洪文賓主導，由連家祿於98年10月15日，在連家祿所經營之彩券行內，隱暪公益彩券年度盈餘收入超過一定數額時，應負擔年度執行業務之綜合所得稅，及告訴人與其家屬身心障礙得請領補助之資格，可能遭社福機關取消等情，致告訴人對事務不能為合理之分析與利害之判斷，因此陷於錯誤，誤以為其經銷證出租他人批購彩券銷售不至於產生所得稅金負擔，且不影響全家身心障礙之補助資格，而同意以每月租金新臺幣（下同）8 千元之代價，出租經銷證予連家祿，而與之簽立「公益彩券傳統型及立即型經銷合作合約書」（下稱甲契約），契約載明該經銷證所銷售之彩券，因而衍生之營業稅及所得稅均由蔡旺進負擔（甲契約第3-3
條款）。連家祿取得告訴人名義之經銷證後，旋由被告洪文賓安排，於同日以每月1 萬元之價格（嗣於100 年2 月份漲為1 萬5 千元），轉租予由被告趙雅伶代表出面與連家祿簽立大致同旨契約書( 下稱乙契約) 之被告張晋福，並交付告訴人之經銷證及印章，再由被告趙雅伶於每月將1 萬元（100 年2 月為1 萬5 千元），匯入連家祿屏東竹田郵局帳戶內，使連家祿取得自98年10月至100 年2 月間，每月2 千元（100 年2 月為3 千元）之轉租差額利益。後由被告張晋福親自持告訴人名義之經銷證批購、或由被告趙雅伶委由彩券行員工趙雅芳及江郁青、抑或由被告洪文賓、陳淑蓉以受託人身分，接續持之向華南銀行前鎮分行批購如附表二所示之公益彩券銷售牟利。嗣告訴人接獲財政部高雄市國稅局（下稱高雄市國稅局）98年度繳納稅款通知書，發現其當年度名下公益彩券盈餘收入（執行業務收入未設帳電腦核定清單總收入額），高達337 萬9 千元，而連家祿及被告洪文賓、張晋福、趙雅伶等人卻未代告訴人繳納因執行該批購彩券業務之綜合所得稅，且連家祿獲取上開期間轉租差額之利益約3 萬餘元、實際領用人即被告張晋福、趙雅伶、洪文賓等人獲取批購銷售公益彩券之利益，因此逃避實際所得稅賦，反而致告訴人受高雄市國稅局及法務部行政執行署高雄行政執行處（下稱高雄行政執行處）催繳本稅及罰鍰、乃至遭強制執行，告訴人始知受害。因認被告張晋福、趙雅伶及洪文賓均涉犯刑法第341 條第2 項之共同乘機詐欺得利罪等語。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案經審理後認不能證明被告張晋福、趙雅伶、洪文賓犯罪（下稱被告3 人），而為無罪判決之諭知（詳下述），參照前開說明，本判決以下引用之證據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院分別著有30年上字第816 號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號、52年度台上字第1300號、92年台上字128 號判例要旨可資參照）。
四、公訴意旨認被告3 人均涉犯刑法341 條第2 項之乘機詐欺罪嫌，無非係以被告3 人之供述、證人即告訴人之證述、證人即告訴人之社工葉玉仁及台彩公司經理許漢章、證人連家祿、證人即被告張晋福經營之彩券行員工江郁青、證人陳淑蓉之證述、告訴人之高雄市立凱旋醫院臨床心理報告（96年4
月3 日心理測驗衡鑑、100 年11月16日神經心理衡鑑）、告訴人之身心障礙手冊（輕度智障）、台彩公司102 年4 月1
日函附告訴人公益彩券傳統型及立即型經銷商申請書、告訴人之經銷證、前揭甲、乙契約、公益彩券批購暨退貨申請單、高雄行政執行處執行命令等證據，為其主要論據。
五、訊據被告3 人固不否認自連家祿處取得系爭經銷證，並持該經銷證向銀行批購彩券之事實，然均堅詞否認有何共同乘機詐欺犯行，被告3 人均辯稱：當初是洪文賓居中介紹有一張公益彩券經銷證要出租，張晋福乃指派趙雅伶草擬契約去接洽，趙雅伶往赴簽約時告訴人並未在場，伊等三人均不知告訴人之身心狀況，亦不知連家祿與告訴人簽約取得系爭經銷證之交涉過程等語資為抗辯。經查：
㈠張晋福係財根彩券行執行長；趙雅伶係張晋福之前妻，且係財根彩券行之員工；洪文賓係台彩公司業務代表；連家祿係台彩公司之公益彩券投注站業者，前於98年3 月間曾勸使告訴人及其配偶、兒子三人，向台彩公司申請取得系爭經銷證後，自98年3 月至8 月間，借用告訴人等三人之經銷證批購彩券，供自己經營彩券行銷售。嗣因批購數量不高，獲取之利潤有限，連家祿乃向告訴人之外甥張守德提議，將系爭經銷證轉租出去，經告訴人同意後，連家祿乃將系爭經銷證出租之訊息告知洪文賓，洪文賓則居中介紹張晋福承租系爭經銷證，張晋福便於98年10月15日推其員工即趙雅伶出面與連家祿簽立乙契約，由連家祿轉租系爭經銷證，每月租金1 萬元（嗣100 年2 月份漲為1 萬5 千元），契約並載明彩券收入衍生之營業稅及所得稅均由連家祿負擔，張晋福因此取得以系爭經銷證批購彩券之權利；趙雅伶離去後，告訴人於同日稍後前往連家祿經營之彩券行，再由連家祿與告訴人補行簽訂甲契約，約定告訴人出租系爭經銷證之每月租金為8 千元，契約亦載明該經銷證所銷售之彩券，因而衍生之營業稅及所得稅均由告訴人負擔（第3-3 條），連家祿即取得每月2 千元差額之轉租利益。此後，被告趙雅伶於每月將1 萬元（100 年2 月為1 萬5 千元），匯入連家祿之屏東竹田郵局帳戶內，連家祿將款項扣除轉租差額利益（自98年10月至100 年2 月間，為每月2 千元，100 年2 月為3 千元）後，轉匯至告訴人指定之張守德郵局帳戶內，再由張守德領取現金轉交予告訴人；上開甲、乙契約成立後，張晋福便親自持以批購、或由趙雅伶委其彩券行員工趙雅芳、江郁青，或由洪文賓、陳淑蓉以受託人身分，接續持用系爭經銷證批購如附表二所示之公益彩券。嗣告訴人接獲高雄市國稅局98年度繳納稅款通知書，發現其當年度名下公益彩券盈餘收入（執行業務收入未設帳電腦核定清單總收入額）高達337 萬9 千元，致受高雄市國稅局催繳本稅、罰鍰暨高雄行政執行處強制執行，告訴人即於100 年2 月16日放棄所取得彩券經銷商之資格等情，為被告3 人所不爭執（原審審易卷第65至67頁、前案審理卷二第101 至106 頁、前他卷第47至48、134 至135 、196 至198 頁），且與告訴人、證人連家祿之證述相符（前他卷第3 至4 頁、前案審理卷一第20頁、前案審理卷二第22至32頁、原審院卷一第110 至128 頁），並有系爭經銷證、告訴人98年度執行業務收入未設帳電腦核定清單、高雄行政執行處執行命令、彩券經銷商申請書、經銷商合約書、經銷商自願放棄證明書各1 份、公益彩券批購暨退貨申請單91份、匯款單15張、甲、乙契約書各1 份（前他卷第5 至9
、52至97、136 至138 、140 至144 、165 頁、前案審理卷二第189 至193 頁）等證據在卷可稽，故上開事實堪予認定。
㈡又連家祿因向告訴人租用系爭經銷證後轉租予被告張晋福使用乙事，經本院102 年度上易字第739 號審理後，認連家祿隱暪公益彩券年度盈餘收入超過一定數額時，應負擔年度執行業務之綜合所得稅，及告訴人與其家屬身心障礙得請領補助之資格，可能遭社福機關取消等情，致告訴人對事務不能為合理之分析與利害之判斷，因此陷於錯誤，而同意出租系爭經銷證，並使被告三人規避銷售彩券所生稅賦，故核連家祿所為，係犯刑法第341 條第2 項之乘機詐欺得利罪，判處其有期徒刑4 月確定，亦經原審調取上開卷宗核閱在案（卷宗標目詳如附表一所示）。
㈢證人連家祿於前案偵審中供稱及審理中證稱：我本來就有跟告訴人租用系爭經銷證，但當時賺得很少，所以98年9 月底張守德（即告訴人的外甥）問我說可否賺更多，我建議他可出租告訴人之經銷證，於是我將出租經銷證的事情告知洪文賓，請他放消息出去，之後趙雅伶有跟我聯絡，說她有意願要租牌，後我再打電話告訴張守德，詢問張守德要不要簽約，然後就說要約來簽約，簽約當天趙雅伶、告訴人兩人沒有同時在場，契約書是趙雅伶給我的，簽約時告訴人不在，我跟趙雅伶簽完約之後（約定租金每月1 萬元），把告訴人的經銷證跟印章交給趙雅伶，趙雅伶離開後，告訴人才來，所以我就拿趙雅伶多給我的一份空白契約書與告訴人簽約，約定租金每月8 千元，匯到張守德的帳戶，再由張守德轉交予告訴人，所以我中間賺2 千元，告訴人實拿8 千元等語（前他卷第29、163 頁、前偵卷第22至23頁、審易卷第119 、121 至122 、127 至128 頁）；被告洪文賓供稱：連家祿當初向我表示有一個經銷商收入較少，希望讓給其他有需要領得較多的人，剛好張晋福當時也缺經銷證領取刮刮樂，所以我就跟張晋福說連家祿那邊有經銷證，請他們自己聯絡，當時張晋福指派趙雅伶去簽約，我就帶趙雅伶過去跟連家祿簽約，因我不便介入整個過程，所以到了就先走，對於整個簽約過程並不清楚，之前也未見過告訴人等語（前案審理卷一第64頁、原審他7230號卷第14頁、審易卷第64頁）、被告張晋福供稱：當初是洪文賓牽線，我們才與連家祿簽約的等語（前案他卷第197 頁）、證人即共同被告趙雅伶於偵審中證稱：當初是洪文賓向我及張晋福說他那邊有張經銷證可供我們使用，張晋福叫我幫他去跟連家祿簽約，於98年10月15日簽約時張晋福不在場，當天是洪文賓帶我過去連家祿那邊，我事先準備兩份空白合約書過去簽約，當我去簽約時，因沒看過連家祿及告訴人，一開始還以為連家祿就是「蔡旺進」，連家祿簽名下去才知道他不是「蔡旺進」；但我還是以每月1 萬元之價格，與連家祿簽立該合約書等語（偵一卷第27頁、審易卷第64頁背面、原審卷一第131 、133 至134 頁）；證人即告訴人於審理中證稱：98年間是連家祿叫我到他店裡去簽約，當時我知道是提供經銷證後，就有錢可以領，簽約後每個月就有8000元匯入，在本件開庭前並未看過張晋福、趙雅伶等語（前案審理卷一第12頁、第14至15頁、第19頁、原審院卷一第113 頁），參以本件甲、乙契約係連家祿與告訴人、趙雅伶與連家祿分別所簽立，而與連家祿、趙雅伶前述內容即屬相符，另佐以洪文賓、趙雅伶及告訴人均稱未稱見過對方等節，因此，本件乃連家祿透過張守德與告訴人接洽，再經由洪文賓將出租系爭經銷證消息轉予張晋福知悉，張晋福指派趙雅伶與連家祿簽立乙契約，嗣再由連家祿與告訴人簽立甲契約，整個簽約過程中僅連家祿與告訴人有所接觸，被告3 人未與告訴人有何接觸碰面之機會，洵堪採認。㈣按刑法第341 條乘人精神耗弱之準詐欺罪，係指利用被害人意思能力薄弱，對事務不能為合理之分析與利害之判斷時，使之將本人或第三人之物交付或得財產上之利益而言。是行為人首須對被害人意思能力薄弱之情有所認識，始有成罪之可能。本件既係由連家祿負責與告訴人聯繫簽約事宜，被告三人根本未與告訴人有何接觸，其等如何知悉告訴人係輕度智能障礙人士，並有認知功能受損，已非無疑。況據連家祿所稱其為將告訴人經銷證出租予他人，有向業代洪文賓與4
、5 個同行的朋友放出風聲，嗣後即有趙雅伶聯絡出租經銷證的事情，未向趙雅伶描述過經銷證所有人背景等語（原審院卷一第120 、126 頁），證人趙雅伶證稱：我去簽約時，知道告訴人就是要借牌給我的人，當時以為連家祿就是告訴人，後來連家祿簽名下去，才知道他不是告訴人等語（原審院卷一第133 至134 頁），由此趙雅伶前往簽約時，對告訴人背景資料均不清楚，甚至誤以為連家祿即為告訴人等情，可認連家祿確僅有向外傳遞出租經銷證之訊息，無任何事證顯示其尚有將其餘告訴人身分資料告知他人，是由洪文賓僅係仲介張晋福承租上開經銷證，而張晋福則係聽從洪文賓建議決定承租該經銷證後，再指使趙雅伶前往簽約，其等明顯僅係單純仲介者及承租人之角色，參以系爭經銷證上亦未標示告訴人之身心障礙類別係身體或智能障礙（前他卷第152
頁），且本件亦乏事證可認被告3 人與連家祿有共同謀議，乘機利用告訴人可能因心智缺陷而致其辨識能力顯有不足，進而詐騙其出租系爭經銷證供被告3 人使用之情，足認本件於簽約當時，被告3 人無從知悉告訴人係輕度智能障礙之人，當然亦無法得知告訴人與其家屬因身心障礙受有社福補助之情。
㈤觀諸本案甲、乙契約均未約明租用系爭經銷證期間可批購彩券之數量，且該契約條款第3-3 條均約定：「傳統型及立即型彩券收入衍生之營業稅及所得稅概由甲方負責」，載明該經銷證所銷售之彩券，因而衍生之營業稅及所得稅均由告訴人負擔，而告訴人出租系爭經銷證每月可得利益即租金僅8
千元，相較於被告3 人於98年間以系爭經銷證大量批購彩券如附表二所示，致告訴人當年度名下公益彩券盈餘收入（執行業務收入未設帳電腦核定清單總收入額）高達337 萬9 千元，衍生告訴人應繳納98年度個人綜合所得稅額達34萬1 千元（蒞卷二第105 頁），告訴人所獲利益金額及所負應納稅額顯不相當，上開契約條款，對告訴人固屬顯失公平。然證人即彩券經銷業者黃鳳祥於審理中證稱：關於租借經銷證的事，我有聽說過有一種「鐵牌」，亦即經銷證可以讓對方無限制地領用彩券來賣，這樣稅金應該會很多等語（原審院卷二第39至40頁）；證人即台彩公司業務代表張巧欣於審理中證稱：我從事業務代表期間，有聽說過把經銷證租借予他人使用的情況，有些是以租用期間收租金，有些是以領取彩券之數量來抽成，早期有聽說過把經銷證賣斷給別人，別人就可以無限領取彩券等語（原審院卷二第75至76頁）；是台彩公司經銷證背面雖已明確標示「不得出租」字樣（前他卷第152 頁），但在現實彩券經銷市場上，仍存在如同本案違規租用經銷證，甚至是租賃「鐵牌」之情形。輔以證人張守德於前案審理中具結證稱：連家祿有向其表示租用經銷證若讓他無限量使用，每月是8000元，有限量的話，就按照賣出的量來抽成，後其亦將此訊息轉知告訴人，由他自己決定等語（前案審理卷一第23頁、25頁），可知出借或出租公益彩券經銷證之利益，如係有限制批購量者，乃以批購數量依約定比例抽成，利潤不固定，倘係無限制批購量者（即前稱之「鐵牌」）則可獲取固定利潤，且通常情況下利潤較前者高。準此以觀，被告張晋福於審理中供稱：一般出租傳統型及立即型彩券經銷證，有限制批購量之租金會比無限制批購量（即租用「鐵牌」）之租金便宜，我租用系爭經銷證就是租「鐵牌」的意思，所以才會約定租金每月1 萬元等語（原審院卷二第178 頁），核與前述違法出租、公益彩券經銷證之市場行情無違，佐以證人即共同被告洪文賓針對其居間介紹被告張晋福租用系爭經銷證乙節亦證稱：我告訴張晋福，連家祿那裡有證，每張批購彩券的量沒有上限，他們（指張晋福、趙雅伶）會借用應是稅金上的考量等語（他卷第16頁），足認被告3 人雖知悉所租賃之經銷證乃係可無限量批購彩券之「鐵牌」，然在現實彩券經銷市場上，本存在租賃「鐵牌」之情形，而被告張晋福為使用該經銷證，均按月給付租金，此亦與一般租賃鐵牌須給付固定利潤方式無違，尚難單由被告3 人仲介及租賃系爭經銷證之事實，推認其等有何違法犯行。
㈥觀諸甲、乙契約格式一致，除締約人與租金不同外，其餘內容均相同，就此，連家祿證稱甲契約係以趙雅伶帶來的空白契約拷貝（原審院卷一第122 、126 頁），而趙雅伶亦坦認乙契約空白契約條款係其自行以電腦編輯完成（前案審理卷一第102 至103 頁），由此趙雅伶事先備妥空白契約等情，可認被告3 人與連家祿早就欲租賃「鐵牌」，且稅賦係由告訴人負擔等情有所共識，然因本件原即係由連家祿對外放出告訴人欲出租經銷證之消息，且被告3 人於簽約過程均未與告訴人有何接觸碰面等情，業如前述，被告等人因此認定連家祿可代表告訴人與其等磋商租賃經銷證細節，嗣趙雅伶並就雙方談妥之內容，備妥契約攜往簽約等情，此均未與常理相違。至告訴人於審理中雖稱出租系爭經銷證時，連家祿未向其告知要由其負責稅金問題，若連家祿有提及稅金的問題，就不會簽約等語（原審院卷字卷一第113 頁），然因其初於偵查中係證稱：我與連家祿簽約時，他跟我說每月可領8000元，年收入不超過280 萬元就扣不到我的稅，當時他有說不會超過，我就簽約了，並沒有說若年收入超過280 萬元係由何人負擔稅金等語（前他卷第3 頁、前偵卷第9 頁），是雖告訴人證述有前後不一之情，然衡以告訴人前開偵查中所述，離本件事發時間較為接近，該時記憶理應較為清晰，佐以其初次接受偵訊，亦無較多利益權衡，所稱連家祿告知年收入不超過280 萬元就扣不到稅金等語，情節亦稱具體，若連家祿未向告訴人提及上開等語，難認告訴人可臨訟加以編撰，顯見連家祿在與告訴人簽約時，確曾向其提及稅賦問題，僅說明未能完整解釋契約條款，致告訴人不察仍與其簽約而交付系爭經銷證供其使用。由此雖可見連家祿在與告訴人簽約過程或有瑕疵，惟被告3 人在簽約過程均未與告訴人有何接觸碰面之機會，亦無任何事證可認其等與連家祿有共同謀議等情，前述連家祿縱係有意利用告訴人可能因心智缺陷而致其辨識能力顯有不足之情形，刻意未明確說明契約條款，然因連家祿將告訴人經銷證出租予被告張晋福，每月可從中賺取2000元等情，業如前述，佐以本件簽約方式係被告趙雅伶先與連家祿簽立乙契約，約定租金係每月1 萬元，嗣再由連家祿與告訴人簽立甲契約，約定租金係每月8 千元，可認連家祿有向告訴人隱瞞其從中獲取利潤等節，則在利之所趨之前提下，連家祿既先與被告等人談妥上開租賃「鐵牌」之相關條件，復已與趙雅伶簽立乙契約完畢，為遂行其所簽立之契約條款，並從中獲取利潤，而以前述不正方式勸誘告訴人簽立甲契約，自屬合理推論，然此純屬連家祿個人所為，難認與被告3 人有何關聯。
㈦前述契約條款，明顯對告訴人顯失公平，被告3 人可否由此判斷告訴人若非心智缺陷而致其辨識能力顯有不足，否則不致簽立該契約，即值探究。本件被告張晋福、趙雅伶係以每月給付固定利潤方式，租用系爭經銷證等情，業如前述，相較於租賃經銷證，如係採限制批購量者，通常係依批購數量之比例抽成，利潤較不固定等情，可認被告張晋福、趙雅伶係以較高代價租用「鐵牌」，主觀上即有認定告訴人已合理考量自身利弊得失，始會同意以上開條件出租系爭經銷證。就此雖難理解為何有人會願意陷己於日後可能無法清償高額稅賦之窘境，而簽立上開契約，然常人對於社會事物之風險評估，本即會因某些因素限制而有不同之思考模式，本件告訴人固稱若連家祿有向其告知要負擔稅賦，即不會簽立上開契約等語，然詢之連家祿若欲出租經銷證，是否會簽立相同條件契約？據其答稱：若欲解決當下缺錢問題，會同意簽下相同條件契約等語（前偵卷第9 至10頁），且現實生活中經濟弱勢之人，甘願領取眼前酬勞，自願擔任公司人頭負責人，致事後承擔龐大稅賦之案例，亦所在多有，自難以告訴人願意簽立上開契約，即認其必係心智缺陷且辨識能力顯有不足之人。況被告張晋福尚稱洪文賓表示告訴人名下無財產等語（原審院卷一第140 頁），是其主觀認知告訴人因無個人財產，縱遭稅捐稽徵機關徵收稅款，國家亦無從執行，因欲按月領取固定報酬，故願簽立上開契約等節，亦與事理相符。
㈧告訴人雖持有輕度智障之身心障礙手冊，惟高雄市立凱旋醫院100 年11月16日臨床心理報告認「告訴人整體認知功能表現尚於正常範圍，但其注意力和語文學習能力呈現受損、社會/ 職業功能：雖日常生活功能上可自理，但無法準備食物和清洗衣物，無法處理較複雜事物、告訴人認知功能受中風器質性因素影響而有退步的現象」等情，有該手冊及高雄市立凱旋醫院臨床心理報告在卷可佐（前他卷第8 、235 至237 頁），是雖上開醫院認定告訴人認知功能有所退步，惟該報告同時提及告訴人整體認知功能整體表現尚於正常範圍，是告訴人於簽約當時，有無因心智缺陷而致辨識能力顯有不足等情，已有疑問。另經原審委請醫院鑑定告訴人於98年簽訂契約當時之精神狀態，鑑定意見認為「綜合門診鑑定、心理衡鑑及精神狀態檢查所得的資料，告訴人目前診斷為器質性精神疾病，從長期病程觀之，告訴人過去成績好，因家中經濟問題而未升學，但工作常因薪水高低而換工作，足見其智能尚可。以告訴人的學歷及過去最高工作成就所推估的智商有明顯的差距，顯示告訴人目前整體認知功能有退化之情形。對於案發經過，告訴人為了每月8 千元的代價，自願當人頭，於事後因稅務問題請求社工協助處理，表示其有辨識能力了解簽字可以帶來經濟收益。事後對於相關稅務問題相當氣憤，表示對方未主動告知。依告訴人可自行就醫，且事後會自行尋求協助，並主動提告，表示告訴人應有能力了解當人頭可能有的風險，有能力為自己權益辯護。鑑定人綜合判定，告訴人過去雖有器質性精神病之診斷，行為期間亦無明顯精神症狀出現，其對於其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力並未有所減低」，此有高雄市立凱旋醫院104 年4
月16日高市凱醫成字第00000000000 號函暨所附告訴人鑑定書1 份在卷可稽（原審院卷一第74至81頁），告訴人既經鑑定認其簽約當時辨識行為能力未有減低，應可理解上開契約條款所載要其負擔稅賦之意義為何，詎其仍選擇簽立該契約，則其是否係因心智缺陷而致辨識能力顯有不足，因而陷於錯誤出租系爭經銷證，亦存有合理懷疑。
㈨至檢察官所舉其他證據如本案告訴人之社工葉玉仁及台彩公司經理許漢章、證人江郁青之證述、台彩公司102 年4 月1
日函附告訴人公益彩券傳統型及立即型經銷商申請書、系爭經銷證、公益彩券批購暨退貨申請單、高雄行政執行處執行命令等證據，亦無從證明被告3 人有何共同乘機詐欺之故意，自無庸為冗贅之論述。
㈩末按刑罰有其極限，在罪刑法定主義下，刑事法院僅能就檢察官證明犯罪構成要件全部該當時予以論罪科刑，無從恣意劃定刑法適用範圍。本案既無證據證明被告3 人有何共同乘機詐欺犯行，其等取得系爭經銷證之使用利益後，大量批購彩券再販賣之結果，行為雖屬可議，然刑法只是最低程度理性行為人之標準，沒有刑事責任不代表可以豁免稅捐行政法、民法或勞動法上之責任，其等行為有無利用人頭規避稅捐、違反台彩公司彩券經銷契約及業務代表行為規範，均應由權責機關另為適法之處理，使其等負起應負之責任，刑事法院尚無置喙餘地，附此敘明。
六、綜上所述，檢察官本件所舉證據，尚不足使本院獲致被告3
人係與連家祿共同利用告訴人因心智缺陷而致其辨識能力顯有不足之狀態，而取得告訴人之系爭經銷證。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告3 人有何檢察官所指之共同乘機詐欺犯行，自屬不能證明被告3 人犯罪。原審因而為被告等人無罪之判決，核無不合。
七、檢察官上訴意旨：被告張晋福另稱：當時洪文賓跟我說事情爆發不可以扯他出來，不然他會被公司停職，關於稅金部分，他當初告訴我簽約稅金由連家祿（應係告訴人之誤）付，不是我付，跟我沒關係，我說這樣他補助會被取消，他說告訴人補助才3000元，我給他1 萬元，他還賺7000元，且稅金的部分他說告訴人會付，不用我付等語（原審易字卷一第140 頁），佐以被告洪文賓居中仲介被告張晋福向連家祿租借系爭經銷證，系爭經銷證事後又係由被告張晋福、洪文賓無限制領取彩券販售（合計4408本），產生高額所得稅，若無相當之對價，衡情一般正常智能、經驗之人必然不會同意出租，被告3 人豈能不事先了解系爭經銷證所有人之意願、計算稅捐負擔及社會補助？據此，堪認其等早已知悉告訴人心智狀況存有缺陷等語。然因被告洪文賓否認曾向張晋福告知上情（原審易字卷二第179 頁），而被告張晋福針對事前是否知悉告訴人領有補助，嗣於審理中又改稱：當初我不知道告訴人有領補助，如果知道的話，就不會與他簽約等語( 原審易字卷二第178 頁) ，被告張晋福先後所述既有出入，能否單憑其片面且前後所言矛盾之證述，逕推認被告3 人早知悉告訴人心智狀態，已非無疑。況縱認被告張晋福前開所述為真，惟此僅能證明被告等人於簽約前知悉告訴人每月有受3000元補助一事，並無證據可認其等知悉告訴人全家每月總共可領取1 萬3 千元之補助，是被告等人主觀認為以高於有限制領用數量經銷證之租金行情向告訴人租用經銷證後，無限制領取彩券販售，縱使造成告訴人個人補助取消，其所給付之租金仍足以彌補告訴人之補助損失，相較於補助金額甚至還給付更多（原約定每月租金1 萬元，嗣於100 年2 月份租金調漲為1 萬5 千元，見偵一卷第61頁背面、前他卷第165 頁），再由告訴人自行權衡利弊得失後，決定是否欲按此該條件簽約，而常人是否選擇簽立不公平契約本即有多端考量，並非同意簽立契約者，均係心智缺陷且辨認能力顯有不足之人，亦如前述，就此自難由被告等人知悉告訴人受有補助，嗣又同意簽立契約，即推認其等必然知悉告訴人心智狀態存有缺陷，況被告等人於簽約過程均未與告訴人有所接觸，而係由被告趙雅伶先與連家祿簽立乙契約，再由連家祿與告訴人簽立甲契約，連家祿並從中每月賺取2000元利潤等情，已如前述，是縱本件連家祿與告訴人簽約當時，針對公益彩券年度盈餘收入超過一定數額時，應負擔年度執行業務之綜合所得稅，及告訴人與其家屬身心障礙得請領補助之資格，可能遭社福機關取消等情有所隱瞞，然在查無連家祿與被告等人有何謀議之情形下，此亦可能係連家祿為從中賺取轉租經銷證利潤所為之個人行為，而均與被告等人無涉，仍難認被告等人涉有公訴意旨所指犯行。本件被告等人既無涉施用詐術犯行，上訴意旨另認被告等人若不成立刑法第341 條第2 項之共同乘機詐欺得利罪，亦應構成刑法第339 條第2
項詐欺得利罪云云，亦屬不能證明，故本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 14 日刑事第九庭 審判長法官 黃建榮
法官 李璧君
法官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 14 日書 記 官 林家煜
附表一：本件卷證標目
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│編號│ 案 號 │代 號 │備 註 │
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│ 1 │臺灣高雄地方法院103年度易字第751號 │原審院卷│正本2宗 │
│ │ │一、二 │ │
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│ 2 │臺灣高雄地方法院檢察署偵查卷宗（102 年│他卷 │正本1宗 │
│ │度他字第7230號） │ │ │
├──┼───────────────────┼────┼────────┤
│ 3 │臺灣高雄地方法院檢察署偵查卷宗（103 年│偵一卷 │正本1宗 │
│ │度偵字第13364號） │ │ │
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│ 4 │臺灣高雄地方法院檢察署公訴蒞庭卷宗（ │蒞卷二 │影本1宗 │
│ │101 年度蒞字第22451號） │ │ │
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│ 5 │臺灣高雄地方法院101年度易字第1213號卷 │前案審理│正本2宗 │
│ │ │卷一、二│ │
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│ 6 │臺灣高雄地方法院檢察署偵查卷宗（100 年│前他卷 │正本1宗 │
│ │度他字第5803 號） │ │ │
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│ 7 │臺灣高雄地方法院檢察署偵查卷宗（101 年│前偵卷 │正本1宗 │
│ │度偵字第12332 號） │ │ │
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│備註：編號5至7為前案102年度上易字第739號卷宗之一部。 │
└────────────────────────────────────┘
附表二：蔡旺進名義經銷證公益彩券批購暨退貨申請單明細
┌──┬────┬────┬──┬──────────┐│編號│受 託 人│批購日期│本數│備註（出處：100年度 ││ │ │民國下同│ │他字第5803號卷） │├──┼────┼────┼──┼──────────┤│ 一 │ 洪文賓 │98.12.02│ 13 │（83頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.03│ 18 │（83頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.03│ 25 │（84頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.04│ 25 │（84頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.03│ 06 │（85頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.04│ 06 │（85頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.07│ 09 │（86頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.07│ 23 │（87頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.07│ 14 │（87頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.08│ 13 │（88頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.08│ 25 │（88頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.09│ 15 │（89頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.09│ 12 │（89頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.14│ 30 │（90頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.16│ 12 │（90頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.17│ 52 │（91頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.18│ 25 │（91頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.15│ 08 │（92頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.22│ 25 │（92頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.23│ 10 │（93頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.17│ 08 │（93頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.22│ 28 │（94頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.28│ 19 │（94頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.28│ 01 │（95頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.29│ 25 │（96頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.29│ 26 │（96頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.30│ 03 │（97頁上） │├──┴────┴────┴──┴──────────┤│合計： 476本 │├──┬────┬────┬──┬──────────┤│ 二 │ 張晋福 │98.11.16│ 02 │（59頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.15│ 04 │（63頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.01│ 04 │（68頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.31│400 │（69頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.03.01│ 04 │（70頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.03.15│ 04 │（71頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.07.05│ 04 │（75頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.10.01│ 03 │（77頁上） │├──┴────┴────┴──┴──────────┤│合計： 425本 │├──┬────┬────┬──┬──────────┤│ 三 │ 趙雅芳 │98.10.28│ 12 │（52頁上） ││ │（趙雅伶├────┼──┼──────────┤│ │） │98.10.29│ 05 │（52頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.02│ 17 │（53頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.02│100 │（53頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.03│ 08 │（54頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.06│ 33 │（54頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.09│ 24 │（55頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.09│ 50 │（55頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.10│ 12 │（56頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.09│ 76 │（56頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.11│ 22 │（57頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.12│ 35 │（57頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.12│ 50 │（58頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.12│ 30 │（58頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.13│ 33 │（59頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.10.28│ 38 │（80頁下） │├──┴────┴────┴──┴──────────┤│合計： 545本 │├──┬────┬────┬──┬──────────┤│ 四 │ 江郁青 │98.12.02│ 09 │（60頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.04│ 50 │（61頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.11│ 90 │（61頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.11│ 41 │（62頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.18│ 41 │（62頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.18│ 50 │（63頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.25│142 │（64頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.25│ 03 │（64頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.23│ 25 │（65頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.24│ 34 │（65頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.27│ 50 │（66頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.27│ 47 │（66頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.27│ 50 │（67頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.11.30│ 25 │（67頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.30│ 20 │（68頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.02.25│400 │（69頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.03.03│160 │（70頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.03.03│190 │（71頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.03.11│ 50 │（72頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.03.17│225 │（72頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.04.06│212 │（73頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.07.01│ 25 │（73頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.03.18│ 49 │（74頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.04.06│ 50 │（74頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.07.07│ 50 │（75頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.07.15│ 49 │（76頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.07.21│100 │（76頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.10.04│ 11 │（77頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.11.03│ 25 │（78頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.10.06│ 50 │（78頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.11.03│ 25 │（79頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.10.06│ 50 │（79頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.10.20│125 │（80頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.11.08│100 │（81頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.11.15│ 02 │（81頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.11.23│ 18 │（82頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.12.17│ 25 │（82頁下） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │99.12.04│ 38 │（86頁上） ││ │ ├────┼──┼──────────┤│ │ │98.12.28│206 │（95頁上） │├──┴────┴────┴──┴──────────┤│合計： 2912本 │├──┬────┬────┬──┬──────────┤│ 五 │ 陳淑蓉 │98.11.16│ 50 │（60頁上） │├──┴────┴────┴──┴──────────┤│以上一至五合計：4408本 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