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臺灣高等法院 高雄分院105年度上易字第391號

關鍵資訊

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上易字第391號上　訴　人 即　被　告　林鳳英 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度易字第784 號，中華民國105 年6 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵緝字第60號、104 年度偵緝字第62號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於林鳳英所犯事實壹二所示詐欺取財罪暨其定應執行刑部分均撤銷。 林鳳英共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。 其他（即事實壹一所示部分）上訴駁回。 事 實 壹、林鳳英與吳玉柱前為夫妻關係（兩人於民國98年6 月30日登記離婚），林鳳英為賢德工程有限公司（下稱賢德公司）之登記負責人、吳玉柱為上德工程有限公司（下稱上德公司）登記負責人，賢德公司與上德公司之營業場所、器具、員工均相同，兩家公司對外亦聯名營業且財務共通，並均由吳玉柱對外實際經營。 一、林鳳英與吳玉柱（經臺灣高等法院高雄分院102 年度上易字第390 號〈下稱前案判決〉判決有期徒刑2 年確定）均明知於98年10月間，賢德公司、上德公司均因財務狀況不佳而無完成承包工程之履約能力，竟為騙取資金週轉，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，先由吳玉柱於98年10月間向東鋒金屬有限公司（下稱東鋒公司）代表人羅秋霞佯稱：有做過橋的工程經驗，有能力承攬成大天橋鋼構工程等語，並於98年10月2 日以上德公司名義出具報價單予東鋒公司，嗣後吳玉柱以上德公司承包其他工程之報稅申報額度已快滿，如超出一定額度，上德公司稅額要負擔很多為由，於同年10月11日改以賢德公司名義就成大天橋鋼構工程，出具報價單予東鋒公司，而與東鋒公司之代表人羅秋霞訂約承包成大天橋鋼構工程，並約定東鋒公司應先行支付工程總價即新臺幣（下同）1480萬元之30 %作為定金，供賢德公司訂購成大天橋鋼構工程需用之特殊鋼材，復於98年11月10日，由林鳳英簽立成大天橋鋼構工程合約書，由吳玉柱擔任連帶保證人，致東鋒公司因誤信林鳳英擔任負責人之賢德公司確有於契約約定之時間內（即99年3 月15日前）施作成大天橋鋼構工程之能力（包括如何施作工程及有相當之資力完成該工程）而締約，並由東鋒公司簽發付款人均為上海商業儲蓄銀行前金分行、發票日為98年11月13日，票據號碼CKA0000000，票面金額為22萬2,000 元支票1 紙、以及發票日均為99年2 月10日，票據號碼分別為CKA0000000、CKA0000000、CKA0000000、CKA0000000，票面金額均為111 萬元支票4 紙，共計為466 萬2,000 元工程款予賢德公司負責人林鳳英訂購鋼材使用，嗣吳玉柱及林鳳英取得前揭支票後，竟將上開98年11月13日之22萬2,000 元充作稅金申報外，其餘4 紙支票，金額共計444 萬元並未用於採購成大天橋鋼構工程鋼材使用，而用為吳玉柱及林鳳英對外融資借款或清償債務。迄至東鋒公司於98年12月初通知賢德公司開工，遭置之不理，又發現賢德公司之登記負責人於98年12月3 日由林鳳英登記變更為無資力、經驗之侯建華，且吳玉柱、林鳳英均避不見面，始知受騙。 二、林鳳英知悉以上德公司名義承攬「內角營區封存屯鋼棚新建工程- 鋼棚工程（下稱「內角營區工程」）」，且該工程係由上德公司兼賢德公司之總工程師吳政原在工地負責工程施作，並於98年底已接近完工，因完成該工程尚須訂購遙控電動捲門機、鐵材五金等物，吳政原便於98年12月2 日前某日，與添銘企業股份有限公司（下稱添銘公司）之業務經理劉聰平聯繫並訂購之，惟因上德公司財務狀況不佳，所開立之支票，業於98年11月間陸續跳票，吳玉柱乃指示林鳳英日後上德公司所有廠商請款，均開立賢德公司支票支付，其等明知賢德公司自有資金不足，且於該段期間已開立大量支票，為上德公司支付應付款項，於99年1 月間票期屆至前，已無資力支付該購買添銘公司所有之遙控電動捲門機、鐵材五金等物之款項，竟為取得添銘公司所有之遙控電動捲門機、鐵材五金等物供上德公司施作之「內角營區工程」使用，而共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，仍由林鳳英於98年12月2 日開立發票人賢德公司、票號AA0000000 號、面額63萬元（含5%之營業稅）、發票日為99年1 月10日之支票1 紙（下稱系爭支票），交予不知情之吳政原轉交予添銘公司，致添銘公司陷於錯誤，誤認賢德公司確有兌現該支票以支付購買貨品款項之意思，而交付遙控電動捲門機、鐵材五金等物予賢德公司。迄至添銘公司屆期提示上開支票，因存款不足退票，且發現賢德公司之登記負責人已於98年12月3 日由林鳳英登記變更為無資力、經驗之侯建華，林鳳英亦避不見面，始知受騙。 貳、案經東鋒公司代表人羅秋霞委由告訴代理人鄭曉東、魏緒孟律師及添銘公司代表人林志銘分別訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，經檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第49頁背面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。 貳、實體方面 一、事實欄壹一所載詐欺取財犯行： ㈠訊據被告於原審及本院準備程序中均坦承上開詐欺取財犯行（院二卷第143 頁、第162 頁反面），並有證人羅秋霞於偵查中及前案判決原審法院之證述（臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵續字第249 號卷〈下稱影偵二卷〉第16至17頁、第46頁、第63頁反面至第65頁、原審院101 年度易字第370 號二卷〈下稱原審影院三卷〉第4 至12頁、171 至172 頁）、證人張竹旺於臺灣高雄地方法院99年度雄簡字第841 號案件證述（原審影偵二卷第6 至7 頁、原審院二卷第109 至112 頁、第116 頁）、證人吳政原於偵查及前案判決原審法院審理中之證述（偵二卷第17至18頁、影偵二卷第52至54頁、原審影院三卷第113 至133 頁）、證人莊秀娥於偵查及前案判決原審法院審理中之證述（影偵二卷第63頁反面至第65頁、原審影院三卷第78至86頁反面）、證人吳玉柱、張簡慈婷於審理中之證述（原審院二卷第86頁反面至第90頁、第120 頁反面至第131 頁），復有賢德公司登記基本資料查詢（臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第8456號卷〈下稱偵一卷〉第12至13頁）、高雄市政府100 年4 月27日高市府四維經商公字第10001160680 號函及賢德公司登記案卷宗影本（臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵緝字第2867號卷〈下稱影偵緝二卷〉第5 至61頁）、賢德公司98年12月3 日變更代表人為侯建華之登記基本資料查詢（臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第14136 號卷〈下稱偵二卷〉第11頁、臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵續字第308 號卷〈下稱影偵三卷〉第9 至11頁）、票面金額561 萬4747元之支票及退票理由單（影偵二卷第8 頁、第34頁反面）、東鋒金屬有限公司98年11月10日工程承攬契約書及附件（偵一卷第8 至11頁，影偵二卷第22頁反面至第28頁）、99年1 月19日，東鋒金屬公司與莊秀娥協議書（偵一卷第19頁、影偵二卷第30頁反面）、上海商業儲蓄銀行支票影本4 紙（偵一卷第20至22頁、影偵二卷第31至32頁反面）、臺灣中小企業商業銀行大發分行代收票據紀錄簿影本（原審影院三卷第135 至136 頁）、法務部票據信用資訊連結作業資料（原審院101 年度易字第370 號一卷〈下稱原審影院二卷〉第25至27頁）、京城商業銀行五甲分行101 年6 月25日101 京城五甲分字第76號函及附件（原審影院二卷第38至39頁反面）、高雄銀行股份有限公司大發分行101 年6 月29日高銀大發密字第1010000039號函及附件（原審影院二卷第40至54頁）、玉山商業銀行小港分行存戶交易明細表（原審影院二卷第54頁反面至第62頁）、臺灣中小企業銀行大發分行101 年7 月17日101 大發字第8811000032號函及上德工程交易往來明細催告通知函（原審影院二卷第63至67頁）、臺灣中小企業銀行大發分行101 年6 月13日101 大發字第8811000028號函及附件（原審影院二卷第138 至156 頁）、玉山銀行小港分行交易往來明細（原審影院二卷第156 至162 頁）、第一銀行灣內分行101 年7 月16日一灣內字第00137 號函暨賢德公司存款帳戶明細表（原審影院二卷第163 至164 頁）、財政部高雄市國稅局鳳山分局101 年6 月25日財高國稅鳳營所字第1010022074號函及附件（原審影院二卷第166 至167 頁）、財政部高雄市國稅局鳳山分局101 年7 月5 日財高國稅鳳營所字第1010011767號函及附件（原審影院二卷第168 至180 頁）、財政部高雄市國稅局鳳山分局101 年9 月4 日財高國稅鳳營業字第1010030342號函（原審影院二卷第183 頁）、上德公司報價單（原審影院三卷第45頁）、賢德公司報價單2 紙（原審影院三卷第46至47頁）、中華工程股份有限公司採購補充合約（原審影院三卷第48頁）、付款憑單（偵一卷第14頁、原審影院三卷第51頁）、戶名為賢德公司之法務部票據信用資訊連結作業查詢明細表（偵一卷第38至39頁）、賢德公司與嘉昕公司之協議書影本（該協議書於賢德公司欄位加載「原上德工程有限公司」字樣〈簽署者：吳玉柱、張竹旺〉，原審影院三卷第174 頁、原審院二卷第114 頁反面）等在卷可稽，被告上開自白應與事實相符，堪以認定屬實。 ㈡被告後雖於本院審理中改稱：伊與吳玉柱早於98年6 月間離婚，係因吳玉柱要用賢德公司名義與東鋒公司簽約，始會拜託伊出面簽約，伊跟吳玉柱前往簽約拿到票後，隨將之轉給吳玉柱，並不清楚吳玉柱如何運用該支票云云。經查： 1.證人吳政原於審理中證述：本案和東鋒公司的工程接洽主導者是吳玉柱，因為林鳳英她不懂，也不管工程，不可能去交代公司的人去購買施作成大工程的材料；當時賢德公司財力狀況是否有能力可以施作成大天橋工程伊不曉得，但是絕對沒有能力等語明確（原審影院二第126 至127 頁) ，佐以賢德公司係97年8 月13日方核准設立，至簽訂系爭工程契約僅成立約1 年3 月，此有賢德公司基本資料（偵三卷第9 頁）附卷可查，則賢德公司有無具備作橋工程特殊技術及經驗，實屬有疑，證人吳政原證述賢德公司不具承攬系爭工程契約之能力，應屬可採。即如由賢德公司林鳳英負責，當無承攬系爭工程契約之施作能力，必須由吳玉柱負責，始有能力以施作上開工程，佐以被告亦自承係受吳玉柱要求出面以賢德公司名義與東鋒公司簽約等語（本院卷第55頁背面），顯見被告對於賢德公司僅是出名簽訂契約，實際仍係由吳玉柱負責履約施工等情，應知之甚詳。 2.上德公司於98年10月間，已無力繳納銀行借款，復於11月間，公司開立之支票陸續跳票，改開立賢德公司換票等情，據被告於審理中供稱：因為中小企銀有打電話來催繳，所以知道上德公司對中小企銀的借款只有繳到98年10月24日，另銀行也有打電話告知上德公司於98年11月9 日開始跳票，上德公司11月跳票後，即開立賢德公司的支票換票，且之後上德公司所有的廠商請款，票一律都是用賢德公司的票，最後賢德公司退票總金額高達1903萬元左右等語（原審院二卷第164 至165 頁），並有臺灣中小企業銀行大發分行101 年7 月17日101 大發字第8811000032號函及上德工程交易往來明細催告通知函、戶名為上德公司之法務部票據信用資訊連結系統資料（影偵一卷第5 頁反面至第7 頁）、戶名為賢德公司之法務部票據信用資訊連結作業查詢明細表（偵一卷第38至39頁）等在卷可證，該部分事實，亦堪以認定。則因本件被告僅係出名以賢德公司簽約，實際能履約者仍吳玉柱經營之上德公司，是被告於98年11月10日與東鋒公司簽立契約前，早知悉上德公司財務狀況已周轉不靈，明顯已無承攬上開工程之資力，卻仍配合吳玉柱要求以賢德公司名義簽約等情，堪已認定。 3.證人即東鋒公司負責人羅秋霞於偵查中證稱：賢德公司於98年10月11日提出報價單，吳玉柱與林鳳英於98年10月有到公司一起與伊議價，雙方議定以1,480 萬承攬該工程，隨後在98年11月10日簽工程承攬契約，並由吳玉柱及吳政原擔任連帶保證人。在簽約同時有交付他們5 張共計466 萬2,000 元的支票作為訂金，供賢德公司購料施工，簽約時賢德公司表示會跟東和公司買鋼鐵材料。後來他們卻沒有進廠施工，之後賢德公司又在98年12月3 日變更負責人為侯建華，又發生退票事宜，之後請求他們返還未兌領的支票，他們都避不見面。我們發現已經交付的4 張支票被他們作為融資借款或清償債務用等語（影偵二卷第16頁背面、100 頁、145 頁），另參酌證人吳政原於審理中證稱：本案98年11月10日東鋒公司與吳玉柱、林鳳英訂約時伊有在現場，東鋒公司有交付吳玉柱總工程款30％購料訂金，當時是吳玉柱、林鳳英要求東鋒公司交付之支票不要作禁止背書轉讓記載，伊確定材料並沒有送到施作工地（影院三卷第117 、118 頁），是被告於簽約時曾取得東鋒公司交付之購料定金，嗣卻未進行該項工程等情，亦堪認定。 4.被告既代表賢德公司與東鋒公司簽約，並收受該公司交付之購料定金，雖該工程實際係由上德公司承做，然因被告早知悉該公司財務狀況不佳，若因此無法完工，最終應由名義簽約人即賢德公司負履約之責，且賢德公司於上德公司跳票後，改開立自己公司支票換票，最終亦跳票近2 千萬元等情，業如前述，顯見賢德公司本身財務狀況亦非健全，是為免吳玉柱因財務窘迫，取得東鋒公司支票後，任意將之挪用他處，而未用於購買材料上，被告理應設法掌握支票確實用於正途，詎其未為任何防範措施，即將上開支票均交予吳玉柱使用，其中尚於98年12月7 日，與吳玉柱、侯建華持東鋒公司開立，票據號碼為CKA0 000000 ，票面金額為111 萬元支票1 紙，以賢德公司名義向莊秀娥調借現金，利息以3 分計算，被告、吳玉柱及侯建華均親自在上簽名背書，嗣經莊秀娥詢問支票來源，被告及吳玉柱尚拿系爭工程契約書影本給莊秀娥閱覽，其後莊秀娥因吳玉柱說還有東鋒公司其他的票，詢問可否都調借現金，使莊秋娥產生懷疑，為確認東鋒公司是否開立該張支票予賢德公司作為交易款項，要求照會東鋒公司，惟被告及吳玉柱尚要求勿以個人名義照會，換以東和鋼鐵公司名義照會，嗣後莊秀娥在賢德公司以電話向東鋒公司照會等情，據被告自承在卷甚明（原審院一卷第24頁），復經證人莊秋娥於偵訊中（影偵五卷第64頁）、審理中證述明確（影院三卷第81至83頁）；另吳玉柱再於98年12月8 日，將東鋒公司開立，票據號碼分別為CKA0000000、CKA0000000，票面金額均為111 萬元支票2 紙，共計為222 萬元作為清償積欠嘉昕鋼鐵有限公司（下稱嘉昕公司）561 萬4,747 元貨款等情，亦經嘉昕公司實際負責人張竹旺證述明確（院二卷111 頁）。綜上，被告林鳳英明知上德、賢德公司財務狀況均屬不佳，由東鋒公司處取得之訂金應全數用以立即訂貨，卻不思及此，除將上開支票全數交以吳玉柱任意使用外，尚陪同吳玉柱持其中1 紙支票向莊秋娥調借現金，另吳玉柱又將其中2 紙金額共計222 萬元支票，用作清償自己債務之用，益徵被告應吳玉柱要求以賢德公司名義與被告簽約，目的係配合吳玉柱詐騙東鋒公司交付之購料款項，其等於收受訂金之初，即有共同為自己不法所有之意圖，實際並無施作該工程之意，是被告後於本院審理時改稱：係吳玉柱拜託伊出面簽約，並不清楚他是如何運用支票云云，除與事實未盡相符外，亦不影響本院對其確有詐欺不法所有意圖之認定。 二、事實欄壹二所載之詐欺取財犯行： ㈠訊據被告矢口否認事實欄壹二所載之詐欺取財犯行，辯稱：內角營區工程是由上德公司承包，會開立賢德公司支票，係因為兩家公司實際負責人均係吳玉柱，要開哪間公司支票均係由其決定，伊對添銘公司並無印象，亦不知該63萬元支票的事云云。 ㈡經查： ⒈上德公司曾於98年間承包「內角營區工程」鋼構施工部分，並指派吳政原在工地負責工程施作，嗣因完成該工程尚須訂購遙控電動捲門機、鐵材五金等物，吳政原遂於98年12月2 日前某日，與添銘公司業務經理劉聰平聯繫並訂購上開等物，嗣劉聰平於98年12月2 日依約載運物品至工地交貨，吳政源為給付貨款，當場交付賢德公司所開立、票號AA0000000 號、面額63萬元（含5%之營業稅）、發票日為99年1 月10日之支票1 紙予添銘公司，嗣經添銘公司屆期提示上開支票，因存款不足退票等情，據證人吳玉柱於審理中證稱：內角營區公司係以上德公司名義承攬，由吳政原擔任總工程師等語（原審院二卷第86頁反面至第87頁）、證人即常暉工程有限公司負責人施賢德於審理時證稱：「內角營區工程」係其經營之常暉工程有限公司委託證人吳玉柱承作鋼構的部分等語（本院102 年度上易字第390 號卷第46頁反面），證人吳政原於審理中證稱：常暉營造的工程是我與吳玉柱以上德公司名義簽約，當時有向添銘公司之劉聰平訂貨，貨是直接送到內角營區，再由我交付上開支票予廠商等語（原審院二卷第86頁反面至第87頁），復有添銘公司銷貨單、統一發票、上開支票影本、戶名為賢德公司之法務部票據信用資訊連結作業查詢明細表（影偵二卷第7 至10頁、偵一卷第38至39頁）等在卷可證，此部分事實，堪以認定。 2.被告雖稱對添銘公司無印象，亦未開立上開63萬元支票云云，惟賢德公司於98年12月3 日將負責人變更登記為侯建華，有賢德公司變更登記表1 紙在卷可參（偵一卷第17至18頁），被告初於偵查中自承：在負責人變更登記前，公司支票及大小章，均係由其在使用等語（偵緝一卷第29至30頁），後於審理中又供陳：有印象上德公司有承接內角營區工程，曾去過該工地發薪水給吳政原，我是在98年12月16日中午離開公司，在我跑路之前，上德公司支票、大小章都是我在保管，賢德公司的也都放在一起等語（原審院二卷第162 頁、第163 頁背面至164 頁），佐以證人即在上德、賢德公司任職之張簡慈婷於審理中證稱：上德、賢德公司的支票本、公司大小章，都是林鳳英在保管，她都是放在包包裏隨身攜帶等語（院二卷第121 頁反面、第129 頁），證人吳玉柱亦於審理中證稱：後來「內角營區工程」購買鐵捲門的材料係以賢德公司名義開票的原因，應該是上德公司出現問題，才會開賢德公司的票，賢德公司的支票簿是在被告那邊等語（院二卷第87反面），且被告於審理中亦供稱：證人吳政原請其開立賢德公司的票的情形還蠻常見的，因為當時上德公司已經跳票，所以都開立賢德公司的票，上德公司在做兵營工程的部分，廠商要請款都會開立賢德公司的票，都是我負責開票，因為該時我是負責人，票頭的名字還是我，我要確定到底開多少票出去等語（原審院二卷第144 頁、本院卷第56頁背面），是縱證人吳政原針對前交付予添銘公司之支票係何人開立等節？初於審理中證稱：上開支票係廠商通知要進貨，才由被告開票，再由其拿給廠商等語，後又改稱已忘記上開支票係由何人交付等語（原審院二卷第150 、151 頁），記憶或有模糊之情，然衡以被告既知悉上德公司有承包內角營區工程，且於開票交予添銘公司期間（即98年12月2 日），仍負責保管賢德公司之支票及大小章，且自承均會確認開票數量等情，可認上開交予添銘公司之支票確係由被告簽發無訛。被告前開所辯，難認可採。 3.上德公司因資金困窘，致以該公司名義向臺灣中小企業銀行大發分行之借款，於98年10月24日屆期而無法支付，且以上德公司名義開立之支票，於98年11月9 日後陸續因存款不足而退票，遇有上德公司簽約之下游廠商請領款項時，即以開立賢德公司支票方式支付等事實，業經敘述在前。另賢德公司於98年12月3 日開立支票予添銘公司之前，其台灣中小企業銀行大發分行之帳戶（帳號00000000000 ）於98年11月30日最後結存金額為76元、帳戶（帳號00000000000 ）於98年11月11日最後結存金額為50元；玉山商業銀行之帳戶（帳號0000000000000 ）於98年12月1 日最後結存金額為2,475 元；第一商業銀行灣內分行之帳戶（支票存款帳戶，帳號00000000000 ）於98年11月平均存款實績為6,666 元；帳戶（活期存款帳戶，帳號00000000000 ）於98年11月平存均款實績為19萬7,543 元，有台灣中小企業銀行大發分行101 年6 月13日101 大發字第8811000028號函暨賢德公司帳戶交易往來明細各1 份、玉山商業銀行存戶交易明細表1 份、第一商業銀行灣內分行101 年7 月16日一灣內字第137 號函暨賢德公司存款帳戶明細表各1 份在卷可稽（影院二卷第第138 至165 頁），顯示賢德公司於開立支票予添銘公司之前，自有資金尚不足支付該票面金額。至上開玉山商業銀行帳戶，於賢德公司開立上開支票後，迄12月6 日退票違約前，雖尚有多筆存款紀錄，其中金額最大一筆存款為95萬4,000 元，惟因該數筆存款於存入後，隨於同日均遭提領完畢，可認該款項係為支應某項金錢用途存入，非係基於儲蓄目的存款，參以賢德公司簽發之支票於98年12月21日後，陸續因存款不足而退票，金額總計共達1,903 萬8,751 元之事實，有法務部票據信用資訊連結作業資料等件在卷可參（偵一卷第38至39頁），因被告前稱會確認開票數量等語，顯見其對於賢德公司開立在外支票金額甚為龐大等情，亦知之甚詳，是雖被告開票予添銘公司後，上開玉山銀行帳戶仍陸續有數筆資金存入，惟因該資金存入僅係為支應他項金錢用途而非儲蓄，該公司資金並未因此增加，另系爭支票票期係在99年1 月10日，於該票期前帳戶資金之流動，與支票能否如期支付關聯不大，參以賢德公司嗣後總退票金額高達近2 千萬元，堪認被告於開立支票予添銘公司之前，應知悉賢德公司到期已無力支付票款，卻仍為取得添銘公司交付之貨品，而開立系爭支票支付貨款，被告有意圖為自己不法所有之犯意甚明。 4.被告於98年12月2 日開立上開支票交予添銘公司後，隨於翌日更換賢德公司負責人為侯建華等情，業如前述，被告對此更換公司負責人原因雖稱：因為該時已與吳玉柱離婚，不想跟他有任何瓜葛，所以請他另外再去找別人當負責人等語（原審院二卷第163 頁），惟證人侯建華於偵查中證稱：98年12月3 日前，吳玉柱和他老婆林鳳英有來找我說他們原本經營那間上德公司已經倒閉，吳玉柱有財務上困難，想利用賢德公司打平原本上德公司債務，林鳳英當時有說等帳都解決掉了，我就不用當負責人了，因為親戚關係我才願意當負責人，當了負責人後，並沒有實際經營管理，平常待在辦公室，並沒有薪水，要去現場做工才有薪水，實際經營負責還是她們夫婦，她們只是叫我每天進入公司，公司的事我都不清楚等語（影偵緝二卷第65頁、影偵二卷第13至14頁），佐以證人吳政原於偵查中亦稱：侯建華在被告公司打零工，到現場作臨時工，沒有參與業務決策等語（影偵二卷第53頁背面），則因被告與吳玉柱早於98年6 月30日離婚，卻延至同年12月3 日始更換賢德公司負責人，且於負責人更換後，未賦予其任何公司決策權力，實際仍係由被告與吳玉柱負責公司經營事項，足認被告稱係不欲與吳玉柱有何關聯，始另找侯建華任負責人云云，並非實在。由此被告與吳玉柱籌畫更換賢德公司負責人，嗣尋得對該公司業務一無所知，且無資力之侯建華擔任公司負責人，惟實際經營權仍係由被告與吳玉柱負責掌握，上開更換負責人之舉，顯係蓄意有計劃性的安排，目的僅在於尋得人頭擔任公司負責人而已，對照前述賢德公司嗣後大量跳票等情，益徵被告開立系爭支票確有詐欺意圖無訛。 5.本件內角營區工程既係由上德公司所承包，而與賢德公司無關，若無上德公司負責人吳玉柱授意，被告應無自行開立賢德公司支票支付貨款之理，此可由被告自承：上德公司於11月跳票後，地下錢莊的人來跟吳玉柱談，他說要用賢德公司的票來換上德公司的票回來，之後上德公司所有廠商請款，均係開立賢德公司支票等語（原審院二卷第165 頁）、證人吳玉柱於審理中證稱：因為上德公司出問題，該「內角營區工程」購買鐵捲門的材料，才會以賢德公司名義開票，該時因為上德公司已經倒閉，有跟被告提起用賢德公司名義協商還款等語（原審院二卷第84頁、87頁反面）可資證明，參以證人吳玉柱尚稱：上德公司、賢德公司實際都是我在負責等語（原審院二卷第86頁背面至87頁），可認吳玉柱對於賢德公司自有資金非鉅，且於該段時間以該公司名義開立於外之支票總額高達近2 千萬元等情，確亦知悉，參以吳玉柱尚與被告共同覓得侯建華擔任賢德公司人頭等情，業如前述，均徵吳玉柱對於賢德公司到期無力支付開立予添銘公司之支票有所知悉，詎其仍授意被告對外開立上開支票，其與被告就上開詐欺犯行，有所謀議，而由被告負責開立支票等情，亦堪認定。 6.綜上所述，被告與吳玉柱明知賢德公司已無力支付票款，卻為取得添銘公司所有之遙控電動捲門機、鐵材五金等物供上德公司施作之「內角營區工程」使用，乃共同基於詐欺之犯意，由吳玉柱授意被告開立系爭支票用以支付貨款之事實，事證已徵明確，被告上開犯行堪已認定。 參、論罪部分 ㈠新舊法比較： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。查本件被告行為後，刑法第339 條業經修正，並經總統於103 年6 月18日以華總一義字第00000000000 號令公布，於同年月20日施行，修正前刑法第339 條之規定為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之。」，修正後刑法第339 條之規定為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」，經比較新舊法，修正後刑法第339 條之規定並非較有利於被告，是本件仍應適用被告行為時之法律即修正前之刑法第339 條規定處斷。 ㈡核被告上開所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告與吳玉柱就上開2 詐欺取財犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告所犯如事實欄壹一、二所載2 次詐欺取財犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。 肆、上訴駁回部分 ㈠原審就被告所犯事實壹一部分，認罪證明確，因而適用刑法第2 條第1 項前段、第28條、第51條第5 款，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 之規定，審酌被告身為賢德公司登記負責人，理應依循商業誠信從事商業行為，卻不思正當經營，為騙取資金週轉而與告訴人東鋒公司訂約以詐取簽約訂金，所為確屬不該，又被告所為造成東鋒公司損害，迄今未與該公司達成和解及賠償其等損失，犯罪所生損害均未彌補，復考量被告犯後坦承犯行，兼衡其犯罪動機係為求財、及犯罪手段、智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年，經核原判決關於上開部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。 ㈡被告上訴意旨略以：其並無前科，犯後坦承犯行，係受吳玉柱拖累始為本件犯行，且該詐得款項均係由吳玉柱挪用清償個人債務，其本人未獲得任何利益，原審量刑實屬過重云云。惟查：法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社會大眾安全。原判決已以被告之責任為基礎，審酌被告上開犯罪情狀及被告之犯罪動機、目的、所生損害、犯後態度、智識程度及經濟狀況等一切情狀而為量刑，原判決量刑未逾越法律界限，並無違反公平及比例原則，亦無輕重失衡之情，參以吳玉柱就上開犯行，業經本院以102 年度上易字第390 號判決判處有期徒刑2 年確定在案，有該判決書1 份在卷可參，是原審量刑就被告係受吳玉柱指使，立於配合角色而為本件犯行亦有考量，量處刑度始會與吳玉柱刑度明顯有所區隔。從而，上訴意旨指摘原審所處徒刑過重，請求再予減輕，並非可採，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。 伍、撤銷改判部分 原審就被告所犯事實壹二部分，認犯罪事證明確，因而據以論罪科刑，固非無見。惟被告就該部分犯罪，係授吳玉柱指使而與其共同犯之等情，業如前述，原審就此認定係被告獨自犯罪，即有未洽。被告持前詞認其就此部分並無犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前述瑕疵可指，仍屬無可維持，應由本院將該部分及定應執行刑部分，均予以撤銷改判。爰審酌被告受吳玉柱指示開立賢德公司支付上德公司貨款，明知賢德公司已無力支付票款，竟仍為取得添銘公司貨品，而開立系爭支票支付貨款，所為造成添銘公司受有損害，犯後否認犯行，迄今未與添銘公司達成和解，犯罪所生損害尚未彌補，惟念被告並無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚稱良好，且係配合吳玉柱指示而為本件犯行，與個人獨自犯罪之惡性尚屬有別，兼衡被告係國中肄業，目前在工廠擔任作業員，月入約2 萬多元等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並參酌前開犯罪情狀，諭知以新台幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。 據上論斷，依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、刑法第2 條第1 項前段、第28條、修正前刑法第339 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。 本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 9 月 30 日刑事第九庭 審判長法官 黃建榮 法官 施柏宏 法官 黃宗揚 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 9 月 30 日書 記 官 林家煜 附錄本判決論罪科刑法條： 修正前中華民國刑法第339 條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。